5 Direito Penal - Fernando Capez

5 Direito Penal - Fernando Capez

(Parte 2 de 9)

OBS: Em matéria de prescrição, o CP adotou a teoria do resultado: o lapso prescricional começa a correr a partir da consumação, e não do dia em que se deu a ação delituosa (art. 111, I, CP).

LUGAR DO CRIME – ART. 6º CP

Teorias – A nossa legislação adotou as três teorias:

  1. Atividade – lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o local da produção do resultado.

  2. Resultado – lugar do crime é aquele em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta.

  3. Ubiqüidade ou mista – lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se deu qualquer dos momentos do iter criminis. OBS: Os atos meramente preparatórios não constituem objeto de cogitação para determinar o lócus delicti, pois não são típicos.

As várias teorias na nossa legislação –

  1. Código Penal – adotou a teoria da ubiqüidade em seu art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Aplica-se apenas aos chamados crimes à distância ou de espaço máximo - são os crimes praticados em território nacional cujo resultado se produz no estrangeiro (ou vice-versa), considerando-se lugar do crime tanto o lugar da ação ou omissão quanto o do lugar em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado (ex.: agente escreve carta caluniosa para desafeto na Argentina – competência do Brasil e Argentina). OBS: Tentativa – se a conduta partiu do Brasil e foi impedida a consumação aqui, o lugar do crime será apenas o Brasil. Todavia, se foi impedida a consumação no país em que o crime deveria consumar-se, o lugar do crime será qualquer dos países (Brasil ou país de destino).

  2. Código de Processo Penal – adotou a teoria do resultado em seu art. 70: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Aplica-se nos casos de a conduta e o resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal).

  3. Lei 9099/95 (Juizados Especiais) – adotou a teoria da atividade em seu art. 63: “A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração”. Aplica-se aos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da lei 9099/95.

Regras especiais –

  1. IMPORTANTE – No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado. Essa posição é majoritária e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta (imagine levar para depor no júri testemunhas de outra comarca, que presenciaram a agressão à vida da vítima???). Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (art. 70 CPP).

  2. Quando incerto o limite entre duas comarcas, se a infração for praticada na divisa, a competência será firmada pela prevenção (art. 70, §3º, CPP).

  3. No caso de crime continuado ou permanente praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência também será firmada pela prevenção.

  4. No caso de alteração do território da comarca depois da instauração da ação penal, o STJ tem aplicado analogicamente o art. 87 CPC, que trata da perpetuatio jurisdicionis, mantendo a competência original.

  5. Súmula 521 STF – o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado (ou seja, na prática, da agência bancária em que o estelionatário tem conta).

  6. No crime de falso testemunho praticado por precatória, a jurisprudência tem entendido como competente o juízo deprecado, uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento fraudulento.

  7. No uso de documento falso, a competência é do lugar em que se deu a falsificação.

  8. O TJSP entende que, no delito de aborto, o juízo competente é o local da conduta, não o da morte do feto.

  9. Regras específicas do Código de Processo Penal:

    1. Sendo desconhecido o lugar da infração – é competente o foro do domicílio do réu (art. 72, caput)

    2. Réu com mais de um domicílio – a competência será firmada pela prevenção (art. 72, §1º).

    3. Réu sem residência certa ou com paradeiro ignorado – a competência é do juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72, §2º).

    4. Ação penal privada – o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu ao foro do local do crime, ainda que este seja conhecido (art. 73).

PRAZO PENAL – ART. 10 CP

Conceito – é o prazo cujo decurso leva à extinção do direito de punir (ex.: prescrição, decadência, art. 60 I CPP, etc.)

OBS: Prazo processual – é aquele cujo decurso não acarreta a extinção da punibilidade.

Contagem do prazo penal

  1. computa-se o dia do começo como o primeiro dia do prazo;

  2. não será prorrogado quando terminar em domingo ou feriado (o prazo é fatal);

  3. os meses e anos serão contados independentemente do número de dias.

OBS: Apesar de improrrogável, o prazo penal é passível de interrupção e de suspensão, como, por exemplo, é o caso do prazo prescricional.

Contagem do prazo processual

  1. exclui o dia do começo, iniciando-se no primeiro dia útil subseqüente;

  2. quando cair em domingo ou feriado, prorroga para o primeiro dia útil subseqüente (não é fatal como o prazo penal);

  3. os meses e anos serão contados independentemente do número de dias.

OBS: 1) Prazo de 10 dias para conclusão de IP com réu preso – apesar de seu decurso sem a conclusão do IP redundar na libertação do réu, o prazo é processual, pois não implica em extinção da punibilidade. 2) Prazo de 6 meses para a queixa subsidiária da ação penal pública – também é processual, uma vez que apesar do querelante não poder oferecer queixa após o prazo, o MP poderá fazê-lo a qualquer tempo, até a prescrição. Logo, como o decurso do prazo da queixa subsidiária não importa extinção da punibilidade, o prazo é processual.

TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL – ARTS. 5º E 7º CP

Territorialidade – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil.

  1. Territorialidade Absoluta – é aquela que dispõe que a lei brasileira aplica-se sempre ao crime cometido no Brasil, sem qualquer exceção.

  2. Territorialidade Temperada – em regra, aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no Brasil, ressalvados os Tratados e Convenções Internacionais.

OBS: O Brasil adotou o Princípio da Territorialidade Temperada (art. 5º CP).

Território nacional – sob o prisma material, compreende o espaço delimitado pelas fronteiras geográficas; sob o aspecto jurídico, abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania.

Extensão do território nacional – consideram-se extensões do território nacional:

  1. as aeronaves ou embarcações públicas, onde quer que estejam, e os aviões ou navios de guerra em serviço militar ou em serviço oficial.

  2. aeronaves e navios particulares, aplica-se a seguinte regra:

    1. Se no Brasil, aplica-se a lei brasileira;

    2. Se no exterior, aplica-se a lei estrangeira;

    3. Se águas internacionais ou espaço aéreo correspondente, aplica-se a lei do país cuja bandeira estiverem ostentando (Princípio do Pavilhão ou da Bandeira).

Extraterritorialidade – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do território nacional.

  1. Extraterritorialidade Incondicionada – a lei brasileira se aplica ao crime cometido no estrangeiro, independentemente de qualquer condição (casos menos graves).

  2. Extraterritorialidade Condicionada – a lei brasileira só se aplica ao crime cometido no estrangeiro se atendida determinada condição (casos mais graves).

Princípios da Extraterritorialidade

  1. Princípio da Personalidade ou Nacionalidade Ativa – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil. OBS: Há corrente que sustenta que este princípio só é aplicável quando o sujeito passivo também for brasileiro.

  2. Princípio da Personalidade ou Nacionalidade Passiva – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no estrangeiro contra brasileiro.

  3. Princípio Real, da Defesa ou da Proteção – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do Brasil contra o interesse nacional.

  4. Princípio da Justiça Universal – aplica-se a lei brasileira a qualquer crime cometido por qualquer pessoa em qualquer lugar, desde que o agente esteja no Brasil.

  5. Princípio da Representação – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de navios e aviões particulares que ostentem a bandeira brasileira, no estrangeiro, e lá não sejam punidos de acordo com a lei daquele país (aplicação subsidiária da lei brasileira).

Aplicação dos Princípios aos incisos e alíneas do art. 7º -

  1. Inciso I – são todas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada:

    1. Princípio Real

    2. Princípio Real

    3. Princípio Real

    4. Princípio da Justiça Universal

  2. Inciso II – são todas hipóteses de extraterritorialidade condicionada:

    1. Princípio da Justiça Universal

    2. Princípio da Personalidade Ativa

    3. Princípio da Representação

  3. §3º - é hipótese de extraterritorialidade condicionada – Princípio da Personalidade Passiva.

Extradição – é o instrumento jurídico pelo qual um país envia uma pessoa que se encontra em seu território a outro Estado soberano, a fim de que neste seja julgada ou receba a imposição de uma pena já aplicada.

  1. Princípio da não-extradição de nacionais – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, LI, CF).

  2. Princípio da exclusão de crimes não comuns – estrangeiro não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (art. 5º, LII, CF).

  3. Princípio da prevalência dos tratados – na colisão entre a lei reguladora da extradição e o respectivo tratado, este último deverá prevalecer.

  4. Princípio da legalidade – somente cabe extradição nas hipóteses expressamente enumeradas no texto legal regulador do instituto e apenas em relação aos delitos apontados naquela lei.

  5. Princípio da dupla tipicidade – deve haver semelhança ou simetria entre os tipos penais da legislação brasileira e do Estado solicitante, ainda que diversas sejam as denominações jurídicas.

  6. Princípio da preferência da competência nacional – havendo conflito entre a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional.

  7. Princípio da limitação em razão da pena – não será concedida extradição para países em que a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos que dêem garantias de que não irão aplicá-las.

  8. Princípio da detração – o tempo em que o extraditando permaneceu preso preventivamente no Brasil, aguardando julgamento do pedido de extradição, deve ser considerado na execução da pena no país requerente.

EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA – ARTS. 9º CP

Homologação de sentença estrangeira – a sentença penal estrangeira será homologada, quando produzir no caso concreto as mesmas conseqüências que a lei brasileira lhe atribui, em duas hipóteses:

  1. Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições ou a outros efeitos civis – se for possível a execução da sentença penal condenatória brasileira no juízo civil (art. 91, I CP), pode-se homologar a sentença estrangeira para o mesmo efeito, a pedido da parte interessada.

