5 Direito Penal - Fernando Capez

5 Direito Penal - Fernando Capez

(Parte 7 de 9)

SANÇÃO PENAL

Espécies – a sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.

Pena – é sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

  1. Finalidades – as finalidades da pena são explicadas por três teorias:

    1. Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico.

    2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinqüir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinqüem porque têm medo de receber a punição).

    3. Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva.

  2. Características –

    1. Legalidade – a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF).

    2. Anterioridade – a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF).

    3. Personalidade – a pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

    4. Individualidade – a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5º, XLVI, CF).

    5. Inderrogabilidade – salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta o seu valor irrisório.

    6. Proporcionalidade – a pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 5º, XLVI e XLVII, CF).

    7. Humanidade – não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (art. 75 CP), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII, CF).

  3. Classificação – as penas classificam-se em:

    1. Privativas de liberdade

    2. Restritivas de direitos

    3. Pecuniárias

Penas privativas de liberdade

  1. Regimes penitenciários – (VER MUDANÇAS NA LEP – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO)

    1. Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.

    2. Semi-aberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

    3. Aberto – trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga. No regime aberto, o condenado fica em liberdade desvigiada durante o dia. OBS: Casa do Albergado x Prisão-albergue domiciliar – a Casa do Albergado destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 93 LEP). Entretanto, a LEP criou uma modalidade de prisão domiciliar, relativa ao cumprimento da pena imposta por decisão transitada em julgado. Com efeito, estabeleceu as hipóteses em que o condenado em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência, em vez da Casa do Albergado: a) condenado maior de 70 anos (a idade a que se refere a lei é a do momento da execução); b) condenado acometido de doença grave; c) condenada gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. No tocante a esta última hipótese, a prisão-albergue domiciliar também poderá ser estendida ao sentenciado do sexo masculino, por aplicação analógica (neste sentido, STJ).

  2. Regras aplicáveis aos regimes fechado e semi-aberto –

    1. Exame criminológico –

      1. Regime fechado – no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34 CP c.c. art. 8º LEP).

      2. Regime semi-aberto – o CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (art. 35 CP), mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8º, § único). Diante da contradição entre o art. 35 CP e o art. 8º, § único da LEP, deve prevalecer a regra da LEP, que é posterior e especial em relação ao CP.

    2. Trabalho interno – o condenado fica sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é um direito social de todos (art. 6º CF), sendo certo que a LEP estabelece as seguintes regras:

      1. Finalidade – o trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 LEP).

      2. Remuneração – o trabalho é remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a 3/4 do salário mínimo (arts. 39 CP e 29 LEP).

      3. Previdência Social – o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 CP e 41, III, LEP).

      4. Inaplicabilidade da CLT – não se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se o regime de direito público (art. 28, §2º, LEP).

      5. Dever / falta grave– o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, LEP), sendo certo que a recusa deste ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, LEP).

      6. Falta grave – conseqüências – aplicada falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido (art. 127 LEP).

      7. Preso provisório e político estão desobrigados do trabalho – o preso provisório e o preso político não estão obrigados ao trabalho (art. 31, § único, e art. 200 da LEP).

      8. Atribuição de trabalho – na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 LEP).

      9. Jornada de trabalho – a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 LEP), sendo certo que os serviços de manutenção e conservação do estabelecimento penal pode ter horário especial (art. 33, § único, LEP).

    3. Trabalho externo – é admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, §3º, CP e 36 LEP). Relativamente ao trabalho externo, a LEP estabelece as seguintes regras:

      1. Limite – o limite máximo de presos corresponderá a 10% do total de empregados da obra (art. 36, §1º, LEP).

      2. Equivalência de direitos com o trabalho interno – o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno.

      3. Requisitos – o trabalho externo exige o preenchimento dos seguintes requisitos:

        1. Aptidão

        2. Disciplina

        3. Responsabilidade

        4. Cumprimento de 1/6 da pena.

      4. Indispensabilidade do Exame Criminológico – é indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos para o benefício.

      5. Necessidade de autorização – o trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.

    4. Autorizações de saída – são benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária.

      1. Permissão de saída – os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

        1. Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão.

        2. Necessidade de tratamento médico.

OBS: 1) Competência para concessão de permissão de saída – o § único do art. 120 da LEP confere atribuição para conceder a permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente administrativa. Entretanto, nada impede que o juiz da execução, tendo competência administrativa originária para as autorizações de saída (art. 66, VI), possa conceder a permissão, em caso de injusta recusa por parte da autoridade administrativa.

2) Prazo de duração da permissão de saída – de acordo com o disposto no art. 121 LEP, a permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

      1. Saída temporária – conforme o art. 122 LEP, os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, isto é, sem escolta. A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois já está em liberdade durante todo o dia (em sentido contrário, há decisão do STF que entende admissível no caso de regime aberto, pois caso contrário conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que cumpre pena em regime mais grave (semi-aberto) teria direito a um benefício legal negado ao que, precisamente por estar em regime aberto, demonstrou possuir condições pessoais maus favoráveis de reintegração à vida comunitária). Finalmente, não se admite saída temporária para preso provisório, pois ele não é “condenado”, nem “cumpre pena em regime semi-aberto”. Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem se encontra cumprindo pena

        1. Hipóteses – a saída temporária poderá ser deferida nos seguintes casos:

          1. Visita à família.

          2. Freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução.

          3. Participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

        2. Requisitos – a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o MP e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

          1. Comportamento adequado.

          2. Cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4, se reincidente. OBS: Súmula 40 STJ – necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, onde já cumpriu 1/6 para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção de saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semi-aberto para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 STJ dispõe: “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

          3. Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

        3. Competência para conceder a saída temporária – a competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução, nos termos dos arts. 66, IV, e 123 da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que pressupõe motivação da decisão e prévia manifestação do sentenciado e do representante do MP.

        4. Prazo de duração da saída temporária – estabelece o art. 124 LEP que a autorização será concedida por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano, mas o § único deste artigo ressalta que “quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de segundo grau ou superior, o tempo da saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes”, até porque dificilmente haveria um curso de apenas 7 dias de duração, por quatro vezes ao ano.

        5. Revogação e recuperação do benefício – dispõe o art. 125 LEP que o benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o juízo da execução poderá determiná-la “ex officio”, mesmo sem prévio requerimento do MP. Seu § único assegura que a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

    1. Remição – é o direito que o condenado em regime fechado ou semi-aberto tem de, a cada 3 dias de trabalho, descontar um dia de pena. Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a idéia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado está pagando um dia de pena com 3 de trabalho. OBS: 1) Falta de oferecimento de condições de trabalho ao preso – o preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho. A mera vontade de trabalhar não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. 2) Acidente do trabalho – se o preso já vinha trabalhando e sofre acidente do trabalho, ficando impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a beneficiar-se da remição (art. 126, §2º, LEP). É a única hipótese em que o preso terá direito de remir o tempo de pena sem trabalhar. 3) Competência para o reconhecimento de remição – a remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o MP (art. 126, §3º, LEP). 4) Necessidade de jornada completa de trabalho e desconsideração de horas extras – somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6 horas em um dia não terá direito ao desconto; por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho em um dia. 4) Falta grave e perda do direito ao tempo remido – o condenado que for punido por falta grave perderá direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 LEP). 5) Remição e livramento condicional – o tempo remido será computado para fins de livramento condicional (art. 128 LEP).

  1. Espécies de penas privativas de liberdade e regimes penitenciários iniciais –

    1. Reclusão –

      1. Pena superior a 8 anos – inicia o seu cumprimento em regime fechado.

      2. Pena superior a 4 e não excedente de 8 anos – inicia seu cumprimento em regime semi-aberto.

      3. Pena igual ou inferior a 4 anos – inicia seu cumprimento em regime aberto.

      4. Condenado reincidente – inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. OBS Possibilidade excepcional de fixação do regime aberto – há uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão, mesmo que reincidente. O STF permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena fosse igual ou inferior a 4 anos, com base no art. 77, §1º, CP, que permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa.

      5. Circunstâncias do art. 59 CP desfavoráveis – inicia seu cumprimento em regime fechado. Não se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem as alíneas “b”, “c” e “d” do §2º do art. 33 CP e também o §3º c.c. o art. 59 do mesmo diploma. OBS: Gravidade do delito – por si só não basta para determinar a imposição de regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 CP, tais como grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes, etc., salvo se devido a quantidade da pena for obrigatório aquele regime.

    2. Detenção –

      1. Pena superior a 4 anos – inicia o seu cumprimento em regime semi-aberto.

      2. Pena igual ou inferior a 4 anos – inicia seu cumprimento em regime aberto.

      3. Condenado reincidente – inicia no regime mais gravoso existente, isto é, no regime semi-aberto, não importando a quantidade da pena imposta. OBS Possibilidade excepcional de fixação do regime aberto – há uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão, mesmo que reincidente. O STF permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena fosse igual ou inferior a 4 anos, com base no art. 77, §1º, CP, que permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa.

      4. Circunstâncias do art. 59 CP desfavoráveis – o juiz pode determinar que o cumprimento da pena se inicie no regime semi-aberto, independentemente da quantidade de pena imposta.

OBS: Inexistência de regime inicial fechado na detenção mas possibilidade de sua imposição em virtude de regressão – não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33 CP), a qual começa obrigatoriamente em regime semi-aberto ou aberto. O STJ já decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção deve ser o aberto ou semi-aberto, admitindo o regime fechado apenas em caso de regressão (Súmula 269 STJ).

    1. Prisão simples – destinada apenas às contravenções penais. Também não existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semi-aberto ou aberto, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, sem rigor penitenciário (art. 6º da LCP). A diferença, em relação à pena de detenção, é que a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de regressão, ao contrário do que acontece na pena de detenção. A regressão, quanto à pena de prisão simples, só ocorre do regime aberto para o semi-aberto.

OBS: Sentença omissa quanto ao regime inicial – se não houver expressa menção quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível (ex.: réu primário condenado a 6 anos de reclusão, sem que a sentença faça qualquer referência quanto ao regime inicial. Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado quanto o semi-aberto, a pena deverá ser cumprida neste último, por ser mais brando).

  1. Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crimes – o regime inicial de cumprimento de pena será determinado de acordo com o total imposto, seja este resultante da soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicação do critério da exasperação, na hipótese de concurso formal perfeito e crime continuado. Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será determinado de acordo com o montante a ser cumprido (se superior a 8 anos, regime fechado; se superior a 4, mas não exceder 8, semi-aberto; etc.), salvo em se tratando de reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado. Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das hipóteses o regime inicial será o semi-aberto, pois só existe regime fechado na pena de detenção em caso de regressão. Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o cálculo do novo regime a ser cumprido (ex.: se quando faltavam 2 anos de detenção, sobreviessem 7 anos de reclusão, em virtude de novo processo, os 9 anos restantes – 2 de detenção e 7 de reclusão) teriam que ser cumpridos em regime fechado). No caso de condenações provenientes de diferentes processos, procede-se, inicialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas (quando houver conexão ou continência entre os crimes) e, em seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.

