penal - Direito Penal Ferigato

penal - Direito Penal Ferigato

(Parte 5 de 21)

Para a teoria da representação, o dolo é a simples previsão do resultado. Embora não se negue a existência da vontade na ação, o que importa para essa posição é a consciência de que a conduta provocará o resultado.

Para a teoria do assentimento (ou do consentimento) faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o queira.

Como será visto, o CP brasileiro adotou a teoria da vontade quanto ao dolo direto e a teoria de assentimento ao conceituar o dolo eventual.

CONCEITO E ELEMENTOS DO DOLO

Ao se examinar a conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalista, é ela um comportamento voluntário (não reflexo) e que o conteúdo da vontade é o seu fim. Nessa concepção, a vontade é o componente subjetivo da conduta, faz parte dela e dela é inseparável.

A vontade é querer alguma coisa e o dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal. Assim, pode-se definir o dolo como a consciência e a vontade na realização da conduta típica, ou a vontade da ação orientada para a realização do tipo.

São elementos do dolo, portanto:

- a consciência - conhecimento do fato - que constitui a ação típica; e

- a vontade - elemento volitivo de realizar este fato.

O dolo inclui não só o objetivo que o agente pretende alcançar, mas também os meios empregados e as conseqüências secundárias de sua atuação. Há duas fases na conduta: uma interna e outra externa. A interna opera-se no pensamento do autor (e se não passa disso é penalmente indiferente), e consiste em:

  1. propor-se a um fim (matar um inimigo, por exemplo);

  2. selecionar os meios para realizar essa finalidade (escolher um explosivo, por exemplo); e

  3. considerar os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a destruição da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).

A segunda fase consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo e a ele se podem atribuir o fato e suas conseqüências diretas (morte do inimigo e de outras pessoas, a demolição da casa, o perigo para os transeuntes, etc.).

DOLO NO CÓDIGO PENAL

Reza o art. 18, inciso I, do CP: “Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.” Como resultado deve-se entender a lesão ou perigo de lesão de um bem jurídico.

Na primeira parte do dispositivo a lei refere-se ao agente que quer o resultado. É o que se denomina dolo direto; o agente realiza a conduta com o fim de obter o resultado.

Na segunda parte do inciso em estudo, a lei trata do dolo eventual. Nessa hipótese, a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado; o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo.

Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretizá-lo.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO

Distingue a doutrina várias espécies de elementos subjetivos do tipo.

A primeira delas relaciona-se com a finalidade última do agente, ou seja, a meta que o agente deseja obter com a prática da conduta inscrita no núcleo do tipo e descrita no verbo principal do tipo penal. É o fim especial da conduta que está inscrito no próprio tipo.

A segunda espécie de elemento subjetivo do tipo é a que se refere a uma tendência especial da ação, própria de certos crimes contra os costumes.

Constitui também elemento subjetivo do tipo o estado de consciência do agente a respeito de determinada circunstância inscrita em certas descrições legais.

Por fim, há elementos subjetivos ligados ao momento especial de ânimo do agente.

ESPÉCIES DE DOLO

Distingue-se na doutrina o dolo direto ou determinado do dolo indireto ou indeterminado. No primeiro, o agente quer determinado resultado, como a morte da vítima, por exemplo no homicídio. No segundo, o conteúdo do dolo não é preciso, definido. Neste caso, poderá existir, o dolo alternativo, em que o agente quer, entre dois ou mais resultados (matar ou ferir, por exemplo), qualquer deles ou o dolo eventual.

Refere-se ainda a doutrina ao dolo de dano, em que o agente quer ou assume o risco de causar lesão efetiva e ao dolo de perigo, em que o autor da conduta quer apenas o perigo.

Distinção da doutrina tradicional é aquela que separa as espécies de dolo em dolo genérico e dolo específico. Dolo genérico é a vontade de realizar o fato descritivo na lei, em seu núcleo. Dolo específico é a vontade de realizar o fato com um fim especial. Foi visto, entretanto, que a distinção é falha, pois o que existe são os elementos subjetivos do tipo.

Fala-se por fim em dolo geral. Existe este nos casos em que o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ação que, esta sim, vem a resultar no evento.

CRIME CULPOSO

CONCEITO DE CULPA

Tem-se conceituado na doutrina o crime culposo como a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.

São assim, elementos do crime culposo:

  1. a conduta;

  2. a inobservância do dever de cuidado objetivo;

  3. o resultado lesivo involuntário;

  4. a previsibilidade; e

  5. a tipicidade.

