Aula de Aborto

Aula de Aborto

ABORTO

Conceito: é a interrupção da gravidez, cujo inicio se deu com a nidação (é o momento em que, na fase de blástula, o embrião fixa-se no endométrio) com a consequente morte do feto ou embrião.

Classificação:

  • Natural: interrupção espontânea da gravidez (impunível).

  • Acidental: em consequência de traumatismo (impunível): ex.: queda, acidente em geral.

  • Criminoso: voluntário,previsto nos arts. 124 a 127.

  • Legal ou permitido: previsto no art. 128. Divide-se em aborto TERAUPEUTICO OU NECESSÁRIO (salvar a vida da gestante. Estado de necessidade) ou SENTIMENTAL OU HUMANITÁRIO (mulher vítima de estupro);

  • Eugênico ou eugenésico: morte do feto, para evitar que a criança nasça com grave defeito genético, há controvérsia se existe crime ou não (art. 128);

  • Econômico-social: por razões econômicas ou sócias da mãe que não tem condições de criar a criança;

  • Crime impossível: Se o feto já estiver morto (absoluta impropriedade do objeto) ou o meio utilizado pelo agente não pode provocar o aborto (absoluta ineficácia do meio), Aborto provocado pela gestante (auto-aborto) ou com seu consentimento;

  • Note: Os métodos mais usuais são ingestão de medicamentos abortivos, introdução de objetos pontiagudos no útero, raspagem ou curetagem e sucção; é ainda possível a utilização de agentes elétricos ou contundentes para causar o abortamento.

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de 1 a 3 anos.

Exceção à teoria monista adotada no CP: a gestante que consente, incide nesse artigo, enquanto o terceiro que executa o aborto, com concordância da gestante, responde pelo art. 126.

Teoria monística

Regra: independentemente do número de co-autores e partícipes, todos respondem por um único delito. É a teoria adotada pelo CP (art. 29).

Exceções à teoria monística (teoria pluralista):

  • Art. 124 e 126 do CP: caso da gestante que procura uma clínica de aborto - a gestante responde pelo aborto do 124 e o médico que aborta pelo aborto do125;

  • Art. 317 e 333 do CP: corrupção passiva do funcionário e a corrupção do terceiro, que é a ativa;

  • Art. 342, §1º e art. 343: falso testemunho mediante suborno x corrupção ativa de testemunha - a testemunha vai depor e um terceiro paga para ela mentir: a testemunha responde pelo 342 e o terceiro pelo 343;

  • Art. 318 e 334 (facilitação de contrabando – funcionário da receita – o que levou o contrabando ou descaminho, responde pelo 334)

  • Lei 11.343: nova lei de drogas prevê 2 exceções: Art.33 (tráfico) e 36 (crime de financiamento do tráfico) – o cidadão que financia responde pelo 36 e o traficante pelo 33; Art. 33 e 37 (“fogueteiro”): o colaborador, antes da lei, respondia pelo tráfico, hoje ele responde pelo 37 e o traficante pelo 33.

Crime próprio: já que nelas o sujeito ativo é a gestante; é crime de mão própria, uma vez que não admitem co-autoria, mas apenas participação.

Prova do aborto: Em regra, por exame pericial. Secundariamente, poderá ser feito por exame indireto;

Exigência da comprovada gravidez: faz-se necessário a prova da gravidez através de algum exame, pois, caso contrario, será crime impossível;

Hipóteses que afastam o aborto: Gravidez molar: desenvolvimento completamente anormal do ovo; gravidez extrauterina: trata-se de estado patológico, onde o embrião não tem condições de se desenvolver;

Classificação: mão própria (só pode ser praticado por agente especial, no caso a mãe e só admite participação), material (depende da ocorrência do efetivo prejuízo naturalístico para a vitima); instantâneo (consumação ocorre em momentos definidos); de forma livre (cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo ou omissivo (o verbo indica ação na conduta provocar e omissão na conduta consentir); de dano (que se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); progressivo (trata-se de um tipo penal que, necessariamente engloba outro, no caso a lesão corporal); unissubjetivo (praticado por uma só pessoa) e plurissubjetivo (com seu consentimento); plurissubsistente (cometido por vários atos); admite tentativa;

Elemento subjetivo: dolo sem elemento subjetivo especifico. Sujeito Ativo e Passivo (crime bipróprio): O ativo é a gestante e o passivo só pode ser o feto ou embrião;

Aborto provocado sem o consentimento da gestante

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de 3 a 10 anos.