  2. Progressão de regime – a sentença penal condenatória, ao transitar em julgado, o faz com a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. A alteração da situação fática existente ao tempo da condenação faz com que o Juízo da execução promova as necessárias adaptações a fim de adequar a decisão à nova realidade. Assim, o fato de alguém ter recebido um determinado regime de cumprimento da pena não significa, salvo algumas exceções, que tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo de execução é dinâmico e, como tal, está sujeito a modificações. Todavia, o legislador previu a possibilidade de alguém, que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semi-aberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução. A isso denomina-se progressão de regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais.

    1. Requisitos –

      1. Objetivo – cumprimento de 1/6 da pena em regime anterior. A cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença (nesse sentido, STJ), ante o princípio de que pena cumprida é pena extinta (art. 113 CP).

      2. Subjetivo – compreende o mérito do acusado. O mérito significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado e o esforço voluntário e responsável deste em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária.

    2. O que deve anteceder a decisão judicial que determina a progressão – a decisão sobre a progressão deverá ser sempre motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação, e ainda, sempre que o juiz da execução entender necessário, de exame criminológico (art. 112, § único, LEP). OBS: 1) Desobrigatoriedade de realização do exame criminológico – a LEP, em seu art. 112, § único, deixa claro que o exame criminológico não é imprescindível (há posicionamento jurisprudencial em sentido contrário). O exame será realizado só quando necessário, podendo ser dispensado em razão de depoimento do diretor do presídio, carcerários, etc. Este exame só é obrigatório no início do cumprimento da pena em regime fechado. 2) Obrigatoriedade do parecer da Comissão Técnica de Classificação – o parecer da Comissão Técnica de Classificação, contudo, é indispensável, cabendo-lhe elaborar o programa individualizador e o acompanhamento da execução da pena. Deve ainda propor à autoridade competente as progressões e regressões dos regimes, conforme dispõe o art. 6º LEP.

    3. Vedação à progressão por salto – a progressão por salto consiste na passagem direta do regime direto para o aberto. Não é permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior. Por essa razão, a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semi-aberto). Na exposição de Motivos da LEP, afirma-se claramente que “se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto”. Exceção – só há um caso em que a jurisprudência admite a progressão de regime com salto: quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no regime fechado, não consegue passagem para o semi-aberto por falta de vagas, permanece mais 1/6 no fechado e acaba por cumprir esse 1/6 pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente se encontrava no semi-aberto, não se podendo alegar que houve, verdadeiramente, um salto.

    4. Regras específicas aplicáveis à progressão para o regime aberto –

      1. Requisitos –

        1. Exige-se senso de responsabilidade e autodisciplina do condenado (art. 36 CP).

        2. Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo.

        3. Apresentar mérito para a progressão.

        4. Aceitar as condições impostas pelo juiz. As condições podem ser:

          1. Gerais ou obrigatórias – são aquelas previstas no art. 115 da LEP:

            1. Permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga.

            2. Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados.

            3. Não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial.

            4. Comparecer a juízo para informar a justificar as suas atividades, quando for determinado.

          2. Especiais – além das condições obrigatórias, o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério. Essas condições são afetas ao juízo discricionário do juiz da execução, que poderá estabelecê-las, segundo seu prudente arbítrio, levando em conta a natureza do delito e as condições pessoais do autor (ex.: proibição de freqüentar determinados lugares, não trazer consigo armas ou instrumentos capazes de ofender a integridade corporal de outrem, etc.). Prevê o art. 116 LEP a possibilidade de o juiz modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do MP, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem.

OBS: 1) Progressão de regime e Lei dos Crimes Hediondos – no caso de condenação pela prática de crime hediondo, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, está proibida a progressão de regime, uma vez que o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) determina que o cumprimento da pena se faça em regime integralmente fechado, vedando a passagem ao regime semi-aberto e ao aberto. O regime fechado, portanto, será não apenas inicial, mas integral, pouco importando que a pena seja inferior a 8 anos ou que o condenado seja primário e portador de bons antecedentes. É assente na jurisprudência do STF e do STJ o entendimento no sentido da constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, que impõe o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao terrorismo, não excluindo desse maior rigor a proibição de progressão de regime. Por outro lado, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não possa estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados, pelo próprio constituinte, como de grande temibilidade social.

2) Progressão de regime no crime de tortura e a polêmica de sua extensão aos demais crimes hediondos – pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei 9455/97, em seu art. 1º, §7º, dispôs que “o condenado por crime previsto nesta Lei iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Ao empregar o verbo “iniciará”, o legislador, esquecendo-se que a Lei dos Crimes Hediondos proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas inicial e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico de drogas continuam sendo cumpridos integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semi-aberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não pode ser estendido para os outros crimes. No entanto, poderá surgir outra posição, no seguinte sentido: se a tortura encontras-se prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF), isso quer dizer que para o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei 9455/97, a progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei 8072/90, já existindo uma decisão do STJ neste sentido. Em sentido contrário, afirmando que a Lei 9455/97 não derrogou o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, e que, portanto, continua probida a progressão de regime para os crimes hediondos, posicionou-se o Plenário do Supremo Tribunal Federal.

3) Falta de vaga no regime semi-aberto – a alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semi-aberto não autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou prisão albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semi-aberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, §1º, CP. Observe-se que a questão não é pacífica, havendo posicionamento jurisprudencial, inclusive do próprio STJ, no sentido de que o problema é atribuível ao Estado, não podendo o condenado responder pela ineficiência do Poder Público.

4) Inexistência de Casa do Albergado na comarca e prisão domiciliar – há duas posições na doutrina e na jurisprudência, relativas à possibilidade de imposição de prisão domiciliar ao condenado em regime aberto em comarca na qual inexista Casa do Albergado: 1ª Posição – Majoritária – dispõe o art. 117 LEP que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A inexistência de vaga na comarca não se encontra enumerada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por esta razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade. 2ª Posição – Minoritária – o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado. O argumento principal é o de que a LEP fixou prazo de 6 meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de Casas do Albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, §2º, LEP). Como, passados 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o sentenciado a arcar com a incúria do Poder Público.

5) Preso provisório e progressão de regime – há duas posições a respeito do tema: 1ª Posição – STJ – a progressão é forma de cumprimento da pena e pressupõe execução penal, ou seja, que a sentença condenatória tenha transitado em julgado. Assim, não tem direito a ela, evidentemente, o preso provisório. 2ª Posição – STF – é possível, por exceção, a progressão provisória de regime prisional, desde que transitada em julgado para a acusação a sentença condenatória e presentes os requisitos para a progressão, inclusive o exame criminológico.

6) Habeas corpus e progressão de regime – a progressão do condenado de um regime para outro menos rigoroso implica no exame de requisitos objetivos e subjetivos e, via de conseqüência, a produção de provas, o que não é possível fazer no procedimento sumário do habeas corpus (neste sentido, STJ).

7) Oitiva do MP – obrigatoriamente o Ministério Público deve manifestar-se acerca da progressão do sentenciado, sob pena de nulidade absoluta, pois é sua função indelegável fiscalizar integralmente a execução da pena (art. 67 LEP).

  1. Regressão de regime – é a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir do regime aberto para o fechado, sem passar pelo semi-aberto, ou seja, admite-se a regressão por salto, contrariamente ao que ocorre com a progressão. Além disso, como já se disse, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime. Haverá regressão nas seguintes hipóteses:

    1. Prática de fato definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou contravenção, a regressão ficará a critério do juízo da execução.

    2. Prática de falta grave – graves são as faltas relacionadas no art. 50 LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora não tipifique crime, a fuga é uma grave violação dos deveres disciplinares do condenado, ensejando punições na órbita administrativa.

    3. Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime – art. 111 LEP.

    4. Frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto – isso ocorre quando o condenado assume uma conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto (ex.: abandonar o emprego). Essa hipótese é mais abrangente do que aquela prevista no item “b)” supra.

  2. Direitos do preso – o preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (art. 38 CP e art. 3º LEP). Além disso, destacam-se explicitamente os seguintes direitos:

    1. Direito à vida – é o direito de não ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável. A CF tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada. A proibição à pena capital constitui cláusula pétrea, ou seja, limitação material explícita ao poder de emenda, nos termos do art. 60, §4º, IV, CF. Se a CF proíbe a imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

    2. Direito à integridade física e moral – art. 5º, III, XLIX, CF; arts. 3º e 40 LEP.

    3. Direito à igualdade – arts. 3º, IV; 5º, “caput” e I, CF; arts. 2º, § único; 3º, § único, 41, XII, 42 LEP.

    4. Direito de propriedade – arts. 29, §2º, e 41, IV, LEP.

    5. Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa – arts. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220, CF; art. 24 e §§ LEP.

    6. Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem – art. 5º, X, CF; arts. 39, III, 41, VIII e XI, LEP.

    7. Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder – art. 5º, XXXIV, CF; art. 41, XIV, LEP.

    8. Direito à assistência jurídica – art. 5º, LXXIV, CF; arts. 11, III, 15, 16 e 41, IX, LEP.

    9. Direito à educação e à cultura – arts. 205 e 215 CF; arts. 11, IV, 17 a 21, LEP.

    10. Direito ao trabalho remunerado

    11. Direito à indenização por erro judiciário – art. 5º, LXXV, CF; art. 630 CPP.

    12. Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas – arts. 12 e 13 LEP.

    13. Direito de assistência à saúde – art. 14 e §§, LEP.

    14. Direito à assistência social – art. 22 LEP.

    15. Direito à individualização da pena – art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L, CF; art. 59 CP; arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 19, 32, §§2º e 3º, 33, § único, 41, XII, 57, 82, §§1º e 2º, 86, §1º, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120, 121 e 122 a 125.

    16. Direito de receber visitas – art. 41, X, LEP. Esse direito pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do § único do art. 41 LEP (VER MUDANÇAS NA LEP – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO).

    17. Direitos políticos – art. 15, III, CF: a condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. O art. 15, III, CF é auto-executável, sendo desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que ocorria no antigo texto constitucional. A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, já que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão condicional da pena principal. A perda de mandato eletivo decorre de condenação criminal por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena for igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos. Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.

OBS: Superveniência de doença mental – sobrevindo doença mental ao condenado, deve ele ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 41 CP), e a pena poderá ser substituída por medida de segurança (art. 183 LEP). Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança. Importante: sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, porém, caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término dela, deverá ser libertado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida de segurança. A única solução é fazer a transferência, e, caso seja constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se à conversão em medida de segurança.

Detração penal – é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória (flagrante, preventiva, temporária ou prisão decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível), no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da condenação aplicá-la desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque estar-se-ia dando início ao cumprimento da pena em dado regime antes de se conhecer a pena definitiva.

OBS: 1) Detração x pena de multa – não é admitida. Anteriormente à Lei 9268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual conversão da pena pecuniária em detenção, no caso de não-pagamento ou fraude à execução. Com a nova lei, a discussão perdeu o interesse, pois desapareceu o argumento que justificava a detração.