CONDUTA

Enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as conseqüências anti-sociais que a conduta vai produzir; no crime culposo o que importa não é o fim do agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma imprópria com que atua. Os tipos culposos proíbem assim condutas em decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto e não pelo fim em si. O elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside não propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas no desvalor da ação que praticou. A conduta culposa é, portanto, elemento do fato típico.

DEVER DE CUIDADO OBJETIVO

A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias para que o seu atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Assim, se o agente não observa estes cuidados indispensáveis, causando com isso dano a um bem jurídico alheio, responderá por ele. É a inobservância do cuidado objeto exigível do agente que torna a conduta antijurídica.

RESULTADO

Em si mesma, a inobservância do dever de cuidado não constitui conduta típica porque é necessário outro elemento do tipo culposo: o resultado. Só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico. Se, apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo.

O resultado não deixa de ser um “componente de azar” da conduta humana no crime culposo. Não existindo resultado, não se responsabilizará por crime culposo o agente que inobservou o cuidado necessário, ressalvada a hipótese em que a conduta constituir, por si mesma, um ilícito penal.

Não haverá crime culposo mesmo que a conduta contrarie os cuidados objetivos e se verifica que o resultado se produziria da mesma forma, independentemente da ação descuidada do agente. Assim, se alguém se atira sob as rodas do veículo que é dirigido pelo motorista na contramão de direção, não se pode imputar a este o resultado (morte do suicida). Trata-se, no caso, de mero caso fortuito.

Evidentemente, deve haver no crime culposo, como me todo fato típico, a relação de causalidade entre a ação e o resultado, obedecendo-se ao que dispõe a lei brasileira no art. 13 do CP

PREVISIBILIDADE

O tipo culposo é diverso do doloso. Há na conduta não uma vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretização, vale dizer, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. Esse aspecto subjetivo da culpa é a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta descuidada do sujeito cria para os bens jurídicos alheios, e a possibilidade de prever o resultado conforme o conhecimento do agente. A essa possibilidade de conhecimento e previsão dá-se o nome de previsibilidade.

A previsibilidade é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições me que o sujeito se encontrava. A condição mínima de culpa em sentido estrito é a previsibilidade; ela não existe se o resultado vai além da previsão.

Diz-se que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que estão fora da previsibilidade objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente

Princípio direito risco tolerado - Há comportamentos perigosos imprescindíveis, que não podem ser evitados e, portanto, não podem ser tidos como ilícitos (médico que realiza uma cirurgia em circunstâncias precárias podendo causar a morte do paciente).

A previsibilidade também está sujeita ao princípio da confiança. O dever objetivo de cuidado é dirigido a todos, de comportarem-se adequadamente, não se podendo exigir que as pessoas ajam desconfiando do comportamento dos seus semelhantes.

TIPICIDADE

Nos crimes culposos a ação não está descrita como nos crimes dolosos. São normalmente tipos abertos que necessitam de complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo, e mesmo de elementos do tipo doloso correspondente.

MODALIDADES DE CULPA

As modalidades de culpa, ou formas de manifestação da falta do cuidado objetivo estão discriminadas no art. 18, inc. II: imprudência, negligência ou imperícia.

A imprudência é uma atitude em que o agente atua com precipitação, inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores.

A negligência é inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental.

A imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber.

ESPÉCIES DE CULPA

Refere-se a doutrina à culpa inconsciente e à culpa consciente, também chamada culpa com previsão.

A culpa inconsciente existe quando o agente não prevê o resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio

A culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que não ocorrerá. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará, que sua habilidade impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão.

A culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas com ela não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer

Distingue-se ainda, a culpa própria, em que o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo, da culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, equiparação ou assimilação.

Diz-se que a culpa é presumida quando, não se indagando se no caso concreto estão presentes os elementos da conduta culposa, o agente é punido por determinação legal, que presume a ocorrência dela.

GRAUS DE CULPA

Embora a lei nova já não se refira ao grau de culpa como uma das circunstâncias que devem ser aferidas pelo juiz para a fixação da pena, deve ser ela levada em consideração como uma das circunstâncias do fato (art. 59)

COMPENSAÇÃO E CONCORRÊNCIA DE CULPAS

As culpas não se compensam na área penal. Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta.

Há concorrência de culpas quando dois ou mais agentes causam resultado lesivo por imprudência, negligência ou imperícia. Todos respondem pelos eventos lesivos.

EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO

Nos termos do art. 18, parágrafo único, os crimes são, regra geral, dolosos. Assim, em princípio, o agente só responde pelos fatos que praticar se quis realizar a conduta típica. Ocorrerá, entretanto, crime culposo quando o fato for expressamente previsto na lei, na forma culposa.

CRIME PRETERDOLOSO

(Parte 5 de 21)

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