Direito Penal - Aula 12

Direito Penal - Aula 12

(Parte 2 de 10)

Pena - detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

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§ 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Pena - reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

d – No caso dos delitos permanentes, tal como dissemos em uma aula anterior, o momento consumativo se prolonga no tempo. Sendo que, tal como ensina-nos o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, enquanto não houver a cessação da permanência o delito mantêm-se na fase de consumação. No caso do seqüestro, por exemplo, que é um dos exemplos mais inequívocos desta modalidade de crime, enquanto a vítima não for posta em liberdade, o delito estará na fase de consumação.

e – No caso dos crimes habituais, que segundo o Profº. Cezar Roberto Bitencourt são caracterizados pela prática reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um indiferente penal, estes só se consumam com a repetição dos atos que o caracterizam.

A propósito: vamos ver alguns exemplos de crimes descritos pelo Código Penal que se traduzem em sendo “crimes habituais”, para que assim se possa melhor “visualizar” esta modalidade de crime:

Rufianismo

Art. 230. Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo em parte, por quem a exerça.

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Curandeirismo

Art. 284. Exercer o curandeirismo:

I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

III – fazendo diagnósticos:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

    1. O Iter Criminis

2.4.1 Considerações gerais

Até atingir o momento de sua consumação, o crime passa por um “caminho”, passa por diversas etapas e a estas “diversas etapas” dá-se o nome de iter criminis.

Ou seja: tal como leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus, o iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito.

Preste atenção: antes de falarmos de cada uma das fases do iter criminis, é necessário enfatizar que nem todas estas “fases” possuem relevância penal, como adiante se verá. Cumpre também, preliminarmente, atentarmos para os elucidativos ensinamentos do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim ser transcritos:

“Há um caminho que o crime percorre, desde o momento que germina, como idéia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele que ocorre sua consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de uma fase interna ( cogitação) e de uma fase externa ( atos preparatórios, executórios e consumação).”

Cumpre fixar, portanto, que: o iter criminis, o caminho do crime, é composto das seguintes etapas:

  • Cogitação

  • Atos Preparatórios

  • Execução ( atos executórios)

  • Consumação

Falemos então sobre cada uma destas “fases”:

2.4.2. Cogitação

Tal como qualquer outro ato realizado pelo ser humano, o crime começa a se formar na mentedo criminoso.

Ou seja: Tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, é na fase de cogitação que se forma, na mente do criminoso a idéia de cometer um delito. Enfatiza ainda o penalista em questão que a cogitação é uma fase meramente interna, que não se traduz em atos exteriores.

Preste muita atenção: por óbvio que a cogitação de um crime é totalmente irrelevante para o direito penal. E nem poderia ser diferente pois seria por demais abusivo pretender punir alguém simplesmente porque se pensou em cometer um crime. Desde a época dos Romanos é incontroverso que ninguém sofre imposição de pena pelo simples pensamento.

Continue prestando atenção: o Profº. Magalhães Noronha dizia que a cogitação é a simples intenção criminosa. E partindo desta premissa, ele enfatizava que a cogitação, a intenção de delinqüir, em alguns casos, é descrita como crime, a exemplo dos artigos 286 e 288, que definem, respectivamente, os crimes de incitação3 ao crime e a formação de quadrilha ou bando. Antes de falarmos mais sobre a maneira de pensar do penalista em questão, vamos dar uma olhada nos citados dispositivos legais, para que se possa melhor “visualizar” o cerne da questão:

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção de 3 (três) a 6 (seis) meses ou multa.

Art. 288. Associarem-se, mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.

Saiba que: o posicionamento adotado pelo penalista supracitado, não obstante o brilhantismo que lhe é peculiar, não é muito coerente, posto que, em tais casos, não há uma simples cogitação. Em verdade, os limites internos, do pensamento, em ambos os casos ( incitação ao crime e formação de quadrilha ou bando) já foram ultrapassados. Cumpre ainda observar que, acerca deste particular aspecto, o Profº. Damásio Evangelista de Jesus assim se posiciona:

“A cogitação que não é punível é a que não se projeta no mundo exterior, que não ingressa no processo de execução do crime. Os casos apontados ( incitação ao crime e formação de quadrilha ou bando) não são de simples cogitatio, mas de voluntas sceleris4 externada através de atos sensíveis.”

( Grifo Nosso)

2.4.3. Atos Preparatórios

Uma vez ultrapassada a fase interna, a cogitação, o “pensar em delinqüir”, tem início os chamados atos preparatórios, a “preparação” para a prática do crime. Estes tais “atos preparatórios”, se constituem em sendo a primeira fase externa do crime, do atuar criminoso. À partir dos atos preparatórios é que surgem as primeiras modificações no mundo exterior.

A propósito: acerca da “preparação”, temos por oportuno, no presente momento, que se atente para as elucidativas lições de Maurach5 , que podem assim ser transcritas:

“Preparação é aquela forma de atuar que cria condições prévias adequadas para a realização de um delito planejado. Por um lado, deve ir além do simples projeto interno (mínimo), sem que deva, por outro, iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva.”