2) Detração x penas restritivas de direitos – como o CP fala somente em detração na hipótese de pena privativa de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de que o benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que se a lei admite o desconto do tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, privilegiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao bom senso impedi-lo nas hipóteses em que o condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas as exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a pena privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (art. 55 CP), tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração.

3) Detração x sursis – não é possível. O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se, porém, que se o sursis for revogado, a conseqüência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade.

4) Prisão provisória em outro processo – há três posições na doutrina e na jurisprudência, relativamente à possibilidade de descontar o tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, noutro de decisão condenatória: 1ª Posição – é possível, desde que o crime pelo qual foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para que o agente fique com um crédito para com a sociedade. 2ª Posição – é possível, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo. 3ª Posição – é possível, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos.

5) Detração para fins de prescrição – 1ª Posição – pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena (ex.: o sujeito ficou preso provisoriamente por 60 dias; desconta-se esse período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido). 2ª Posição – STF – a norma inscrita no art. 113 CP não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso.

6) Medida de segurança – Prazo mínimo e detração – admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação. O exame de cessação da periculosidade, portanto, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo de prisão provisória.

Penas restritivas de direitos

  1. Penas alternativas em geral –

    1. Antecedente histórico – o 6º Congresso das Nações Unidas, reconhecendo a necessidade de se buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, cujos altíssimos índices de reincidência (mais de 80%) recomendavam uma urgente revisão, incumbiu o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente de estudar a questão. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8º Congresso da ONU, realizado em 14/12/90, sendo apelidada de Regras de Tóquio ou Regras Mínimas das Nações Unidas para Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade.

    2. Objetivo fundamental das Regras de Tóquio – promover o emprego de medidas não privativas de liberdade.

    3. Alternativas penais – são todas as opções oferecidas pela lei penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies:

      1. Medidas alternativas – constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou representação, etc. Não se tratam de penas, mas de institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as penas alternativas. Classificam-se em:

        1. Consensuais – são as que dependem da concordância do acusado (ex.: suspensão condicional do processo, composição civil extintiva da punibilidade, etc.).

        2. Não consensuais – são as que não dependem da concordância do acusado (ex.: perdão judicial, o “sursis”, etc.).

      2. Penas alternativas – constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Classificam-se em:

        1. Consensuais – sua aplicação depende da aquiescência do agente (ex.: pena não privativa de liberdade – multa ou restritiva de direitos – aplicada na transação penal da Lei 9099/95).

        2. Não consensuais – independem do consenso do imputado. Subdividem-se em:

          1. Diretas – são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do Código de Trânsito Brasileiro, as quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de substituição.

          2. Substitutivas – quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.

    4. Rol de penas alternativas – a Lei nº 9714/98 criou, além das seis penas alternativas existentes no CP, outras quatro. São elas:

      1. Prestação de serviços à comunidade

      2. Limitação de fim de semana

      3. Interdições temporárias de direito – são quatro:

        1. Proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo

        2. Proibição do exercício de profissão ou atividade

        3. Suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor (foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro)

        4. Proibição de freqüentar determinados lugares

      4. Prestação pecuniária em favor da vítima

      5. Prestação pecuniária inominada

      6. Perda de bens e valores

      7. Multa

OBS: Rol taxativo – o elenco legal das penas alternativas é um rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas.

    1. Objetivos das penas alternativas – os objetivos da Lei 9714/98 são os seguintes:

      1. Dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI, CF, que prevê a pena de prestação social alternativa.

      2. Diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário.

      3. Favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente.

      4. Reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência.

      5. Preservar os interesses da vítima.

    2. Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro – com a nova legislação, amplia-se um pouco mais o novo modelo de jurisdição consensual e alternativa inaugurado em 1995 com a Lei dos Juizados Especiais, em oposição ao modelo penal clássico, cuja eficiência estava fundada na difusão do medo coletivo da sanção penal (prevenção geral), pela convicção de que, quanto mais severa a repressão, maior a inibição à prática delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei 9605/98, que definiu os crimes contra o meio ambiente, a qual, e seu art. 8º, aumentou o rol das penas restritivas de direitos aplicáveis aos delitos nela tipificados. É certo que, por um lado, o modelo penal clássico já contava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como livramento condicional, “sursis”, remição de pena, multa substitutiva, etc.; no entanto, não se pode negar que a Lei 9714/98 caracteriza a adoção de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo modelo penal, o qual passará a conviver lado a lado com o sistema tradicional ainda vigente.

    3. Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade, para incidência do sistema alternativo –

      1. Infrações de lesividade insignificante – acarretam a atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social.

      2. Infrações de menor potencial ofensivo – menor potencial não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena de até 2 anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.

      3. Infrações de médio potencial ofensivo – são as punidas com pena mínima não superior a 1 ano, admitindo, portanto, a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9099/95. São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.

      4. Infrações de grande potencial ofensivo – são os crimes graves mas não definidos como hediondos (ex.: homicídio simples).

      5. Infrações hediondas – são aqueles aos quais se aplica o regime especial da Lei dos Crimes Hediondos.

    4. Incidência das penas alternativas – o sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários (“ii” e “iii”). Mas isso não significa que não haja medida alternativa também nos grupos “iv” e “v” (até nas infrações hediondas é possível o livramento condicional – art. 5º da Lei 8072/90).

    5. Classificação das penas alternativas – são de dois tipos:

      1. Penas restritivas de direitos

      2. Pena de multa

  1. Classificação das penas restritivas de direitos – podem ser:

    1. Penas restritivas de direitos em sentido estrito – consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito. São elas:

      1. Prestação de serviços à comunidade – consiste na atribuição de tarefas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas. Por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem receber a prestação dos serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias e as entidades subvencionadas pelo Poder Público. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade. As tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (art. 30 LEP) e não existe pena remunerada. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado e não poderão ferir a dignidade da pessoa humana. A carga horária de trabalho consiste em uma hora de trabalho por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §3º, CP). Cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar (art. 149, I, LEP). A entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do condenado (art. 150 LEP).

      2. Limitação de fim de semana – consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do Albergado (art. 93 LEP) ou outro estabelecimento adequado. O estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.

      3. Interdições temporárias de direitos – são quatro:

        1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo – trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a este inerentes (art. 56 CP), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. Quando a lei fala em cargo, está se referindo ao efetivo e não ao eventual. OBS: Suspensão dos direitos políticos – no que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os seus efeitos, nos termos do art. 15, III, CF (norma constitucional de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos).

        2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público – trata-se também de pena restritiva específica, uma vez que só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estas relativos (art. 56 CP).

        3. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo – da mesma forma que as anteriores, cuida-se de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito. O CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão. OBS: 1) Alterações promovidas pelo Código de Trânsito Brasileiro – de acordo com o disposto no art. 292 CTB, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de 2 meses a 5 anos. A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso. 2) Diferenças entre a suspensão para dirigir do CTB e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, CP – podemos enumerar as seguintes diferenças: a) a interdição temporária de direitos do CP não alcança a proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Desse modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a quem já tiver habilitação válida; b) a pena restritiva de direitos trazida pelo CTB, contrariando o disposto no art. 44 CP, não tem caráter substitutivo; é pena autônoma; c) devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tratada no CP não é cominada abstratamente no tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liberdade (art. 55 CP); d) dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no CP não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (art. 69, §1º, CP); e) no sistema do CTB, a suspensão ou proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes características: não tem caráter substitutivo; é cominada abstratamente no tipo, tendo os seus limites mínimo e máximo nele traçados; sua dosagem obedece aos mesmos critérios do art. 68 CP; tratando-se de pena não substitutiva, nada impede seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco importando tenha esta sido ou não suspensa condicionalmente. 3) Revogação da pena prevista no CP – não existindo mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de trânsito já são apenados pelo CTB com a nova interdição temporária de direitos (suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor), considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, CP.

        4. Proibição de freqüentar determinados lugares – é a proibição de freqüentar bares, prostíbulos ou quaisquer outros lugares especificados pelo juiz, tendo em vista a natureza e circunstâncias da infração penal e do réu. Além de pena restritiva de direitos, funciona também como condição do “sursis” especial, conforme disposto no art. 78, §2º, “a”.

OBS: Duração – em regra, terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 CP). EXCEÇÃO – se a pena substituída for inferior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46, §4º, CP). Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída por essa restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tempo de duração será o mesmo. No entanto, sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar uma duração menor do que esse total, desde que não inferior à sua metade.

    1. Penas restritivas de direitos pecuniárias – implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vítima ou seus herdeiros. São elas:

      1. Prestação pecuniária – a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo, nem superior a 360 salários-mínimos. O Poder Judiciário não pode ser destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social, não é entidade. O montante será fixado livremente pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese alguma será possível sair dos limites mínimo e máximo fixados em lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um salário-mínimo, nem mesmo em caso de tentativa. Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da prestação pecuniária em 360 salários-mínimos, seguiu critério diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (art. 45, §3º, CP), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela vítima ou do provento obtido com o crime (o que for maior). Andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofendido, estaria inviabilizando a sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre prejuízo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação civil de reparação de danos, se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a fixação da prestação pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (ação civil “ex delicto”). Importante notar que, se o juiz atribuir o benefício da prestação pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura ação indenizatória, porquanto não coincidentes os beneficiários. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, jóias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente. OBS: Execução da prestação pecuniária – é feita pelo próprio beneficiário, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido ao juízo da execução para que se proceda à conversão em pena privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentença que impões a prestação pecuniária, o beneficiário deverá extrair cópia do título executivo e ingressar com a execução por quantia certa contra devedor solvente, no juízo cível. Frustrada a cobrança e inexistindo bens a serem penhorados, cabe ao beneficiário comunicar o ocorrido ao juízo da execução penal para que, cientificado o Ministério Público, se proceda à conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade.

      2. Prestação inominada – é a prestação sem nome, isto é, qualquer prestação. No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas. A interpretação, aqui, deve ser a mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada. OBS: Prestação inominada x princípio da legalidade – alguns autores, dentre eles Damásio, entendem que a prestação inominada corresponde a uma espécie de “pena inominada”, o que feriria o princípio da legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dúvida a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. Entretanto, entendem também que a medida está em consonância com as Regras de Tóquio. Para outra parte da doutrina, a prestação inominada é constitucional porque é determinável (ex.: cestas básicas, roupas, remédios, etc.).

      3. Perda de bens ou valores – é a perda de patrimônio lícito do condenado. Trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações etc. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiros, em conseqüência da prática do crime, o que for maior. OBS: 1) Perda de bens e valores x confisco – não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena alternativa, como confisco dos bens que constituem instrumento, produto e proveito do crime (art. 91, II, “a” e “b”, CP). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a perda de bens ou valores atinge bens de natureza e origem lícitas, o que não ocorre com o confisco. 2) Bens impenhoráveis – a perda de bens ou valores não pode recair sobre bens impenhoráveis (ex.: bem de família).