Sujeito Ativo e Passivo: O ativo pode ser qualquer pessoa, embora o passivo não seja só o feto ou embrião, mas também a gestante, secundariamente, é a sociedade que tem interesse em proteger a vida do ser em formação no útero materno;

Objeto Jurídico e Material: Os objetos jurídicos são a vida do feto ou embrião e a integridade física da gestante; os objetos materiais são o feto ou embrião, mas também a gestante;

Elemento subjetivo: dolo sem elemento subjetivo especifica.

Aborto provocado com o consentimento da gestante

Classificação: comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), material (depende da ocorrência do efetivo prejuízo naturalístico para a vitima); instantâneo (consumação ocorre em momentos definidos); de forma livre (cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo ou omissivo (o verbo indica ação na conduta provocar e omissão quando houver o dever jurídico de impedir o resultado, ex: o médico que, contratado para acompanhar a gestação problemática, não faz nada); de dano (que se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); plurissubsistente (cometido por vários atos); admite tentativa.

Aborto provocado com o consentimento da gestante

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de 1 a 4 anos.

Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Elemento subjetivo: dolo sem elemento subjetivo especifico;

Classificação: comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), material (depende da ocorrência do efetivo prejuízo naturalístico para a vitima); instantâneo (consumação ocorre em momentos definidos); de forma livre (cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (o verbo indica ação na conduta provocar); de dano (que se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); plurissubsistente (cometido por vários atos); plurissubjetivo (necessita de participação de, pelo menos duas pessoas, embora neste caso, existam dois tipos autônomos); admite tentativa.

Dissentimento presumido: quando a vitima não é maior de 14 anos ou é alienada ou débil menta, não possui consentimento válido, levando à consideração de que o aborto deu-se contra a sua vontade:

  • Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:  Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

  • § 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Dissentimento Real: quando o agente emprega violência, grave ameaça ou até mesmo fraude, é natural que extraiu o consentimento da vitima á força, de modo que o aborto necessita encaixar-se na figura do art. 125;

Aborto qualificado

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores (arts. 125 e 126) são aumentadas de 1/3, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Aplicação restrita: somente se aplica a figura qualificada às hipóteses dos art. 124 e 126, uma vez que não se pune a figura da autolesão no direito brasileiro;

Crimes qualificados pelo resultado: trata-se de hipótese em que o resultado mais grave qualifica o originariamente desejado. O agente quer matar o feto ou embrião, embora tenha causado lesão corporal grave ou a morte da gestante. Trata-se da forma de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no consequente), porém, se ocorrer o dolo eventual, não haverá restrição legal expressa, onde costuma-se dividir a conduta (aborto mais lesão corporal grave e aborto mais homicídio doloso, conforme o caso);

Posição divergente: Exemplos de progressão criminosa: ocorre a substituição do dolo. Pelo principio da consunção, o crime de homicídio absorve o delito de tentativa de aborto (mulher grávida de 8 meses pratica manobras abortivas, o feto é expulso, ainda vivo e ela mata-o com facadas). Crime progressivo: É crime de passagem obrigatória. Também responde por um só crime em respeito ao principio da consunção.

Questão de prova: Se o agente morre e o feto sobrevive:

Capez: responde por aborto consumado qualificado pelo resultado morte. Não existe tentativa de crime preterdoloso. É semelhante ao que acontece com o latrocínio.

Prevalece: Aborto tentado qualificado pelo resultado morte. É possível a tentativa, pois o que ficou frustrado não foi o resultado morte, mas sim a conduta dolosa. Não se admite em crime preterdoloso quando o que ficar frustrado for o resultado, atribuída ao agente a título de culpa. Não se admite tentativa em crime preterdoloso quando o que frustrado for o resultado, atribuído ao agente a título de culpa.

Aborto legal ou permitido (excludente de ilicitude)

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I (aborto necessário) - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Análise da expressão “não se pune”: Primeira corrente: trata-se de um equivoco do legislador, pois, fica parecendo que é uma escusa absolutória. Melhor teria sido dizer “não há crime”; Segunda corrente: é correta a expressão, pois, está a lei dizendo que não se pune o aborto, o que significa que o fato típico deixa de ser punível, equivalendo a dizer não há crime. De tal sorte, em qualquer das correntes, trata-se de excludente de ilicitude específica;

Sujeito que pode praticá-lo: entende-se que só o médico pode praticá-lo, sem qualquer possibilidade da analogia in bonna partem, para incluir como exemplo, a enfermeira ou parteira.

