Direito Tributário Comentado

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O dever de informar encontra limite no denominado sigilo profissional. Assim, não abrange prestação de informação quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a guardar segredo em razão de cargo, ofício, função, magistério, atividade ou profissão (art. 197, § único CTN).

O advogado, por exemplo, tem o direito e também o dever (Lei nº 8.906, de 4/7/1994, art. 7º, XIX) de não depor sobre fato dos quais tenha tomado conhecimento no exercício da profissão. Com isto deixou claro o legislador que o advogado não pode abrir mão do direito do sigilo profissional, pois, além do direito, tem também o dever.

O segredo profissional é garantia de ordem pública. Decorre de disposição expressa de lei, e segundo o Código Tributário Nacional prevalece sobre o dever de prestar informação ao fisco. E nem podia mesmo ser de outra forma em nosso sistema jurídico, eis que a violação do segredo profissional está inclusive capitulada como crime (Código Penal, art. 154).

É importante, porém, distinguir o fato do qual tem o profissional conhecimento em razão de sua profissão daqueles que conhece em razão de uma atividade qualquer que desenvolve e que, todavia, não é específica de sua profissão. Uma advogado, por exemplo, pode desempenhar a função de síndico, ou de inventariante, e como tal tomar conhecimento de fatos relevantes para o fisco. A função de síndico, como a de inventariante, não é específica do advogado. O dever do sigilo profissional não vai abrange-la pelo fato de, no caso, ser desempenhada por um advogado. Prevalece, portanto, a imposição do art. 197, inc. V, do CTN.

SIGILO FISCAL Ao mesmo tempo em que assegura ao Fisco o direito de penetrar nos domínio dos particulares, tomando conhecimento do que se passa com seus patrimônios, preserva o CTN o interesse destes de que ao público em geral não chega tal conhecimento. Assim, “Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passi- vo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”. (CTN, art. 198). · Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: • art. 198 § 1º Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

I - requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; • Inciso incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

I - solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. • Inciso incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

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O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (art. 198 § 2º), · Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (art. 198 § 3º), • Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

I - representações fiscais para fins penais; • Inciso incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

I - inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; • Inciso incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

I - parcelamento ou moratória. • Inciso incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça. (art. 198 parágrafo único)

A proibição se dirige à Fazenda Pública, vale dizer, à pessoa jurídica de Direito público, e também a seus funcionários. Violada a proibição, responde a Fazenda Pública civilmente. É obrigada a indenizar os danos que porventura a divulgação venha a causar, e pode agir regressivamente contra o funcionário, se houver dolo ou culpa destes (CF, art. 37, § 6º). Já o funcionário, além de responder civilmente perante a Fazenda Pública, que, como se disse, pode acioná-lo regressivamente, tem ainda a responsabilidade criminal, posto que o Código Penal, no capítulo em que cuida dos crimes, praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, considera crime “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.” (Código Penal Brasileiro, art. 325). Assim, como o CTN impõe o sigilo quanto aos fatos dos quais a autoridade e os funcionários da administração tributária tenha conhecimento em razão da atividade fiscal, a divulgação desses fatos configura violação de sigilo funcional, delito previsto na norma penal referida.

Dependendo das circunstâncias do caso, a divulgação, pelas autoridades ou funcionários do fisco, de fatos relativos à situações econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e à natureza e ao estado de seus negócios pode configurar o crime de excesso de exação, previsto no art. 316, § 1º, do Código Penal - “Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”.

O dever do sigilo funcional, todavia, não impele a Fazenda Pública de prestar as informações requisitadas pelas autoridades judiciárias, no interesse da Justiça. Nem que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios prestem uns aos outros informações, na forma estabelecida em lei ou convênio.

Aliás, a prestação de assistência mútua e a permuta de informações entre as Fazendas Públicas constitui dever estabelecido pelo próprio CTN. Depende, entretanto, de previsão em lei ou convênio (CTN, art. 199).

O parágrafo único do CTN, também diz que, a Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangei- ros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. • Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001

AUXÍLIO DA FORÇA PÚBLICA As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção (CTN, art. 200).