OBS: 1) Pena de multa x penas restritivas de direitos pecuniárias – a diferença entre ambas está no fato de que a multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (art. 51 CP). As penas alternativas pecuniárias, ao contrário, admitem a conversão (art. 44, §4º, CP). Por essa razão, não há como confundir as novas espécies de penas restritivas constantes do art. 43 CP com a pena de multa, embora todas tenham caráter pecuniário.

2) Princípio da personalidade da pena e cobrança dos valores dos herdeiros – questão interessante é saber se a prestação pecuniária e a perda de bens ou valores podem ser cobrados ou não dos herdeiros. Há na doutrina duas posições: 1ª Posição – Luiz Flávio Gomes – uma vez fixado na sentença, a prestação pecuniária e o perdimento de bens ou valores podem ser cobrados dos herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial suportado pela vítima, não tendo, portanto, caráter de pena. Sustenta que a CF, em seu art. 5º, XLV, ao dispor sobre o princípio da personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a obrigação de reparar o dano ser executada contra os sucessores do condenado e o perdimento de bens de ultrapassar a pessoa do delinqüente. Alicerça seu entendimento no fato de que essas penas possuem finalidade exclusivamente reparatória, ao contrário da pena de multa, a qual, por ter caráter punitivo, não pode passar da pessoa do condenado. 2ª Posição – Capez – a perda de bens ou valores e a prestação pecuniária não perdem o seu caráter de pena, portanto não podem passar da pessoa do condenado. Além disso, se, por um lado, o art. 5º, XLV, CF, ao prever o princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos herdeiros da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu a prévia regulamentação expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, cuja incidência depende de legislação inferior complementadora que discipline o assunto.

    1. Genéricas ou específicas – as penas restritivas de direito classificam-se, ainda, em:

      1. Genéricas – substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

      2. Específicas – só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos, salvo a pena de proibição de freqüentar determinados lugares, que é genérica.

  1. Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos –

    1. Requisitos objetivos – são os seguintes:

      1. Crime culposo, ou, no caso de crime doloso, a pena privativa de liberdade aplicada deve ser igual ou inferior a 4 anos – o primeiro requisito é a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada. Deve ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito. OBS: 1) Concurso de crimes – no caso de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas, e não cada crime individualmente considerado. 2) Condenação por crime hediondo ou tráfico ilícito de entorpecentes – mesmo que a pena privativa de liberdade aplicada seja igual ou inferior a 4 anos, não será possível a sua substituição por pena alternativa, uma vez que, de acordo com o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a pena nesses delitos deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, o qual é, por óbvio, incompatível com a pena alternativa, sem contar que dificilmente os autores desses crimes preencheriam os requisitos do art. 44, III, CP.

      2. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa – a violência aqui considerada é a empregada contra a pessoa e não contra a coisa. OBS: 1) Infrações de menor potencial ofensivo – admitem a substituição, mesmo que cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa (ex.: lesões leves, ameaça, constrangimento ilegal, contravenção de vias de fato, etc.). 2) Crimes culposos – o crime culposo, mesmo quando cometido com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e das lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, portanto, se refere apenas à violência dolosa. 3) Violência presumida e violência imprópria – nas hipóteses de violência presumida (ex.: estupro com violência presumida), não cabe a substituição pois a lei não distingue se a violência é real ou presumida. Também não cabe nas hipóteses de violência imprópria (ex.: roubo impróprio), pelas mesmas razões.

    2. Requisitos subjetivos – são os seguintes:

      1. Não ser reincidente em crime doloso ou reincidente específico – para a substituição, não pode ser o réu reincidente em crime doloso. Logo, em hipótese alguma poderá o reincidente em crime doloso obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não excepcionou a hipótese da condenação anterior à pena de multa, como o fez no “sursis” (art. 77, §1º, CP), se o agente for reincidente em crime doloso não terá direito ao benefício da pena restritiva de direitos, ainda que a condenação anterior tenha sido a pena pecuniária. O reincidente específico também não tem direito ao benefício (art. 44, §3º, CP). Será considerado como tal o agente que reincidir em crime da mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada. Note-se, porém, que o reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Portanto, qualquer reincidente, desde que não seja em crime doloso ou reincidente específico, pode ser beneficiado com a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável. Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um crime doloso, vem a cometer um novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. OBS: 1) Prescrição qüinqüenal da reincidência ou período depurador – se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a prática do novo delito doloso tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação. 2) Art. 44, II, CP x art. 44, §3º, CP – há uma aparente contradição entre os dispositivos em questão, pois ao art. 44, II, CP, é expresso ao proibir o benefício da substituição por pena alternativa ao reincidente em crime doloso, ao passo que o §3º refere-se genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida se revele socialmente recomendável, ressalvado apenas o reincidente específico. Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à substituição? Há duas posições: 1ª Posição – Capez – o art. 44, §3º, CP, não tem o condão de revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao ser referir ao “condenado reincidente”, está fazendo menção ao não reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tornaria letra morta a proibição anterior. A conclusão a que se chega, enfim, é a que nem o reincidente em crime doloso, nem o reincidente específico têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Para esta corrente: a) reincidente em crime doloso – não pode em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador de 5 anos; b) reincidente específico – idem; c) reincidente – pode, desde que a medida seja socialmente recomendável. 2ª Posição – Damásio e Luiz Flávio Gomes – se de um lado o art. 44, II, CP, excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o §3º está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inciso II citado. O juiz poderá aplicar a substituição desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (reincidência específica). Assim, a norma do §3º foi criada para abrandar os rigores da proibição do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele não for reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício). Para esta corrente: a) reincidente específico – não pode em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador de 5 anos; b) todos os demais reincidentes – podem, desde que a medida seja socialmente recomendável.

      2. Culpabilidade, antecedentes, conduta, personalidade, motivos e circunstâncias recomendarem a substituição – legislador pegou o art. 59 CP e pegou só as características de natureza subjetiva, deixando as duas de natureza objetiva.

OBS: Sursis como segunda alternativa – em razão destes requisitos afirma-se que o “sursis” está morto, pois deve-se sempre preferir a aplicação da pena restritiva de direitos ao “sursis”. Este só deve ser aplicado depois de tentar aplicar aquela. Atualmente, só é possível o “sursis” sem que caiba pena alternativa: a) se o condenado for reincidente em crime doloso, cuja condenação anterior tenha sido à pena de multa; b) se for reincidente específico em crime culposo; e c) crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

  1. Regras complementares –

    1. Condenação igual ou inferior a um ano – na condenação a pena restritiva de liberdade igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando se a infração é dolosa ou culposa. Nunca poderá haver, no entanto, aplicação cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena igual ou inferior a um ano.

    2. Condenação superior a um ano – caso a sanção imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, §2º, CP).

    3. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade – haverá conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se:

      1. Durante o cumprimento da pena restritiva de direitos, sobrevier condenação que torne impossível o cumprimento da pena substitutiva anterior – são as hipóteses de condenação a pena privativa de liberdade em regime fechado e semi-aberto. A condenação a pena privativa de liberdade em regime aberto, a pena pecuniária e a concessão de “sursis” não tornam impossível o cumprimento da pena alternativa, de modo que não acarretam a automática conversão em pena privativa de liberdade. A decisão deve, obrigatoriamente, ter transitado em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência.

      2. O condenado não for encontrado para ser intimado do início do cumprimento da pena.

      3. Houver descumprimento injustificado da restrição imposta ou quando o condenado praticar falta grave.

OBS: 1) Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor solvente – com a Lei 9714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, §2º, CP. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 CP, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias.

2) Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultante de conversão – convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se operada a dedução, resultar um período inferior a 30 dias, o condenado deverá ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período mínimo (art. 44, §4º, CP). Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percentual já pago pelo condenado. Assim, se já tiver pago metade do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa aplicada na sentença condenatória.

Pena de multa – o CP adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei de Contravenções Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo critério. Assim, onde se lia “multa de X cruzeiros” deve-se ler apenas “multa”. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa (ex.: Lei de Imprensa, Lei de Tóxicos, etc.) não foram modificadas pela nova Parte Geral do Código Penal, que só atingiu as multas com valores expressos em cruzeiros.

  1. Cálculo do valor da multa – o cálculo do valor da multa deve ser feito superando-se três etapas:

    1. Número de dias-multa – a lei fixa um limite mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa. A questão é saber como situar o número de dias multa dentro desses limites. Existem três posições a este respeito.

      1. 1ª Posição – Jurisprudência majoritária e Capez – deve-se levar em conta a capacidade econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias-multa fixado (art. 60 CP).

      2. 2ª Posição – STF – o número de dias multa é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas o art. 59, “caput”, CP, que equivaleria à primeira fase de fixação da pena. Antes de 1996, esta era a posição que prevalecia, pois como a conversão da pena de multa em privativa de liberdade era possível, se o critério fosse a capacidade econômica, corria-se risco de determinar a prisão de uma pessoa mais rica por mais tempo do que outra pobre, embora tivessem cometido a mesma infração penal. Contudo, desde 1996, com a proibição da conversão da pena de multa em privativa de liberdade, esta corrente vem perdendo adeptos, pois acabou o grande argumento de dosar a pena de multa de acordo com a culpabilidade.

      3. 3ª Posição – utiliza-se o mesmo critério para a fixação da pena privativa de liberdade, previsto no art. 68, “caput”, CP: partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as circunstâncias do art. 59 CP; em seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; e, numa última fase, fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico).

    2. Valor de cada dia-multa – o valor é fixado com base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, variando entre o limite mínimo de 1/30 até 5 salários-mínimos. O juiz situará este valor dentro dos limites, atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o triplo, se entendê-lo insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado. Note-se que, enquanto há três posições quanto ao critério para fixar o número de dias-multa, no que toca ao valor inexiste divergência.

    3. Multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles – finalmente, basta realizar a operação de multiplicação entre o número de dias-multa pelo valor de cada um deles fixado pelo juiz.

  2. Correção monetária – como a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da anterioridade da pena), por equidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto ao termo inicial dessa atualização, há várias correntes:

    1. 1ª Posição – STJ e Capez – a partir da data do fato. Como se trata de simples atualização do valor, este deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal.

    2. 2ª Posição – Damásio, Alberto Silva Franco e Paulo José da Costa Jr. – não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo Decreto-lei nº 2284/86, que instituiu novo regime econômico.

    3. 3ª Posição – a partir do 11º dia subseqüente à citação para pagamento da multa, nos termos do art. 164 LEP. Era a posição inicial do STJ.

  3. Execução da pena de multa –

    1. Procedimento – transitada em julgado a sentença condenatória por multa, o juiz da execução penal mandará intimar o condenado a efetuar o pagamento da multa, no prazo de 10 dias. Superado o decêndio sem que tenha sido processado o pagamento, será extraída certidão comprobatória do débito e encaminhada à Procuradoria Fiscal da Fazenda Pública.