  2. Sujeitar o sentenciado à medida de segurança – as medidas de segurança estão previstas no art. 96 CP, sendo certo que imposta uma delas no país estrangeiro, será executada no Brasil desde que exista tratado de extradição com o país que emanou a sentença ou, na falta de tratado, haja requisição do Ministro da Justiça.

OBS: A competência, no Brasil, para homologação de sentença estrangeira é privativa do STF, nos termos do art. 102, I, h, CF.

Natureza jurídica da homologação – trata-se de sentença de delibação de caráter integrante, sem análise do conteúdo da sentença estrangeira, mas apenas de seus aspectos formais extrínsecos, com a finalidade de atribuir-lhe eficácia executória.

Obrigatoriedade da homologação – nem toda a sentença penal estrangeira precisa ser homologada para produzir efeitos no Brasil, mas tão-somente aquela que deva aqui ser executada. Desse modo, em se tratando de efeitos secundários da condenação, os quais não se destinam à execução, não haverá necessidade de a decisão estrangeira ser homologada. Assim, para gerar reincidência no Brasil ou para obstar a concessão de sursis e do livramento condicional, não é necessário o prévio juízo delibatório do STF. Também não se procederá à homologação nos casos de absolvição proferida no estrangeiro ou de sentença que julgar extinta a punibilidade do agente.

TEORIA DO CRIME

Conceito de crime – o crime pode ser conceituado sob os aspectos material, formal ou analítico:

  1. Material – é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob este enfoque, o crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

  2. Formal – o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta a sua essência ou lesividade material afronta o princípio da dignidade da pessoa humana.

  3. Analítico – é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou o intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob este ângulo, crime é todo o fato típico e antijurídico (ou ilícito). Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se esta é lícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Esta é a corrente adotada pelo Direito Penal brasileiro.

Classificação dos crimes – os crimes podem ser classificados:

  1. Comum, próprio e de mão própria:

    1. Crime comum – pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei não exige nenhum requisito especial (ex.: homicídio, furto, etc.).

    2. Crime próprio – só pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas (ex.: a mãe no infanticídio; o funcionário público nos crimes contra a Administração Pública; etc.). Admite a autoria mediata, a participação e a co-autoria.

    3. Crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível – só pode ser cometido pelo sujeito em pessoa (ex.: falso testemunho). Somente admite a participação, uma vez que não se pode delegar a outrem a execução do crime.

  2. De dano e de perigo:

    1. Crime de dano – exige uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para a sua consumação (ex.: homicídio, furto, dano, etc.).

    2. Crime de perigo – para a consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (ex.: periclitação da vida ou saúde de outrem). Subdivide-se em:

      1. Crime de perigo concreto – quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo.

      2. Crime de perigo abstrato – a situação de perigo é presumida (ex.: quadrilha ou bando).

      3. Crime de perigo individual – é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas (ex.: arts. 130 a 137 CP).

      4. Crime de perigo comum ou coletivo – é aquele que só se consuma se o perigo atingir um número indeterminado de pessoas (ex.: incêndio, explosão).

      5. Crime de perigo atual – é o que está acontecendo.

      6. Crime de perigo iminente – é o que está prestes a acontecer.

      7. Crime de perigo futuro ou mediato – é o que pode advir da conduta (ex.: porte de arma de fogo, quadrilha ou bando, etc.).

  3. Material, formal e de mera conduta:

    1. Crime material – o crime só se consuma com a produção do resultado naturalístico (ex.: morte para o homicídio, subtração para o furto, conjunção carnal para o estupro, destruição para o dano, etc.).

    2. Crime formal – o tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora seja possível a sua ocorrência. Assim, o resultado naturalístico, embora possível, é irrelevante para que a infração penal se consume (ex.: ameaça – o agente visa intimidar a vítima, mas a efetiva intimidação é irrelevante para que a infração penal se configure; extorsão mediante seqüestro – o recebimento do resgate exigido é irrelevante para a plena realização do tipo). Nesses tipos, pode haver uma incongruência entre o fim visado pelo agente e o resultado que o tipo exige, pois a lei exige menos do que a intenção do sujeito ativo. Por essa razão, esses tipos são denominados incongruentes.

    3. Crime de mera conduta – o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível (ex.: desobediência, violação de domicílio).

  4. Comissivo e omissivo:

    1. Crime comissivo – é o praticado por meio de ação (ex.: homicídio).

    2. Crime omissivo – é o praticado por meio de uma omissão, uma abstenção de comportamento (ex.: omissão de socorro). Subdivide-se em:

      1. Crime omissivo próprio – não existe o dever jurídico de agir e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (ex.: omissão de socorro, omissão de notificação de doença – art. 269 CP).