A requisição é feita diretamente pela autoridade administrativa. Não há necessidade de intervenção judicial. Assim, a pessoa jurídica titular do poder de tributar não tem legítimo interesse para requerer cautelar de busca e apreensão de livros e documentos fiscais, posto que a estes pode ter acesso diretamente, isto é, por iniciativa da própria autoridade administrativa, que, encontrando obstáculo, pode requisitar o auxílio de força pública.

Pressuposto de legitimidade da requisição é o fato de haver sido a autoridade administrativa vítima de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou também o fato de ser o auxílio

Direito Tributário Comentado da força pública necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária. Não exige o CTN, para que possa ter lugar o uso da força pública, tenha havido crime ou contravenção. A regra é de ordem prática. Evita-se investigar minuciosamente a respeito da configuração de delito.

Embaraço - é qualquer forma de resistência à atividade fiscal. Não apenas a que configure o delito de resistência previsto no art. 329 do Código Penal.

Desacato - é crime previsto no art. 331 do Código Penal. Todavia, são irrelevante, para os fins do art. 200 do Código Tributário Nacional, as controvérsias doutrinárias a respeito da configuração do delito de desacato.

O próprio agente fiscal poderá requisitar o auxílio da força pública. Não precisa valer-se do chefe da repartição. A redação do art. 200 do CTN conduz ao entendimento de que o termo autoridade, ali empregado, inclui os agentes desta. Por outro lado, em muitas situações a necessidade de urgência na utilização da força pública impõe que assim seja. A demora em obter o auxílio da força pública tornaria este, em muitos casos, inteiramente ineficaz.

A autoridade administrativa e seus agentes devem se comportar com prudência e ligados aos princípios da legalidade.

DÍVIDA ATIVA Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrito na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular (CTN, art. 201).

O crédito é levado a inscrição como dívida ativa depois de definitivamente constituído. A inscrição não é ato de constituição do crédito tributário. Pressupõe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constituído e, ainda, que se tenha esgotado o prazo fixado para seu pagamento.

Mesmo depois de inscrito, o crédito tributário continua a render juros de mora. A fluência destes, todavia, não exclui a liquidez do crédito (CTN, art. 201). Do mesmo modo a correção monetária, que não chega a ser um acréscimo, mas simplesmente uma forma de manter o valor efetivo do crédito. Situação diversa, porém, é a da multa. Só a penalidade regularmente aplicada pode ser cobrada, e portanto a aplicação regular da multa é pressuposto para a inscrição do crédito respectivo. Depois da inscrição não se pode acrescentar ao crédito qualquer quantia a título de multa, ainda que simplesmente moratória.

A dívida, para ser inscrita, deve ser autenticada pela autoridade competente. E o termo de inscrição indicará (CTN, art. 202):

I - o nome do devedor e, sendo os dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

I - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; I - a origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita; V - sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. O termo acima referido deve ser lavrado em livro próprio para tal fim, extraindo a autoridade competente a respectiva certidão, que constitui título executivo extrajudicial (Código de Processo Civil, art. 585, inc. VI). A certidão conterá todos os elementos do termo, indicado nas letra “I” a “V”, acima, e ainda a indicação do livro e da folha em que se encontra a inscrição (Código Tributário Nacional, art. 202, § único).

A omissão de qualquer dos requisitos da certidão, ou o erro relativo aos mesmos, causa a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade pode ser sanada , desde que ainda não tenha havido o julgamento de 1ª instância, mediante a substituição da certidão nula. Neste caso é devolvido ao executado o prazo para a defesa no que se refere à parte modificada (art. 203, CTN). Mesmo depois do julgamento de 1ª instância, dando pela nulidade da certidão, e do processo de cobrança, é possível corrigir os defeitos da certidão. Não sobrevive, porém, o processo de cobrança cuja nulidade tenha sido declarada no julgamento, a não ser pela reforma deste na instância superior. Mas outra ação de cobrança pode ser intentada.