    2. Questões relevantes –

      1. Impossibilidade da conversão da pena de multa em restritiva de liberdade – a Lei 9268/96, que determinou nova redação ao art. 51 CP e revogou todos os seus parágrafos, passou a proibir a conversão da pena de multa em detenção na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la ou frustrar a sua execução, operando-se, assim, a revogação do art. 182 LEP. A extinção da conversão foi uma medida salutar, do ponto de vista jurídico, pois o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado, pois em alguns casos, para o crime a multa era o suficiente (era a única pena cominada), mas para o inadimplemento, impunha-se resposta penal de maior gravidade, qual seja a pena privativa de liberdade.

      2. Atribuição para execução da pena de multa – é da Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal) e não mais do Ministério Público (a execução da pena de multa perdeu o seu caráter penal, devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado. Competirá à Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a condenação provier da Justiça Estadual, e à Procuradoria da Fazenda Nacional, quando a multa penal tiver sido imposta pela Justiça Federal.

      3. Competência para processamento da execução da pena de multa – é do juízo cível (Vara Cível, da Fazenda Pública ou de Execuções Fiscais, conforme o caso), e não mais das execuções criminais.

      4. Prazos prescricionais, causas interruptivas e suspensivas da prescrição – os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previstos na Lei 6830/80 (Lei de Execuções Fiscais) e no CTN. Portanto, a prescrição ocorrerá no prazo de 5 anos (e não mais no prazo de dois anos previstos no CP). OBS: Superveniência de doença mental – acarreta a suspensão da execução da multa, mas a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.

      5. Impossibilidade de cobrança dos herdeiros – a multa não pode ser cobrada dos herdeiros até o limite da herança porque tem a natureza jurídica de pena, e a pena não pode passar da pessoa do condenado (princípio da personalidade da pena – art. 5º, XLV, CF).

  4. Multa substitutiva ou vicariante – é a pena de multa que pode substituir a pena privativa de liberdade. Estava prevista no art. 60, §2º, CP, mas referido dispositivo está revogado, uma vez que, com a nova redação do art. 44, §2º, CP, tornou-se possível a substituição por multa, isoladamente, quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art. 44 CP. OBS: Parte da doutrina sustenta que o art. 60, §2º, CP não foi revogado – para parte da doutrina, o art. 60, §2º, CP, não foi revogado, pois ainda é possível aplicar a pena de multa nos termos do referido artigo nos casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, já que o art. 44 exige, na sua aplicação, que o crime seja sem violência ou grave ameaça à pessoa.

    1. Aplicação da multa substitutiva ou vicariante – é necessário que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não é necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e a quantidade de pena privativa de liberdade substituída. O juiz é livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada um deles, não se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena de prisão.

    2. Não-pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor solvente – conforme se disse, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, §2º, CP, ficando revogado o art.60, §2º, CP. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 CP, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, só terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

OBS: 1) Multa de valor irrisório – multa não pode ser extinta por esse fundamento, pois uma das características da pena é a sua inderrogabilidade, isto é, a certeza de seu cumprimento.

2) Cumulação de multas – Súmula 171 STJ – nos termos da Súmula 171 STJ, “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”. Se for prevista somente a pena privativa de liberdade, é cabível a substituição. Assim, no caso do art. 16 da Lei de Tóxicos não pode ser aplicada a multa vicariante, dada a incidência da súmula em questão. Nas demais infrações, contudo, a questão continua em pé. Assim, quando a multa e a pena privativa de liberdade, não superior a um ano, e por isso apta a sofrer a substituição por pena pecuniária, estiverem cominadas na Parte Especial do CP, persiste a dúvida: soma-se a pena pecuniária originalmente prevista com a multa resultante da substituição ou esta última absorve a primeira, recebendo o agente apenas uma sanção pecuniária, qual seja a vicariante? Há duas posições: 1ª Posição – Jurisprudência minoritária e Capez – as multas devem ser somadas porque a multa vicariante só substitui a privativa de liberdade, a multa vicariante tem natureza diversa da multa cominada abstratamente no tipo penal, além do que o legislador quis cominar duas penas, não sendo razoável que se aplique apenas uma. 2ª Posição – Jurisprudência majoritária e Damásio – a multa vicariante substitui todas as penas cominadas abstratamente no tipo.

Medida de segurança – é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinqüir.

  1. Sistemas –

    1. Vicariante – pena OU medida de segurança. É o adotado pelo nosso CP, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

    2. Duplo binário – pena E medida de segurança. O sujeito cumpre a pena e, ao seu final, se realiza um exame psiquiátrico. Constatando-se a sua periculosidade, ele permanece internado. Era o sistema da antiga Parte Geral do CP.

  2. Finalidade – conforme se extrai do conceito, é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.

  3. Pressupostos –

    1. Prática de crime – não se aplica medida de segurança se não houver prova da autoria ou do fato, se estiver presente causa de exclusão da ilicitude, se o crime for impossível ou se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade. Em todos esses casos, não ficou demonstrada a prática de infração penal; logo, não se impõe a medida de segurança. Não é qualquer doente mental que recebe essa sanção, mas somente aqueles que realizam fatos típicos e ilícitos.

    2. Periculosidade – é a potencialidade para novas ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental. A periculosidade pode ser:

      1. Presumida – é a que está presente na inimputabilidade. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

      2. Real – é a que ocorre na semi-imputabilidade. Neste caso, mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deve o juiz verificar se no caso concreto é cabível a medida de segurança ou a pena reduzida.

  4. Espécies –

    1. Medida de segurança detentiva –é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 97 CP).

      1. Características –

        1. Obrigatória na reclusão – a medida de segurança detentiva é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão.

        2. Prazo indeterminado – será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. OBS: Constitucionalidade do prazo indeterminado – não é inconstitucional o prazo indeterminado das medidas de segurança porque estas não são penas, não violando, portanto, a proibição de condenação a penas perpétuas previstas na CF. Além disso, não há proporcionalidade nas medidas de segurança e isto não é inconstitucional, pois elas não guardam relação com o mal produzido à sociedade, diferentemente do que ocorre com a pena.

        3. Reavaliação no prazo mínimo de 1 a 3 anos – a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável de 1 a 3 anos.

        4. Reavaliação a qualquer tempo mediante pedido do juiz da execução – a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 LEP).

      2. Local da internação – o internado será recolhido a estabelecimento de características hospitalares (art. 99 CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum ou particular, mas nunca em cadeia pública. Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção do réu destinatário de medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

      3. Desinternação – será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime). OBS: Recurso – da decisão que desinternar o sentenciado cabe agravo em execução com efeito suspensivo (art. 179 LEP – é o único caso da LEP em que o recurso de agravo em execução tem efeito suspensivo).

    2. Medida de segurança restritiva – é a sujeição do acusado a tratamento ambulatorial (art. 97 CP).

      1. Características –

        1. Facultativa na detenção – se o fato é punido com detenção, pode o juiz submeter o agente a tratamento ambulatorial. Portanto, a medida de segurança de tratamento ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa, ficando condicionada à maior ou menor periculosidade do inimputável, de modo que pode o juiz optar pela sua internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada.

        2. Prazo indeterminado – o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade. OBS: Constitucionalidade do prazo indeterminado – há duas posições a respeito do tema: 1ª Posição – não é inconstitucional o prazo indeterminado das medidas de segurança porque estas não são penas, não violando, portanto, a proibição de condenação a penas perpétuas previstas na CF. Além disso, não há proporcionalidade nas medidas de segurança e isto não é inconstitucional, pois elas não guardam relação com o mal produzido à sociedade, diferentemente do que ocorre com a pena. 2ª Posição – a garantia constitucional que afasta a possibilidade de ter-se prisão perpétua se aplica à custódia implementada sob o ângulo de medida de segurança, tendo em conta, ainda, o limite máximo do tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade a que alude o art. 75 CP, e o que estabelece o art. 183 LEP, que delimita o período da medida de segurança ao prever que esta ocorre em substituição da pena, não podendo, dessa forma, ser mais gravosa do que a própria pena. Com base nisso, conclui-se que, embora o §1º do art. 97 CP disponha ser indeterminado o prazo da imposição de medida de segurança, a interpretação a ser dada a esse preceito deve ser teleológica, sistemática, de modo a não conflitar com as mencionadas previsões legal e constitucional que vedam a possibilidade de prisão perpétua.

        3. Reavaliação no prazo mínimo de 1 a 3 anos – a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável de 1 a 3 anos.

        4. Reavaliação a qualquer tempo mediante pedido do juiz da execução – a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 LEP).

      2. Liberação – será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime). OBS: Recurso – da decisão que desinternar o sentenciado cabe agravo em execução com efeito suspensivo (art. 179 LEP – é o único caso da LEP em que o recurso de agravo em execução tem efeito suspensivo).

OBS: 1) Conversão do tratamento ambulatorial em internação – o art. 97, §4º, CP, prevê que poderá o juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.

2) Lei de Tóxicos e inaplicabilidade do art. 97 CP – não se aplica a regra geral prevista no art. 97 CP, segundo a qual a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico será obrigatória se o crime for punido com reclusão. Para os crimes previstos na Lei de Tóxicos, aplica-se o art. 10 da referida lei, e a internação só será determinada se imprescindível para a eficácia do tratamento.

  1. Semi-imputável – art. 98 CP – é aplicável também o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada e só deve ser determinada se o juiz entendê-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. Não sendo o caso de substituição por medida de segurança, a diminuição de pena é obrigatória. OBS: Medida de segurança e “reformatio in pejus” (Súmula 525 STF) – o STF pronunciou-se no sentido de que “com a reforma penal de 1984, a medida de segurança passou a ser aplicada somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso, conforme inteligência dos arts. 97 e 98 CP. Assim, a Súmula 525 STF, editada antes da citada reforma, subsiste apenas para vedar a “reformatio in pejus” no caso específico da medida de segurança. O STJ, por sua vez, decidiu que “no sistema da nova Parte Geral do CP é possível a substituição da pena pela medida de segurança do art. 98 CP em sede de apelação, ainda quando este seja apenas da defesa, não se aplicando a Súmula 525 STF, elaborada quando vigente o sistema duplo-binário”.

  2. Execução da medida de segurança – o procedimento de execução da medida de segurança obedece aos seguintes passos:

    1. Transitada em julgado a sentença, expede-se guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurança seja detentiva ou restritiva.

    2. É obrigatório dar ciência ao MP da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial.

    3. O diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida.

    4. O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico (o relatório não supre o exame psiquiátrico, que é de realização obrigatória).

    5. Vista ao MP e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um.

    6. O juiz determina novas diligências ou profere decisão em 5 dias.

    7. Da decisão proferida caberá recurso de agravo, com efeito suspensivo (é a única hipótese em que o agravo tem este efeito – art. 179 LEP).

OBS: 1) Inimputabilidade do menor de 18 anos – não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria, no caso o ECA (Lei 8069/90).

2) Competência para revogar medida de segurança – com o advento da LEP (art. 176 LEP), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 CPP.

3) Medida de segurança e detração – o juiz deve fixar na sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança, entre 1 e 3 anos. Computa-se nesse prazo mínimo, pela detração, o tempo de prisão provisória ou o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (arts. 41 e 42 CP).