      2. Crime omissivo impróprio, comissivo por omissão ou espúrio – o omitente tinha o dever jurídico de evitar o resultado e, portanto, por este responderá, conforme art. 13, §2º, CP (ex.: mãe que descumpre o dever legal de amamentar o filho e o deixa morrer de inanição, salva-vidas que na posição de garantidor deixa, por negligência, o banhista morrer afogado).

  5. Instantâneo, instantâneo de efeitos permanentes e permanente:

    1. Crime instantâneo – consuma-se em um dado instante, sem continuidade no tempo (ex.: desacato).

    2. Crime instantâneo de efeitos permanentes – consuma-se em um dado momento, mas seus efeitos perpetuam-se no tempo (ex.: bigamia, dano, homicídio). São os crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas conseqüências.

    3. Crime permanente – o momento consumativo se protrai no tempo e o bem jurídico é continuamente agredido. A sua característica é que a cessação da situação ilícita depende apenas da vontade do agente (ex.: seqüestro).

  6. Unissubsistente e plurissubsistente:

    1. Crime unissubsistente – é o que se perfaz com um único ato (ex.: injúria verbal). Não admite a tentativa.

    2. Crime plurissubsistente – é o que exige mais de um ato para a sua realização (ex.: estelionato).

  7. Monossubjetivo ou de concurso eventual e plurissubjetivo ou de concurso necessário:

    1. Crime monossubjetivo ou de concurso eventual – é o que pode ser cometido por um ou mais agentes (ex.: homicídio, roubo).

    2. Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário – é o que exige pluralidade de sujeitos ativos (ex.: rixa, quadrilha ou bando).

  8. Monoofensivo e pluriofensivo:

    1. Crime monoofensivo – é o que atinge apenas um bem jurídico (ex.: furto).

    2. Crime pluriofensivo – é o que ofende mais de um bem jurídico (ex.: latrocínio – lesa a vida e o patrimônio).

  9. Principal e acessório:

    1. Crime principal – existe independentemente de outros (ex.: furto).

    2. Crime acessório – depende de outro crime para existir (ex.: receptação, favorecimento real, favorecimento pessoal).

  10. Simples e complexo:

    1. Crime simples – apresenta um tipo penal único (ex.: homicídio, lesões corporais).

    2. Crime complexo – resulta da fusão entre dois ou mais tipos penas (ex.: latrocínio, extorsão mediante seqüestro).

  11. De forma livre ou de forma vinculada:

    1. Crime de forma livre – é o praticado por qualquer meio de execução (ex.: homicídio).

    2. Crime de forma vinculada – o tipo já descreve a maneira pela qual o crime é cometido (ex.: curandeirismo – art. 284 CP).

  12. Condicionado ou incondicionado:

    1. Crime condicionado – a instauração da persecução penal depende de uma condição objetiva de punibilidade (ex.: art. 7º, II, §2º, “b”).

    2. Crime incondicionado – a instauração da persecução penal não depende de uma condição objetiva de punibilidade. Constitui a maioria dos delitos.

  13. Outras classificações:

    1. Crime progressivo – é o que para ser cometido necessariamente viola outra norma penal menos grave (ex.: agente, com a intenção de matar, causa sucessivas lesões corporais na vítima até levá-la à morte). OBS: Progressão criminosa – inicialmente, o agente deseja produzir um resultado, mas após consegui-lo, resolve prosseguir na violação do bem jurídico, praticando outro crime mais grave.

    2. Delito putativo – o agente pensa que cometeu um crime, mas na verdade realizou um irrelevante penal. Pode ser:

      1. Delito putativo por erro de tipo – é o crime cuja consumação é impossível pela impropriedade absoluta do objeto (ex.: mulher ingere substância abortiva mas não está grávida).

      2. Delito putativo por erro de proibição – o agente pensa estar cometendo algo injusto, mas pratica uma conduta perfeitamente normal (ex.: boxeador que pensa ter cometido ilícito ao nocautear seu adversário no ringue).

      3. Delito putativo por obra do agente provocador, flagrante provocado, delito de ensaio ou de experiência – não existe crime por parte do agente induzido, ante a falta de espontaneidade e a impossibilidade da consumação do crime (vide Súmula 145 STF).

    3. Crime falho – é o nome que se dá à tentativa perfeita ou acabada, em que se esgota a atividade executória sem que se tenha produzido o resultado (ex.: agente desfere contra a vítima todas as balas existentes no tambor de seu revólver mas não consegue matá-la como pretendia).

    4. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado – é aquele em que o tipo penal descreve várias modalidades de realização do crime, sendo certo que a prática de um ou mais verbos do tipo caracterizará crime único (ex.: tráfico de entorpecentes; instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio).

    5. Crime habitual – é o composto pela reiteração de atos que revelam um estilo de vida do agente (ex.: rufianismo, exercício ilegal da medicina). Só se consuma com a habitualidade da conduta. OBS: Crime habitual x crime continuado – enquanto no crime habitual cada ato isolado não constitui fato atípico, pois a tipicidade depende da reiteração de um número de atos; no crime continuado cada ato isolado, por si só, já constitui crime.