Com efeito, o processo de execução, se instruído com certidão de inscrição nula, deve ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inc. IV, do Código de Processo Civil. E, nos termos do art. 268 do mesmo Código, a extinção do processo não impede que a entidade exeqüen-

Direito Tributário Comentado te promova outra vez a ação de cobrança. Mas a petição inicial só deve ser despachada com a prova de que a exeqüente cumpriu o que lhe tenha sido imposto pela sentença no processo anterior.

A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. A certidão de inscrição respectiva tem o efeito de prova pré-constituída (CTN, art. 204). Essa presunção, todavia, é relativa, podendo ser elidida (desobrigada) por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite (CTN, art. 204 parágrafo único). A isto equivale dizer que a dívida ativa regularmente inscrita é líquida e certa até prova em contrário. Líquida, quanto a seu montante; certa, quanto à sua legalidade. O executado, se alegar que não deve, ou deve menos, terá o ônus de provar o alegado.

CERTIDÃO NEGATIVA Segundo o art. 205 do CTN, a lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quanto exigível, seja feito por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade, e indique o período a que se refere o pedido. A exigência de indicação, pelo interessado, dos dados informativos mencionados é de ordem prática. Evita dúvida quanto ao destinatário e ao conteúdo da certidão. Facilita sua expedição, que há de ser feita nos termos do pedido e no prazo de 10 dias (CTN, art. 205, § único). Se há dúvida, não será expedida. Não pode a autoridade alterar os termos do podido, vale dizer, não expedir a certidão em termos diferentes daquele constantes do requerimento respectivo.

Não sendo possível o fornecimento de certidão negativa, em face da existência de débito, pode a autoridade administrativa fornecer certidão positiva, que em certos casos pode ter o mesmo valor da negativa.

Vale como certidão negativa aquela certidão da qual conste a existência de crédito: I - não vencido; I - em corso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora; I - cuja exigibilidade esteja suspensa (CTN, 206). Tanto uma certidão negativa, isto é, dizendo que eu nada estou devendo ou Fisco, como uma outra dizendo que eu devo, mas o crédito do Fisco contra mim se encontra em uma das três situações mencionadas, produzem o mesmo efeito, porque:

I - se o crédito não está vencido, não se pode dizer que sou inadimplente; I - se o crédito se encontra em processo de execução, com penhora já efetivamente, está com sua extinção garantida, de sorte que o Fisco não tem interesse em denegar a certidão;

I - se está o crédito com sua exigibilidade suspensa, o fundamento da suspensão justifica também o fornecimento da certidão.

Na prática, porém, as certidões positivas são geralmente recusadas. O disposto no art. 206 do Código Tributário Nacional é letra morta. O contribuinte que pretender fazer com que uma certidão positiva, nas condições nele referidas, seja aceita em lugar de uma negativa terá de impetrar mandado de segurança a autoridade perante a qual a certidão tenha de produzir efeitos. Por isso muita vez o contribuinte termina pagando.

CERTIDÃO NEGATIVA E PERECIMENTO DE DIREITO Não é exigível certidão negativa para a prática de ato que tenha por fim evitar a caducidade de direito. Mas todos os participantes do ato respondem pelo tributo porventura devido. Todos; inclusive, portanto, aqueles que sem a prática do ato não seriam a tanto obrigados. A responsabilidade é pelo tributo e seus acréscimos legais, salvo as penalidades relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal do infrator (CTN, art. 207).

Se mesmo havendo débito é expedida certidão negativa, há erro contra a Fazenda Pública.

Se o funcionário que expediu a certidão sabia da existência de débito e agiu dolosamente, tornase ele pessoalmente responsável pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos. Terá também o funcionário de responder, conforme o caso, do ponto de vista funcional e do ponto de vista criminal. O fato de ser o funcionário responsabilizado na órbita tributária, vale dizer , o fato de ser ele obrigado a pagar o crédito tributário respectivo, não exclui a sua responsabilidade funcional, nem sua responsabilidade criminal. Não impede que venha a ser punido administrativamente e criminalmente (CTN, art. 208, § único)

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CERTIDÃO NEGATIVA E TRIBUTO NÃO VENCIDO O pagamento do tributo em regra não acontece no momento em que o crédito respectivo é constituído, mas no tempos fixado pela legislação específica. Se esta não fixa o tempo, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento (CTN, art. 160)

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