4) Aplicação provisória da medida de segurança – é inadmissível. Não há suporte legal. A Lei 7209/84, que modificou o CP, não repetiu a regra do art. 80 do CP de 1940, sendo certo que tal modificação propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 CPP, que tratam da aplicação provisória de medida de segurança.

5) Prescrição e medida de segurança – a medida de segurança está sujeita a prescrição, porém não há na legislação disposição específica que a regule. Há duas posições: 1ª Posição – Majoritária – não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente. 2ª Posição – Minoritária – o prazo deverá ser calculado com base no máximo da pena abstratamente cominada. Como as medidas de segurança não se confundem com penas, o trato prescricional não pode ter como parâmetro o “quantum” fixado pela decisão para sua duração, mas sim o máximo da pena abstratamente cominada ao ilícito pela lei, nos termos dos arts. 97, § único, e 109 CP. Outra questão relevante sobre o tema – em se tratando de medida de segurança substitutiva, há posicionamento no sentido de que deve ser levada em consideração, para efeitos de prescrição, a reprimenda cominada na sentença substituída.

6) Conversão da pena em medida de segurança – é possível que no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado. Nesses casos, a LEP autoriza o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou da autoridade administrativa, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 183 LEP). Há, para estes casos, um incidente chamado “incidente de conversão da pena em medida de segurança”. A conversão somente poderá ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena e exige perícia médica. Quanto ao prazo da medida de segurança, na hipótese de conversão, há duas posições: 1ª Posição – STJ – a medida de segurança convertida não pode ultrapassar o tempo restante de duração da pena (limitado ao máximo de 30 anos), de modo que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de tratamento, deverá ser o condenado encaminhado ao juízo cível, nos termos do art. 682, §2º, CPP. 2ª Posição – Capez – realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente, não mais se cogitando o tempo de duração da pena substituída.

Aplicação da pena

  1. Sistema trifásico – o art. 68 CP adotou o sistema trifásico de cálculo de pena, de forma que o processo individualizador da pena deve desdobrar-se em três etapas: fixação da pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 CP; circunstâncias agravantes e atenuantes; e causas de aumento ou de diminuição de pena. Esse é o sistema que deverá ser respeitado pelo juiz ao calcular a pena imposta ao réu na sentença condenatória, em atenção à norma constitucional que obriga a lei a regularizar a individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Importante lembrar que, antes de iniciar a aplicação da pena, o juiz deve verificar se existe ou não qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites procederá à dosimetria (ex.: se o homicídio for simples, a pena será fixada entre um mínimo de 6 e um máximo de 20 anos, mas, se estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se-á entre 12 e 30 anos).

  2. Regras básicas – deve o juiz:

    1. Verificar, de início, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá à operação de dosimetria.

    2. Iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo.

    3. Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade.

    4. Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 CP. Não basta a simples referência genérica às circunstâncias abstratamente enumeradas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 CP. O juiz, nesta fase, não pode fixar a pena abaixo do mínimo, nem acima do máximo legal.

    5. Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima.

    6. Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo (ex.: no caso do homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal de 6 anos, a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue a até 2 anos – 6-2/3, de acordo coma regra do art. 14, § único, CP).

  3. Fases de aplicação da pena –

    1. Primeira fase – Fixação da pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 CP – são também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são enumeradas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (art. 59 CP). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Observe-se que a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse “quantum” de livre apreciação do juiz. Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da pena-base. Nessa primeira fase de fixação da pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais (art. 59, II, CP), não podendo reduzir aquém do mínimo, nem aumentar além do máximo (Súmula 231 STJ). As circunstâncias judiciais são:

      1. Culpabilidade – a expressão não foi feliz. Culpabilidade é o juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito. Trata-se de pressuposto para a aplicação da pena. Se houver culpabilidade, o agente responderá pelo fato; caso contrário, será absolvido. Desse modo, a culpabilidade funciona como pressuposto para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação, e não como critério de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada. Pretendeu o legislador que o “grau de culpabilidade”, e não a culpabilidade, fosse o fator a orientar a dosimetria penal. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma apenação mais severa. Todos que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos branda. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial.

      2. Antecedentes – são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Como a lei penal acabou por considerar a “conduta social” do réu como circunstância independente dos antecedentes, estes passaram a significar somente anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Assim, considera-se para fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes. OBS: 1) Circunstâncias do crime e personalidade do agente como fator indicador de maus antecedentes – recentemente, o STF ampliou o conceito de maus antecedentes ao levar em consideração as circunstâncias do crime e personalidade do agente como fator indicador de maus antecedentes. A despeito deste posicionamento, a expressão “antecedentes” comporta interpretação restritiva, do contrário o art. 59 CP não falaria também em personalidade e conduta social do agente. 2) Envolvimento em inquéritos policiais e processos-crime – anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, caracterizam maus antecedentes, segundo entendimento majoritário. 3) Absolvição por falta de provas (art. 386, VI. CPP) – há entendimento minoritário no sentido de que também indica maus antecedentes. 4) Sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa – neste caso, o STF manifestou-se pela inexistência de maus antecedentes. 5) Aplicabilidade da prescrição qüinqüenal da reincidência, prevista no art. 64, I, CP, aos antecedentes – este dispositivo legal prevê a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos. Nesse caso, a condenação anterior caducaria e não poderia gerar a reincidência. Tal sistema, conhecido como da temporariedade, e que tem por objetivo evitar que uma condenação criminal marque perpetuamente a vida do agente, limita os efeitos da reincidência no tempo. A dúvida reside na possibilidade de sua aplicação aos antecedentes criminais. Há duas posições: 1ª Posição – STF – continuam a gerar maus antecedentes, portanto não se aplica o disposto no art. 64, I, CP. Assim, a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis, mesmo revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, ante o que dispõe o art. 64, I, CP, não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciário-sociais do acusado. 2ª Posição – STJ – não geram maus antecedentes, portanto se estende o critério previsto no art. 64, I, CP aos antecedentes criminais. A reincidência é de efeito limitado no tempo. Também os antecedentes criminais não são perpétuos. Os adeptos dessa corrente sustentam que o estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido sem outro delito, evidencia-se a ausência de periculosidade. O condenado quita a sua obrigação com a justiça penal. Conclusão esta válida para os antecedentes, pois seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada. 6) Prova dos antecedentes – não bastam referências inscritas na folha de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no art. 155 CPP.

      3. Conduta social – enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.

      4. Personalidade – é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas da infância e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura, etc. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

      5. Motivos do crime – são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menos aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (ex.: praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando-se o “bis in idem”.

      6. Circunstâncias e conseqüências do crime – possuem caráter genérico, incluindo-se nessa referência as de caráter objetivo e subjetivo não inscritas em dispositivo específico. As circunstâncias podem dizer respeito, por exemplo, à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a conduta criminosa. As conseqüências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem conseqüências particularmente danosas, como o latrocínio, em que a vítima era casada, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível. OBS: Crime exaurido – no caso do chamado crime exaurido, que é aquele onde, mesmo após a consumação, o agente perseverou na sua agressão ao bem jurídico, as conseqüências do crime atuam decisivamente para o aumento da pena.

      7. Comportamento da vítima – embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente. Há, inclusive, estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso (ex.: mulher estuprada que induziu o agente por suas palavras, roupas ou atitudes imprudentes). Embora o comportamento da vítima não justifique a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito. OBS: Injusta provocação da vítima como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio – o comportamento da vítima também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “injusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, “c”; 121, §1º; e 129, §4º, CP.

OBS: 1) Revelia – entende-se que a revelia do acusado não é circunstância judicial, não servindo para exacerbar a pena.

2) Circunstâncias judiciais na prática – na prática, a conduta social não dá para avaliar, porque precisaria de um assistente social. O mesmo se diga quanto a personalidade do agente (seria necessário um psicólogo). Os motivos do crime só podem ser levados em consideração se diferentes dos que ensejaram eventual qualificadora. Quanto ao grau de culpabilidade, é possível avaliar melhor no crime culposo, pois há vários graus de culpa.

2) Outras conseqüências das circunstâncias judiciais – podem ser: a) escolher qual pena a ser aplicada – ocorre nas hipóteses em que o legislador, no preceito secundário da norma incriminadora, cominou penas alternativas (ex.: art. 140 CP); neste caso deve o juiz escolher uma delas, com fundamento nas circunstâncias judiciais; b) escolher qual o regime inicial de pena – após cumprir-se o disposto no art. 68 CP, ou seja, após a fixação da pena com respeito ao sistema trifásico, e, ao final, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33 CP, estabelecer regime inicial de cumprimento de pena do condenado, cuja determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 CP (art. 33, §3º, CP); c) substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade – pode-se mencionar, como exemplo, o art. 44 CP, que permite a substituição por pena de multa quando for aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos em lei, quais sejam, aqueles previstos nos incisos II e III e §2º do mencionado art. 44 CP. Dentre os critérios, destaque-se o inciso III, que se refere a “culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

    1. Segunda fase – Circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 CP – as agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando o “quantum” do acréscimo ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades da cada caso concreto. Entretanto, nesta fase o juiz também não poderá fixar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo legal. Sempre agravam ou atenuam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. Assim, o juiz partirá do mínimo legal, sempre. Em seguida, numa primeira fase, analisa a presença das circunstâncias judiciais (art. 59 CP). Se favoráveis, mantém a pena no mínimo; caso contrário, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o juiz vai aos arts. 61, 62, 65 e 66 CP e verifica se estão presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.

      1. Circunstâncias agravantes genéricas – a enumeração é taxativa, de modo que eventual circunstância que não esteja expressamente prevista como agravante poderá ser considerada, conforme o caso, como circunstância judicial (art. 59 CP). São circunstâncias agravantes genéricas:

        1. Reincidência – vide tópico específico abaixo, em que o tema é melhor abordado..

        2. Motivo fútil – é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificância, sem importância, do ponto de vista do homem médio. É aquele incapaz de justificar, por si só, a conduta ilícita. OBS: 1) Ausência de motivo – segundo a jurisprudência majoritária, não a ausência de motivo não equivale a motivo fútil, não se configurando, no caso, essa agravante. 2) Ciúme – não é motivo fútil, segundo o entendimento majoritário. 3) Embriaguez – é incompatível com a futilidade, pela perturbação que provoca na mente humana.

        3. Motivo torpe – é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum (ex.: egoísmo, maldade, etc.). OBS: Vingança – embora na maioria das vezes seja considerada motivo torpe, não configura, por si só, a agravante (ex.: pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos, matando-o).

        4. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a execução do outro. Pode também ser conseqüencial, quando um crime é praticado em conseqüência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem.

        5. À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido –

          1. Traição – é a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos (ex.: atacar pelas costas) ou morais (ex.: simulação de amizade).

          2. Emboscada – é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local.

          3. Dissimulação – é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevinido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso.

          4. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido – trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio de interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.

        6. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum –

          1. Veneno – é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais.

          2. Fogo – é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima.

          3. Explosivo – é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação.

          4. Tortura – é a infligência de sofrimento físico ou moral na vítima, desnecessário no mais das vezes para a prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. A tortura, porém, pode constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias previstas na Lei 9455/97.