( Grifo Nosso)

Note portanto que: a “preparação” é a fase que se situa entre a cogitação e o início da execução.

Ou seja: tal como leciona Jescheck6, é, a preparação, a conduta que precede, sob prisma temporal, a execução do fato criminoso: um trecho da realidade fática que não é alcançado pela pena7.

A propósito: vejamos agora, à título exemplificativo, alguns atos que, segundo o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, se traduzem em sendo “atos preparatórios”:

  • Armar-se de instrumentos necessários à prática de uma infração penal.

  • Procurar o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime.

Preste muita atenção à um aspecto de extrema importância: via de regra, os atos preparatórios não são alcançados pela lei penal. Tal como leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, nos atos preparatórios não há crime.

No entanto: alguns atos preparatórios são tidos como “crime”, ou seja, alguns atos preparatórios são considerados pelo legislador um “crime autônomo”, e não apenas um ato preparatório de um outro crime. Os artigos 286 e 288 do Código Penal por exemplo (que foram transcritos a pouco) se traduzem em sendo hipóteses de atos preparatórios que foram incriminados expressamente pelo nosso legislador.

Isto porque: No caso do crime de quadrilha ou bando, por exemplo, o simples ato de “se associar para cometer um crime” já recebe uma reprimenda penal, mesmo que estes “sócios” não venham a cometer, efetivamente, nenhum outro crime, como o roubo ou extorsão mediante seqüestro, por exemplo.

Mas não se esqueça que: com exceção dos atos preparatórios que são tipificados de maneira autônoma, estes ( atos preparatórios) não são alcançados pela lei penal.

2.4.4. Atos Executórios

Tal como bem enfatiza o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos de execução, que, nos dizeres de Júlio Fabbrini Mirabete, são aqueles que se dirigem diretamentea prática do crime. Cumpre atentar que, via de regra, à partir dos atos executórios a conduta adquire relevância penal.

Ou seja: somente a partir do início da execução do crime o agente estará sujeito à imposição de sanções penais.

Preste muita atenção: a partir do início da execução, o agente será responsabilizado penalmente mesmo que o crime não se “consume”. E será, nestes casos, responsabilizado penalmente à título de tentativa. Sendo que, tal como ensina-nos o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, os atos de tentativa são obrigatoriamente, atos de execução.

A propósito: a “tentativa” será melhor estudada logo adiante, no entanto, cumpre ter mente, desde já, a seguinte regra:

Quando o crime não se consuma, o sujeito será punido à título de tentativa. No entanto, esta modalidade de responsabilização penal pressupõe o início da prática de atos executórios, pressupõe o início da execução do crime.

2.4.4. Distinção entre atos preparatórios e atos executórios

A distinção entre atos preparatórios e atos executórios é tarefa que se reveste de inquestionável importância, posto que aqueles ( atos preparatórios), via de regra, não sujeitam o agente à conseqüências penais, a sanções de índole penal.

Em outros termos: a distinção entre atos preparatórios e atos executórios é um dos critérios utilizados pelo Direito Penal para separar o lícito, do ilícito

A propósito: apesar de a linha divisória que os separa ser muito tênue, proceder tal distinção não é tarefa tão complexa quanto possa parecer.

2.4.4.1. Critérios utilizados para a distinção entre atos preparatórios e atos executórios

Uma vez evidenciada a importância de se distinguir os atos preparatórios dos atos executórios , cumpre estudarmos os critérios utilizados pela doutrina para tal tarefa.

Lembrando que: o legislador não se ocupou de estabelecer tal distinção, não se preocupou em conceituar nem os atos preparatórios nem os atos executórios.

Sendo que: muitos autores afirmam que a distinção entre atos preparatórios e atos executórios deve levar em consideração a idoneidade e a inequivocidade do ato, sendo que, acerca deste particular aspecto, o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros assim leciona:

“O ato concretamente idôneo e inequívoco se traduz em sendo ato executório, dando lugar à tentativa. Inversamente, o ato absolutamente inidôneo ou equívoco não passa de ato preparatório.”

( Grifo Nosso)

A propósito: temos por oportuno tecer alguns comentários acerca dos atos idôneos / inidôneos e dos atos equívocos / inequívocos, para que assim se possa melhor compreender o que estamos a estudar no momento. Vamos, então, a estes comentários:

  • Atos Idôneos / Inidôneos: o vocábulo idôneo traduz a idéia de aptidão, de capacidade. Assim, podemos conceituar o ato idôneocomo sendo aquele apto a produção do resultado. Ao passo que por ato inidôneo, podemos entender aquele que, só por só, não pode produzir o resultado.

  • Ato equívoco / Inequívoco: por atos inequívocos podemos entender aqueles que deixam claro, que deixam evidente que o agente pretendia a produção do resultado criminoso. Ao passo que o ato equívoco, não permite que tenhamos certezado resultado visado pelo agente.

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