    6. Crime exaurido – é aquele que produz efeitos mesmo após a sua consumação (ex.: recebimento do resgate no crime de extorsão mediante seqüestro).

    7. Crime subsidiário – é aquele cujo tipo penal tem aplicação subsidiária, isto é, só se aplica se não for o caso de crime mais grave (ex.: periclitação da vida e da saúde – só ocorre se, no caso concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou matar).

    8. Crime vago – é aquele que tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica (ex.: art. 233 – crime de ato obsceno – o sujeito passivo é a coletividade em seu pudor).

    9. Crime de mera suspeita – trata-se de criação de Manzini, em que o autor é punido pela mera suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurídico só há uma forma que se assemelha a esse crime, que é a contravenção de posse de instrumentos usualmente empregados para a prática de crime contra o patrimônio por quem já tenha sido condenado por esse delito (art. 25 LCP).

    10. Crime multitudinário – é o cometido por influência de uma multidão em tumulto (ex.: linchamento).

    11. Crime funcional – é o cometido por funcionário público. Pode ser próprio, nos casos em que só pode ser cometido por funcionário público, ou impróprio, quando também puder ser cometido pelo particular, mas com outro nomen juris (ex.: apropriação de coisa alheia pode configurar peculato, se cometida por funcionário público, ou apropriação indébita, quando praticada por particular).

    12. Crime militar – é o definido no Código Penal Militar. Pode ser próprio, nos casos em que só pode ser cometido por militar (ex.: dormir em serviço), ou impróprio, quando também puder ser cometido pelo particular, mas com outro nomen juris (ex.: furto, estupro, roubo, homicídio).

    13. Crime à distância, de espaço máximo ou de trânsito – é aquele em que a execução do crime se dá em um país e o resultado em outro. Aplica-se a teoria da ubiqüidade, e os dois países são competentes para julgar o crime.

    14. Crime plurilocal – é aquele em que a conduta se dá em um local e o resultado em outro, mas dentro do mesmo país. Aplica-se a teoria do resultado, e o foro competente é o do local da consumação.

    15. Delito de atentado ou de empreendimento – ocorre nos tipos legais que prevêem a punição da tentativa com a mesma pena do crime consumado (ex.: art. 309 do Código Eleitoral – votar ou tentar votar duas vezes; art. 11 da Lei de Segurança Nacional – desmembrar ou tentar desmembrar).

    16. Crime internacional ou mundial – é o que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir (ex.: tráfico de mulheres, de drogas).

    17. Crime remetido – ocorre quando a sua definição se reporta a outros delitos, que passam a integrá-lo (ex.: uso de documento falsificado – art. 304 CP).

    18. Crime de opinião – é o abuso da liberdade de expressão do pensamento (ex.: injúria).

    19. Crime de dupla subjetividade passiva – é o que tem, necessariamente, mais de um sujeito passivo (ex.: art. 151 – violação de correspondência – o remetente e o destinatário são ofendidos).

    20. Crime profissional – é o cometido com o intuito de lucro.

    21. Crime de ímpeto – é o cometido em momento de impulsividade, sem premeditação (ex.: homicídio privilegiado). Geralmente são delitos passionais.

FATO TÍPICO

Conceito – é o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

Elementos – são quatro (CORENETI):

  1. conduta (dolosa ou culposa)

  2. resultado (só nos crimes materiais)

  3. nexo causal (só nos crimes materiais)

  4. tipicidade

CONDUTA

Teorias da conduta – não há crime sem ação (nullum crimen sine conducta). É sobre o conceito de ação (que se pode denominar conduta) que repousa a divergência mais expressiva entre os penalistas. Conforme o sentido que se dê à palavra conduta, modifica-se o conceito estrutural do crime, sendo as teorias abaixo as mais relevantes:

  1. Teoria Causal ou Naturalista – para os adeptos desta teoria, a conduta é um comportamento humano voluntário no mundo exterior, que consiste em fazer ou não fazer, independentemente da finalidade. Basta que se tenha a certeza de que o agente atuou voluntariamente, sendo irrelevante o que queria, para se afirmar que praticou a ação típica. Logo, a caracterização do fato típico só dependia da causação objetiva de um evento definido em lei como crime, verificada de acordo com as leis físicas de causa e efeito. O dolo e a culpa eram irrelevantes para o enquadramento típico da conduta, só importando para o exame da culpabilidade. Crítica – nesta teoria, está-se cindindo um fenômeno real, separando-se a ação de seu conteúdo (o fim do agente ao praticar a ação), ignorando-se que toda a ação humana tem sempre uma finalidade. Isso implica dificuldade, por exemplo, na conceituação da tentativa, pois a tipicidade desta exige que se verifique de imediato a finalidade da ação. Igualmente, por essa teoria não se pode explicar convenientemente a tipicidade quando o tipo penal contém elementos subjetivos (imagine-se a cena de um homem arrastando uma mulher para uma casa abandonada – pela simples análise da ação, não se pode afirmar se há rapto (fim libidinoso), seqüestro (fim de obtenção de vantagem patrimonial), etc. Há que se verificar a vontade do agente, donde se conclui que esta está indissociavelmente ligada à ação, ao contrário do que supunham os defensores desta corrente. A teoria causal ou naturalista está hoje superada.