          5. Meio insidioso – é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é meio insidioso, porque ministrado sem que a vítima perceba que está sendo envenenada.

          6. Meio cruel – é outra forma geral e vem definido na Exposição de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (ex.: reiteração de golpes de faca).

          7. Meio de que possa resultar perigo comum – é a última fórmula genérica, interpretada de acordo com o caso anterior especificado, que é o emprego de explosivo. Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a terceiros.

        7. Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – a agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos. O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural (consangüíneo) ou civil (por adoção). OBS: Cônjuge – quanto ao cônjuge, não se exige casamento, sendo admissível no caso de união estável. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois deve prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena. Ausente entre cônjuges separados o afeto e a estima, não se justifica a agravante.

        8. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade – o fundamento da exasperação da pena nestas circunstâncias consiste no fato de o agente transformar em agressão o que devia ser apoio e assistência. Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia ser nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a exacerbação da ação criminosa e favorecendo a segurança de seu autor.

          1. Abuso de autoridade – diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor.

          2. Relações domésticas – são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.

          3. Coabitação – indica convivência sob o mesmo teto.

          4. Hospitalidade – é a estada na casa de alguém, sem coabitação.

        9. Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão –

          1. Cargo ou ofício – devem ser públicos.

          2. Ministério – refere-se a atividades religiosas.

          3. Profissão – diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.

        10. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida –

          1. Criança – é a pessoa até os 12 anos de idade incompletos (art. 2º ECA).

          2. Maior de 60 anos – esta hipótese foi inserida pelo Estatuto do Idoso.

          3. Enfermo – é a pessoa doente, que tem reduzida a sua condição de defesa. Considera-se o cego e o paraplégico como tal.

          4. Mulher grávida – foi acrescentada pela Lei 9318/96.

        11. Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade – o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente (ex.: vítima presidiário).

        12. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido – pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade pública” deve ser interpretada como qualquer calamidade pública equiparável ao incêndio, naufrágio ou inundação.

        13. Em estado de embriaguez preordenada – é a hipótese em que o agente se embriaga para cometer o crime.

      2. Circunstâncias agravantes genéricas aplicáveis ao concurso de pessoas –

        1. Promover ou organizar a cooperação no crime – promover a realização do crime é dar a idéia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou líder. Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorrer simples sugestão. Da mesma forma, se não houve ajuste prévio, de modo a ser possível distinguir a submissão de um em relação ao outro, inexiste a agravante.

        2. Dirigir a atividade dos demais – é articular e fiscalizar a execução do crime, supervisionando-a.

        3. Coagir ou induzir outrem à execução material do crime –

          1. Coagir – é usar de violência física (“vis absoluta”) ou moral (“vis compulsiva”) para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a praticar o crime. A agravante incidirá quer a coação seja irresistível, quer não, pois a lei não faz distinção nesse sentido. OBS: Constrangimento ilegal – tem-se entendido que a coação acarreta não só a agravante para o crime praticado pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento ilegal (art. 146 CP). Contudo, tal opinião não prospera, uma vez que a coação estará funcionando como crime e ao mesmo tempo como agravante de outro delito, o que conduziria ao “bis in idem”.

          2. Induzir – é insinuar, fazer nascer a idéia de praticar o crime na mente do agente.

        4. Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal – instigar é reforçar uma idéia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente. O agente atua por instigação ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade, etc.).

        5. Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa – pune-se o criminoso mercenário. Não é preciso que a recompensa seja efetivamente recebida.

      3. Circunstâncias atenuantes genéricas –sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Estão enumeradas no art. 65 CP

        1. Ser o agente menor de 21 anos na data do fato – é a circunstância atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (art. 4º CP). A redução da idade para a maioridade civil em nada alterou o CP, pois o critério de idade aqui adotado tem em conta a maturidade do agente e não sua capacidade civil. É obrigatória a consideração da referida atenuante pelo juiz, e sua desconsideração gera nulidade da sentença. OBS: Prova da idade – a prova de idade se faz, em regra, pela certidão de nascimento. Todavia, a jurisprudência tem abrandado essa posição, admitindo a cédula de identidade e a data de nascimento constante da folha de antecedentes. A Súmula 74 STJ dispõe no sentido de que “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

        2. Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença – data da sentença é a data em que esta é publicada pelo juiz em cartório. A expressão sentença é empregada em sentido amplo, compreendendo as sentenças de primeira instância e os acórdãos. Nula é a decisão que considera tal circunstância na individualização da pena.

        3. Desconhecimento da lei – embora não isente de pena (art. 21 CP), serve para atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade. Ressalte-se que nas contravenções penais o erro ou a errada compreensão da lei, se escusáveis, geram perdão judicial (art. 8º LCP); contudo, se o erro não for justificável, incidirá a atenuante em estudo.

        4. Motivo de relevante valor social ou moral –

          1. Valor social – é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado.

          2. Valor moral – refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta pretendida pelo agente.

        5. Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências – esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, neste último, o agente consegue evitar a produção do resultado (art. 15 CP), enquanto o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu.

        6. Reparação do dano até o julgamento – deve ocorrer até o julgamento de primeira instância. Se a reparação do dano anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 CP há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior) e não atenuante genérica. OBS: 1) Peculato culposo – no crime de peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena (art. 312, §3º, CP). 2) Emissão de cheque sem fundos – no crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 STF); porém, se houver o emprego de fraude, este responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante, caso repare o dano.

        7. Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima –

          1. Coação moral resistível – é o constrangimento vencível, que não isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como atenuante genérica, visto que a pressão externa influi na prática do delito. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena. Já a coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico.

          2. Obediência de autoridade superior – a obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena.

          3. Influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima – o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (art. 121, §1º, CP) e nas lesões corporais dolosas (art. 129, §4º, CP). Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influência, haverá a atenuante genérica e não o privilégio. Cumpre observar que a distinção entre emoção atenuante e emoção privilégio só tem relevância no dois delitos retroapontados, dado que nos demais crimes a emoção só pode funcionar como circunstância atenuante genérica.

          4. Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade – a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa. Pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige a confissão espontânea e não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por sugestão de terceiro não caracteriza a atenuante. Além disso, o agente que confessa a autoria quando já desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos fatos. OBS: 1) Confissão qualificada – a confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (ex.: legítima defesa), não atenua a pena, já que, nesse caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício do direito de autodefesa. 2) Confissão extrajudicial – a confissão extrajudicial só funciona como atenuante se não for negada em juízo. Portanto, negada a autoria no interrogatório judicial, fica afastada a atenuante. 3) Confissão em segunda instância – a confissão em segunda instância, após a sentença condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso não se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau.

          5. Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou – ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.

      4. Circunstância atenuante inominada – no art. 66 CP encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante. Portanto, a circunstância atenuante inominada deve ser relevante e pode ser anterior ou posterior ao crime. São exemplos: a confissão espontânea da autoria de crime imputada a outrem, não abrangida pelo art. 65, III, “d”, CP; o casamento do agente com a vítima no crime de lesão corporal; etc. OBS: Júri – no júri, na votação dos jurados, é obrigatória a formulação de quesito relativo às circunstâncias atenuantes, podendo os jurados votar afirmativamente, ainda que não configurada qualquer das hipóteses do art. 65 CP. É um caso de aplicação prática da atenuante inominada.

    2. Terceira fase – Causas de aumento ou de diminuição de pena – causas de aumento ou de diminuição de pena são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (ex.: 1/3, metade, 2/3, etc.). Como exemplos, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte Geral do CP: arts. 14, § único, 16, 21, 26, § único, 29, §1º, 70 e 71. Não interessa se as causas de aumento ou de diminuição de pena estão previstas na Parte Geral o Especial: essas causas são sempre levadas em consideração na última fase de fixação da pena, nos termos do art. 68 CP. Somente nesta última fase é que a pena poderá sair dos limites legais. OBS: Causas específicas ou especiais de aumento ou diminuição de pena – são as causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial (ex.: art. 157, §2º, I e II, CP).

  1. Conflito e concurso entre as circunstâncias – como acabamos de ver, fixados os limites mínimo e máximo da pena, o juiz, partindo do mínimo legal, aplicará a pena em três sucessivas fases (sistema trifásico). Pode ocorrer, no entanto, que em cada uma dessas fases haja um conflito entre algumas circunstâncias que querem elevar a pena e outras benéficas ao agente. Nestes casos, o juiz deve proceder da forma adiante exposta:

    1. Conflito entre circunstâncias judiciais – procede-se do mesmo modo que no conflito entre atenuantes e agravantes abaixo explicitado. Assim, se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao agente, deverão prevalecer as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas, ou seja, grau de culpabilidade e conduta social. E, finalmente, as circunstâncias objetivas, isto é, as conseqüências do crime e o comportamento da vítima.

    2. Conflito entre agravantes e atenuantes – é possível que na segunda fase de fixação da pena ocorra para o julgador o seguinte problema: diante de três agravantes e apenas duas atenuantes aplicáveis ao caso concreto, seria possível subtrair das três agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstância agravante que sobrou? Evidentemente que não, pois, dependendo da natureza da circunstância em questão, esta poderá valer mais do que duas ou três outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha mais do que duas agravantes. Tal questão é solucionada pelo art. 67 CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes, que possuem preponderância em um eventual conflito. São preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Como se nota, o legislador optou por dar prevalência às circunstâncias de caráter subjetivo, as quais possuem preferência sobre as de caráter objetivo. A jurisprudência, porém, vem entendendo que a circunstância mais importante de todas, mais até do que as do art. 67 CP, isto é, os motivos do crime, a personalidade do agente, a reincidência; é a de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos à data do fato, isto é, no momento da prática da infração penal (teoria da atividade), essa circunstância atenuante genérica prepondera sobre qualquer outra. Dessa forma, conclusivamente, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecerá a circunstância atenuante genérica de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Em seguida, as agravantes genéricas referentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência. Abaixo dessas, qualquer circunstância de natureza subjetiva. Por último, as circunstâncias objetivas.

    3. Conflito entre circunstâncias judiciais e agravantes e atenuantes – não existe conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes na segunda; logo, jamais haverá conflito. Se as judiciais forem desfavoráveis, o juiz aumenta a pena na primeira fase. Em seguida, se só existirem atenuantes, diminui, na segunda.

    4. Concurso entre agravante genérica e qualificadora – pode ocorrer. No caso de homicídio qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (art. 121, §2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de elevar os limites da pena mínimo e máximo. Assim, como as demais qualificadoras não poderão alterar mais os limites, qual o seu papel na fixação da pena? Há duas posições: 1ª Posição – Majoritária – as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59 CP), influindo na primeira fase da dosagem da pena. É que o art. 61, “caput”, CP, dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes. 2ª Posição – Minoritária – as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação da pena.

    5. Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial – nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. Primeiro incide a causa específica e depois a da Parte Geral, com a observação de que o segundo aumento deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base (deve-se fazer uma operação idêntica à de “juros sobre juros”).