O estado de necessidade, de acordo com o Código Penal, por adotar a teoria unitária, afirma que a o estado de necessidade afasta a ilicitude, contudo, o Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora, que admite 2 (duas) espécies de estado de necessidade, são eles: 1. Estado de necessidade justificante: ocorre quando o bem sacrificado for de valor inferior àquele protegido; 2. Estado de necessidade exculpante: afasta a culpabilidade quando o bem sacrificado for igual ou até mesmo superior àquele protegido.

TEORIA

BEM PROTEGIDO

BEM SACRIFICADO

TEORIA DIFERENCIADORA(CPM)

JUSTIFICANTE (LICITUDE)

+

(VIDA)

-

(PATRIMÔNIO)

ESCULPANTE (CULPABILIDADE)

=/-

=/+

TEORIA UNITÁRIA (CP)

E.N JUSTIFICANTE(LICITUDE)

+/=

-/=

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

-

+

a) Aborto necessário: é uma hipótese de estado de necessidade, preservando-se um bem maior em relação a outro, dispensando-se decisão judicial e a aceitação da vítima, sendo seus requisitos:

  • Perigo de vida da gestante;

  • Inexistência de outro meio para salvá-la;

  • Praticado por médico: ocorre, porém, que se a manobra abortiva for praticada por uma enfermeira, por exemplo, ela vai se servir da excludente genérica de ilicitude (vide art. 124 do CPB).

b) Aborto humanitário ou ético: esta espécie foi originária das grandes guerras mundiais, o estupro pode ter sido decorrente tanto de violência real como de violência presumida, não se fazendo necessária, também, autorização judicial, sendo seus requisitos:

  • Gravidez resultante de estupro: a doutrina e a jurisprudência, servindo-se da analogia, tem entendido que o atentado violento ao pudor entra nesta regra.

  • Prévio consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal.

  • Praticado por médico.

Obs.: Analogia: onde impera a mesma razão impera o mesmo direito.

c) Aborto eugênico: ocorre, por exemplo, nos casos de anencefalia, sendo que, não faz parte do rol de manobras abortivas permitas no rol do art. 128 do CPB, sendo que, de acordo com a exposição de motivos do CPB esta espécie abortiva configuraria como crime. Ocorre, porém, que a conduta não é culpável, uma vez que inexiste um de seus elementos, qual seja a exigibilidade de conduta adversa, trata-se de uma causa supralegal excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa.

Art. 15 da Lei de transplante (9434). Se o dono do rim quiser vender tbm é inexigibilidade de conduta diversa. E o que compra, também. Causa supralegal excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Aborto do feto anencefálico: Anencéfalo, isto é, embrião, feto ou recém-nascido, que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico.

  • Abortamento de feto anencefálico é crime? Podemos responder essa pergunta por três óticas: pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência. a) Lei: para lei o aborto do feto anencéfalo é crime, pois o CP só permite o aborto necessário ou sentimental. Aliás, a exposição de motivos do CP confirma a criminalidade desta conduta. Tanto é crime que existe projeto de lei tramitando de lei autorizando (“de lege ferenda”). b) Doutrina: o abortamento de feto anencefálico pode configurar hipótese de exclusão da culpabilidade da gestante, sendo caso de inexigibilidade de conduta diversa. É o entendimento de Cezar Roberto Bittencourt, por exemplo. A doutrina diz que feto anencefálico não tem atividade cerebral, portanto, não há vida uterina a proteger, ou seja, o feto não morre juridicamente. Com efeito, a doutrina ressalta ainda o princípio da dignidade da pessoa: obrigar uma mulher à gestação de um feto anencefálico fere o princípio da dignidade da pessoa humana. c) Jurisprudência: admite essa espécie de aborto, desde que haja uma anomalia que inviabiliza a vida extra uterina. Deve a anomalia estar comprovada em perícia médica. A jurisprudência ainda exige a prova do dano psicológico da gestante. Esses requisitos são cumulativos. Um argumento que o STF utilizou na ADPF 54 para autorizar liminarmente (Marco Aurélio) esse abortamento foi que diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos e tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazermos cessar. Veja que essa questão não se resolve somente por argumentos jurídicos, aliás, o próprio STF não utiliza argumentos jurídicos.

Jurisprudência: ADI 3.510 , Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010: "É constitucional a proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano, claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana, em se tratando de experimento in vitro. Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado in vitro é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extracorporalmente produzido e também extracorporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A ‘controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto.’ (Ministro Celso de Mello)."

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