  2. Teoria Social – essa teoria compreendeu que um conceito tão importante, como o da ação, produtor de relevantes efeitos na estrutura do delito, não podia atender exclusivamente a princípios fundamentados nas leis da natureza. Diante disso, reconheceu a necessidade de situar o problema numa relação valorativa com o mundo social. O conceito de ação, tratando-se de um comportamento praticado no meio social, deve ser valorado por padrões sociais. Logo, como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com seu meio, tudo aquilo que for sem relevância social não terá relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação. Crítica – em primeiro lugar, a teoria não deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz à teoria mecanicista: não resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Por outro lado, se ação é a causação de um resultado socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero comportamento? Essa teoria, como a causal, dá muita importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então não há diferença entre uma conduta de homicídio doloso e um comportamento de homicídio culposo, uma vez que o resultado é idêntico nos dois casos. Além disso, não se pode esquecer que esta teoria traz a dificuldade de conceituar o que seja relevância social da conduta, que exigiria um juízo de valor, ético, que tornaria o critério vago e impreciso, influindo inclusive nos limites da antijuridicidade e tornando indeterminada a tipicidade. Por esses motivos, essa teoria foi repudiada pela doutrina penal.

  3. Teoria Finalista – para os defensores desta teoria, a conduta é o comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a uma finalidade. Para a teoria finalista, não se pode dissociar a ação da vontade do agente, já que a conduta é precedida de um raciocínio que leva o agente a praticá-la ou não. Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade, para, em seguida, concluir-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos. Logo, para esta corrente, o dolo e a culpa integram o conceito de conduta. Sem dolo ou culpa, não há fato típico. Nosso Código Penal seguiu essa orientação, fundindo a vontade e a finalidade na conduta, como seus componentes essenciais. Em seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é culposo, desconhecendo nossa legislação a existência de crime em que não haja dolo ou culpa. Além disso, de acordo com o art. 20 CP, o erro incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que demonstra que este último pertence ao fato típico. Ao Direito Penal não interessam os resultados produzidos sem dolo ou culpa, porque sua razão maior de existir funda-se no princípio geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois só essas poderiam ter sido evitadas. Uma última observação deve ser feita. No que toca aos crimes culposos, a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso, por exemplo, de alguém que dirige em excesso de velocidade e, em conseqüência, atropela e mata uma criança, é de se indagar: o resultado foi querido? Ante a resposta negativa, coloca-se em dúvida a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade do agente? A resposta é simples. A conduta do motorista era animada pela vontade, pois ninguém o estava obrigando a dirigir naquela velocidade (não havia o emprego da coação física, única que elimina a vontade). Quanto à finalidade, esta é variada, uma vez que o agente poderia estar com pressa, ou simplesmente com vontade de divertir-se, e assim por diante. Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e voluntária existiu (um sujeito dirigia em alta velocidade porque tinha vontade de fazê-lo e pretendia alcançar alguma finalidade, como chegar logo a seu destino ou satisfazer o prazer da velocidade). Quanto ao resultado, como não coincidiu com a finalidade visada, não pode ser qualificado o crime como doloso. Como houve, contudo, quebra do dever de cuidado a todos imposto, o agente responderá por homicídio culposo. Eventualmente, se não tivesse havido nenhum descuido, como se o agente estivesse em alta velocidade durante uma prova regular de automobilismo e uma criança entrasse correndo na pista, inexistiria crime ante a ausência de dolo ou culpa.

  4. Teoria Funcional – NÃO É ACEITA PELO DIREITO PENAL BRASILEIRO. A partir de 1970, iniciou-se um movimento entre os penalistas alemães no sentido de submeter o rigor da dogmática penal aos fins do direito penal. Para os defensores desta teoria, o tecnicismo do Direito Penal deve ceder espaço à política criminal e à função pacificadora do tipo. Assim, a tarefa de adequação típica deixa de ser um exercício rígido de lógica formal, no qual se compara elementos concretos com abstratos para ver se encaixam, para resolver com justiça a situação concreta e executar um plano de atuação jurídico-penal visando a propiciar uma melhor convivência entre os membros da sociedade. A dogmática e o tecnicismo do Direito Penal cedem espaço para os fins superiores do Direito Penal e sua função de incentivar e regular os comportamentos sociais. Daí o nome Teoria Funcional. Desta teoria decorrem alguns princípios.