    6. Concurso entre causas de diminuição de pena da Parte Geral e da Parte Especial – incidem as duas diminuições, da mesma forma anterior. Primeiro incide a causa específica e depois a da Parte Geral, com a observação de que a segunda diminuição deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base, senão poderia-se correr o risco da chamada “pena zero”, em que a pena chegaria a zero, ou pior, o condenado ficaria com um crédito para com a sociedade.

    7. Concurso entre causas de aumento previstas na Parte Especial – nos termos do art. 68, § único, CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz).

    8. Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial – nos termos do art. 68, § único, CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais diminua, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz).

OBS: Concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial – na hipótese de concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, se o juiz optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuições, o segundo aumento ou a segunda diminuição incidirão sobre a pena-base e não sobre a pena aumentada.

Limites de penas

  1. Tempo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade – não pode ser superior a 30 anos (art. 75 CP). Tal dispositivo encontra-se em sintonia com o art. 5º, XLVII, “b”, CF, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse a 30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei. Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para cálculo de outros benefícios, como o livramento condicional e a progressão de regime. Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício).

  2. Nova condenação – sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (ex.: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Procedida a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 já cumpridos, terá de cumprir mais 30). Observe-se que a unificação das penas nesse limite traz um inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30 anos de reclusão, comete novo crime logo no início do cumprimento dessa sanção.

  3. Limite da pena de multa – a pena de multa tem seu limite máximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salários mínimos cada um (art. 49, §1º, CP), podendo ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Poderá, assim, atingir 5400 salários-mínimos (o vigente no país na época do crime), atualizados pelos índices de correção monetária (art. 49, §2º, CP).

OBS: Art. 75 CP x art. 9º da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é preciso tomar cuidado para não confundir a regra do art. 75 CP com a do art. 9º da Lei 8072/90. No caso da Lei dos Crimes Hediondos, foi estabelecido o limite de 30 anos como o máximo que o juiz da condenação poderá impor ao réu na sentença condenatória por crime previsto nos arts. 157, §3º, 158, §2º, 159, “caput” e seus §§1º, 2º e 3º; 213, “caput” e sua combinação com o art. 223, “caput” e parágrafo único, todos do CP. O limite na Lei 8072/90, portanto, não é para cumprimento da pena imposta, mas para sua imposição na sentença (máximo de 30 anos para cada crime). Exemplo: o latrocínio é punido com pena de 20 a 30 anos de reclusão. Caso seja cometido contra vítima não maior de 14 anos, o art. 9º manda acrescer a pena de metade, mas, por outro lado, impede o juiz de condenar o réu a mais de 30 anos, embora, em tese, o máximo cominado chegasse a 45 anos (30 + metade de 30). Assim, o limite de que trata a legislação especial é para a pena aplicada na sentença e não para a pena a ser executada, regra distinta da do art. 75 CP. Por conseguinte, o condenado por um crime previsto na mencionada lei especial pode obter os benefícios legais (progressão, livramento condicional, indulto, etc.) tendo como base uma pena de 30 anos, ao contrário do que ocorre nos demais crimes.

Reincidência – é a situação jurídica de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.

  1. Natureza jurídica – trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal. OBS: Constitucionalidade – alguns autores sustentam ser duvidosa a constitucionalidade de tal circunstância obrigatória de aumento de pena. Argumenta-se que o princípio do “ne bis in idem”, que se traduz na proibição de dupla valoração fática, tem hoje o seu apoio no princípio constitucional da legalidade, pois não se permite, segundo essa corrente de pensamento, que o fato criminoso que deu origem à primeira condenação possa servir de fundamento a uma agravação obrigatória de pena em relação a um outro fato delitivo. Em que pese tal discussão, o CP, em sua Parte Geral, manteve a reincidência como circunstância agravante. A exacerbação da pena justifica-se para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando que a sanção anteriormente imposta foi insuficiente.

  2. Efeitos – os efeitos da reincidência são:

    1. Agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, CP).

    2. Constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (art. 67 CP).

    3. Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, CP).

    4. Impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60, §2º, CP).

    5. Impede a concessão de “sursis” quando por crime doloso (art. 77, I, CP).

    6. Aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, CP).

    7. Impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5º da Lei 8072/90).

    8. Interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, CP).

    9. Aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 CP).

    10. Revoga o “sursis”, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (art. 81, I, CP), e facultativamente, no caso de condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, §1º, CP).

    11. Revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 CP), e facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 CP).

    12. Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95 CP).

    13. Impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, §1º, e 171, §1º, CP).

    14. Obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, §2º, “b” e “c”, CP).

    15. Obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime semi-aberto (art. 33, 2ª parte, §2º, “c”, CP).

    16. Impede a liberdade provisória para apelar (art. 594 CPP).

    17. Impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso (art. 323, III, CPP).

  3. Ocorrência – não há qualquer distinção quanto à natureza dos crimes (a lei fala apenas em “crime anterior”), caracterizando-se a reincidência entre crimes idênticos ou não, dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, tentados, consumados, tentado e consumado, consumado e tentado.

  4. Prova – só se prova a reincidência mediante a certidão da sentença condenatória transitada em julgado, com a data do trânsito. Não bastam, desse modo, meras informações a respeito da vida pregressa ou a simples juntada da folha de antecedentes do agente para a comprovação da agravante. Nem mesmo a confissão do réu é meio apto a provar a reincidência.

  5. Incomunicabilidade – sendo circunstância subjetiva, não se comunica ao partícipe ou co-autor.

  6. Prescrição da reincidência – não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação (art. 64, I, CP). Uma vez comprovado o benefício do art. 64 CP, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior. Com a adoção da prescrição da reincidência, o CP afastou o sistema da perpetuidade, adotando o da temporariedade da reincidência. O estigma da sanção penal não é perene. Limita-se no tempo. Assim, transcorrido certo lapso de tempo sem que outro delito tenha sido praticado, evidencia-se a ausência de periculosidade e sua normal reinserção social. O condenado quita sua obrigação coma Justiça Penal. Assim, a reincidência só prevalece se o crime for praticado até certo tempo após a extinção da pena imposta pelo anterior. OBS Primariedade técnica – é a expressão empregada pela jurisprudência para o caso do agente que já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente porque não praticou nenhum delito após ter sido condenado definitivamente.

    1. Termo inicial do período depurador – depende das circunstâncias:

      1. Se a pena foi cumprida – a contagem do qüinqüênio inicia-se na data em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada. O dispositivo se refere ao cumprimento das penas, o que exclui as medidas de segurança.

      2. Se a pena foi extinta por qualquer causa – inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da datada da decretação da extinção.

      3. Se foi cumprido período de prova da suspensão ou do livramento condicional – o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do “sursis” ou do livramento.

    2. Termo final do período depurador – o termo final do qüinqüênio está relacionado à data da prática do segundo crime, não à data da nova sentença condenatória.

  7. Crimes que não induzem reincidência – são eles:

    1. Crimes militares próprios – são aqueles definidos como crimes apenas no Código Penal Militar. O furto é crime militar, mas não próprio porque também previsto no CP. Já a deserdação é crime militar próprio porque não previsto em nenhum outro diploma legal. Assim, se há condenação definitiva anterior por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica crime militar próprio, após ter sido definitivamente condenado pela prática de crime comum, será reincidente perante o Código Penal Militar, pois este não tem norma equivalente.

    2. Crimes políticos – sejam puros (exclusiva natureza política) ou relativos (ofendem simultaneamente a ordem político-social e um interesse privado), próprios (atingem a organização política do Estado) ou impróprios (ofendem um interesse político do cidadão). Modernamente, o conceito de crime político abrange não só os crimes de motivação política (aspecto subjetivo) como os que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais (aspecto objetivo).

  8. Reincidência específica – o termo é equívoco, comportando diferentes significados.

    1. Reincidência específica no CP (art. 44, §3º) – é o reincidente em crime previsto no mesmo tipo incriminador (ex.: furto e furto, lesão corporal culposa e lesão corporal culposa, etc.). Traz como efeito a proibição da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa.

    2. Reincidência específica na Lei de Crimes Hediondos – consiste na reincidência em qualquer dos crimes previstos na Lei 8072/90, e seu efeito é impedir o livramento condicional.

    3. Reincidência específica no CTB – consiste na reincidência em qualquer dos crimes de trânsito previstos na Lei 9503/97, tendo como efeito possibilitar ao juiz aplicar a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículos automotores, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

  9. Questões importantes –

    1. Contravenção anterior ou posterior –

      1. Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar crime – não é reincidente (art. 63 CP).

      2. Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar nova contravenção – é reincidente (art. 7º LCP).

      3. Condenado definitivamente pela prática de crime, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (art. 7º LCP).

    2. Multa anterior – não exclui a reincidência, pois a lei fala em crime anterior, independentemente da pena imposta. Embora reincidente, poderá, contudo, obter “sursis” (art. 77, §1º, CP).

    3. Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior – se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia e “abolitio criminis” a condenação perderá esse efeito. Desse modo, a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente do que ocorre no caso de prescrição da pretensão punitiva, que, além de extinguir a punibilidade, afasta, também, o precedente criminal.

    4. Extinção da pena pelo seu cumprimento – não elimina a condenação anteriormente imposta, para efeito de reincidência, se não ocorre a hipótese prevista no art. 64, I, CP (decurso do período depurador).

    5. Perdão judicial – a sentença que o aplica não induz à reincidência (art. 120 CP).

    6. Reabilitação criminal – não exclui a reincidência.

    7. Sentença transitada em julgado após a prática de crime – tratando-se de condenação com trânsito em julgado com data posterior à ocorrência do crime, não há que se falar em reincidência, porque não configurado o requisito básico e fundamental do reconhecimento da circunstância agravante em estudo.

    8. Condenação no exterior – induz a reincidência, sem a necessidade de homologação pelo STF (art. 102, I, “h”, CF), uma vez que a sentença penal estrangeira só precisa ser homologada para ser executada no Brasil, nos termos do art. 787 CPP, c/c o art. 9º CP.

    9. A mesma decisão pode ser empregada para fins de gerar reincidência e maus antecedentes? Há duas posições: 1ª Posição – Minoritária – não há que se falar em “bis in idem”. Se a biografia do acusado é fartamente ilustrativa dos seus maus antecedentes, o que impõe o agravamento da pena-base e se, de outro lado, há reincidência no sentido técnico, o juiz não tem escolha quanto a suas conseqüências, aplicando ao feito, também, a circunstância agravante, sem incorrer em “bis in idem”. 2ª Posição – Majoritária – constitui “bis in idem”. Considerada e valorizada a reincidência para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, incabível considerá-la novamente para agravar a pena, sob o risco de sancionar-se o “bis in idem”. Neste sentido é o teor da Súmula 241 STJ: ”a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Suspensão condicional da pena ou “sursis”– “sursis” é a suspensão da execução da pena, por um determinado prazo, mediante certas condições. A expressão “sursis” origina-se do francês “surseoir”, que significa suspender.

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