Princípios decorrentes da evolução da teoria finalista – atualmente se vive a fase constitucional do Direito Penal, pois vários princípios que norteiam o sistema foram extraídos da CF, principalmente à luz da dignidade humana tutelada pelo Texto Maior, a saber:

  1. Princípio da Insignificância ou da Bagatela – o Direito Penal não se preocupa com as lesões insiginificantes, considerando-as atípicas (ex.: furtar uma bala em um supermercado). Este princípio é amplamente aplicado pelo STF e STJ.

  2. Princípio da Adequação Social – tudo aquilo que for adequado socialmente não configura crime. Esta teoria não é muito aceita.

  3. Princípio da Alteridade ou Intranscendentalidade – ninguém pode ser punido por fazer mal a si mesmo. É aplicado pelo Direito Penal brasileiro, que não pune, por exemplo, a auto-lesão.

  4. Princípio da Intervenção Mínima – o direito penal só deve intervir nos casos mais graves, ou seja, só deve intervir quando os demais ramos do Direito não o fizerem ou falharem, daí decorrendo a sua subsidiariedade.

  5. Princípio da Proporcionalidade – a incriminação e a pena devem ser proporcionais ao mal produzido pelo crime. É necessário um equilíbrio.

  6. Princípio da Ofensividade – a função do Direito Penal é promover a defesa do bem jurídico, de forma que quando a conduta praticada pelo agente não ferir ou colocar em risco o bem jurídico, o fato será considerado atípico (esta teoria acaba com os crimes de perigo abstrato).

OBS: Infração de menor potencial ofensivo x princípios da bagatela e adequação social – a infração de menor potencial ofensivo não tem nada a ver com os princípios em questão. Não é porque a infração eventualmente cometida seja de menor potencial ofensivo que se possa considerá-la insignificante. Da mesma forma, estas condutas continuam reprováveis socialmente, razão pela qual não lhes aplica o princípio da adequação social.

Conceito de conduta – é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada para uma finalidade.

OBS: Conduta x ato – a conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Já o ato é apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que a compõem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente.

Características

  1. Ação ou omissão – para que haja conduta, é necessário ação (comportamento ativo, positivo, movimentação corpórea) ou omissão (comportamento passivo, negativo, abstenção de movimento). O Direito Penal não se preocupa com o pensamento do indivíduo, inexistindo conduta e, portanto, fato típico enquanto enclausurada a idéia na mente do agente (ex.: cogitação, planejamento de um crime, etc.).

  2. Humana – somente a pessoa humana é dotada de consciência, de livre arbítrio, de forma que só a pessoa humana pode realizar a conduta (e não animais, fenômenos da natureza, etc.).

  3. Consciente e voluntária – a conduta é sempre uma manifestação de vontade. A ausência de consciência e voluntariedade acarreta a ausência da conduta, pela falta de um de seus elementos essenciais (ex.: não há conduta na coação física, no reflexo, no sonambulismo, no estado de hipnose). OBS: Coação moral – há conduta na coação moral irresistível, mas exclui-se a culpabilidade por força do disposto no art. 22 CP.

  4. Finalidade – adotando a Teoria Finalista da conduta, vimos que a finalidade é relevante para a caracterização da conduta. Sem dolo ou culpa, não há conduta e, portanto, não há fato típico.

Elementos da conduta – do conceito de conduta, extrai-se que seus elementos são (COEXFIVO):

  1. Vontade

  2. Finalidade

  3. Exteriorização

  4. Consciência

Caso fortuito e força maior – o dolo e a culpa, de acordo com a Teoria Finalista, constituem elementos do tipo, integrando a conduta: esta só é típica quando dolosa ou culposa. Ora, no caso fortuito e na força maior não há dolo nem culpa. Logo, não havendo conduta dolosa ou culposa, não há conduta típica. Em conseqüência, quando interferem a força maior e o caso fortuito, não há crime por ausência de conduta dolosa ou culposa.

  1. Fortuito – é aquilo que se mostra imprevisível ou inevitável (ex.: incêndio provocado pelo cigarro derrubado do cinzeiro por um golpe de ar inesperado).

  2. Força maior – trata-se de um evento externo ao agente, irresistível (ex.: coação física).

Formas de conduta

  1. Ação – comportamento ativo, positivo, movimentação corpórea. Nas chamadas condutas comissivas a lei determina um não-fazer e o agente comete o delito justamente por fazer aquilo que a lei proíbe. A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em condutas comissivas, como matar, apropriar-se, destruir, subtrair, etc. OBS: Crime comissivo por omissão – na hipótese em que, não obstante o verbo indique um modo positivo, o crime possa ser praticado mediante omissão (ex.: mãe mata o filho mediante privação de alimentos).

  2. Omissão – comportamento passivo, negativo, abstenção de movimento. Nas chamadas condutas omissivas, a lei determina um fazer e o agente comete o delito justamente por não fazer aquilo que a lei determina.

Teorias:

    1. Teoria Naturalística – para essa teoria, a omissão é um fenômeno causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, já que em vez de ser considerada uma inatividade (non facere), caracteriza-se como verdadeira espécie de ação. Constitui, portanto, um “fazer”, ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razão, essa teoria é chamada de naturalística: a omissão provoca modificações no mundo naturalístico (mundo dos fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omissão nada mais é do que uma forma de ação. Ora, se ela é uma ação, então tem relevância causal, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao resultado e por ele deve responder.

    2. Teoria Normativa – para essa corrente, a omissão é um nada, logo, não pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto nada causa. Assim, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o provocou. Entretanto, excepcionalmente, embora não se possa estabelecer nexo causal entre a omissão e o resultado, essa teoria admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrência. Para tanto, é necessário que esteja presente o chamado “dever jurídico de agir”. É a teoria adotada pelo nosso Código Penal.

Hipóteses de “dever jurídico de agir” no Código Penal:

    1. Dever legal – quando houver determinação específica prevista em lei. Sempre que o agente tiver, por lei, a obrigação de cuidado, proteção e vigilância, deverá ser responsabilizado pelo resultado se, com sua omissão, tiver concorrido para ele com dolo ou culpa (ex.: mãe que deixa de alimentar filho recém-nascido – a obrigação dos pais de criar, proteger e cuidar dos filhos decorre de lei, de forma que, por exemplo, se deixar seu filho morrer por negligência, responderá por homicídio culposo).

    2. Dever do garantidor – quando o omitente tiver assumido por qualquer outro modo (contrato, liberalidade, etc.) a obrigação de agir. Aqui o dever jurídico não decorre da lei, mas de um compromisso assumido por qualquer meio (ex.: babá que, descuidando-se de sua obrigação de cuidar da criança, permite que esta caia e se afogue na piscina). OBS: Dever do garantidor x disposições e validade do contrato – o dever do garantidor não se confunde com o contratual, sendo indiferentes as limitações que surjam do contrato, inclusive a validade jurídica deste.

    3. Dever por ingerência da norma – quando o omitente, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado, o qual não impediu (ex.: aquele que, por brincadeira, esconde o remédio de um cardíaco tem o dever de socorrê-lo e impedir sua morte, sob pena de responder pelo resultado; do mesmo modo, quem joga uma pessoa na piscina está obrigado a salvá-la, se estiver se afogando; quem ateia fogo a uma mata tem o dever de controlá-lo; etc.).

OBS: Dever jurídico de agir – evolução doutrinária – a doutrina mais recente tem enfatizado que o dever de atuar não resulta apenas de fundamentos positivos, mas de exigências de solidarismo do homem para com outros homens dentro da comunidade, deixando ao juiz a tarefa de definir quem deva ocupar a posição de garante do bem jurídico tutelado. Entretanto, o nosso Código Penal optou por enumerar taxativamente as hipóteses que surge o dever de agir, sem deixar margem às considerações da doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de conotação ética e moral.

Espécies de crimes omissivos:

    1. Crimes omissivos próprios – são os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente de produção de qualquer conseqüência posterior (resultado). A norma que os contém, ao invés de um mandamento negativo (ex.: não furtarás), determina um comportamento positivo. Para isso, a figura típica, de forma implícita, descreve uma conduta positiva que deve ser realizada pelo agente em face das circunstâncias por ela narradas. Então, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta à descrição legal por ter deixado de observar o mandamento determinado pela norma, descumprindo o dever de agir contido implicitamente na norma incriminadora (ex.: art. 135 CP, 269 CP, 304 CTB).

    2. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão – são delitos em que a punibilidade advém da circunstância de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado a produção do resultado, embora pudesse fazê-lo. Ele se omite, ocorrendo o resultado. Chamam-se omissivos impróprios porque não se confundem com os omissivos puros. Nestes últimos, a conduta negativa é descrita pela lei. Nos omissivos impróprios, ao contrário, a figura típica não define a omissão. O tipo não descreve condutas proibidas, deixando ao intérprete a tarefa de indicar se, em face do ordenamento jurídico, o omitente pode ser equiparado ao agente e, em conseqüência, sofrer a imposição da sanção contida no preceito secundário da lei incriminadora. (ex.: aborto – núcleo do tipo: provocar – admite a forma comissiva por omissão, por exemplo, no caso da parteira que, contratada para assistir à gestante, voluntariamente deixa de tomar uma providência necessária para evitar o aborto espontâneo).

(Parte 2 de 9)

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