Baixe Direito Administrativo e outras Notas de estudo em PDF para Comércio Exterior, somente na Docsity! APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 1 - UNINOVE CONCEITOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito de Direito Administrativo O Direito Administrativo pode ser compreendido, de forma geral, como o ramo do Direito que tem por objeto de estudo e regulamentação a atividade do Estado, visando à concretização do bem comum. Na conceituação do Professor Hely Lopes Merirelles, Direito Administrativo é “o ramo do Direito Público Interno que regula as atividades das pessoas jurídicas públicas e a instituição de meios e órgão relativos à ação destas pessoas”. Abrange, portanto, o Direito Administrativo, a atividade do Estado através de seus órgãos destinados à realização dos fins públicos previstos na Constituição Federal. Comparando o Estado a uma empresa Imaginemos o Estado como uma grande empresa. Certamente, não seria necessário muito para concluirmos que se trataria de uma empresa assustadoramente complexa e de difícil gestão. O volume de interesses em jogo – o famoso jogo de interesses, que caracteriza a atividade política – seria apenas uma das inúmeras facetas problemáticas desta imensa “empresa”. De fato, tanto na administração privada como na gestão pública, a atividade administrativa é de fundamental importância. No que se refere à gestão dos negócios público, ou seja, à administração do Estado, falaremos utilizaremos daqui pra frente a expressão Administração Pública. Seguindo na comparação entre o Estado e uma empresa, outra característica que saltaria aos olhos é que o Estado, ao contrário das sociedades empresariais, não visa o lucro como resultado de sua atividade. De fato, o Estado não persegue a vantagem financeira, decorrente da apropriação de um retorno do capital investido numa atividade comercial ou produtiva, mas tem por única e exclusiva finalidade atender às necessidades dos cidadãos, ou seja, concretizar o bem comum. Por fim, dois importantes conceitos se tornam facilmente compreensíveis quando comparamos o Estado a empresas privadas. Trata-se dos conceitos de entidade e órgão. Entidade é a pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Se a Administração Pública fosse uma empresa, seus órgãos corresponderiam aos departamentos da empresa. APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 2 - UNINOVE A Administração Pública A Administração Pública pode ser entendida como Poder Executivo, ou como o conjunto de todos os órgãos deste poder. O Poder Executivo é formado pelo chefe de governo de cada unidade político-administrativa personificada, em cada uma das instâncias de poder definidas na Constituição Federal. Os demais poderes fazem parte da estrutura estatal, mas não são componentes da Administração Pública propriamente dita. O quadro abaixo nos permite visualizar a divisão simplificada de poderes do Estado brasileiro: Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judiciário Instância Federal Instância Estadual Instância Municipal Divisões da Administrativo Pública Compreendida em sentido estrito, a expressão administração, conforme já dito, deve ser entendida como Poder Executivo. É possível, entretanto, tomar essa expressão em sentido amplo, tendo em vista que atos administrativos também emanam dos Poderes Legislativo e Judiciário. Realmente, cabe à Administração Pública a realização de sua função executiva por meio de atos jurídicos denominados atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos atos que emanam dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando desempenham suas atribuições e funções específicas de legislação e de jurisdição. Cada poder da República pratica atos jurídicos específicos, característicos e diferenciados: Poder Republicano Espécie de ato jurídico que caracteriza sua atividade Poder Legislativo Poder Judiciário Poder Executivo Apesar disso, precisamos fazer uma observação: a prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e legislativas também os praticam restritamente. Por APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 5 - UNINOVE incentivadas pelo Estado, que autoriza a criação de pessoas jurídicas privadas para realizá-las por outorga ou delegação e com seu apoio oficial na formação do patrimônio e na manutenção da entidade, que pode ser de três tipos: • Empresas Públicas: são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora, nos moldes da iniciativa particular. Exemplos: Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO Imprensa Oficial do Estado de São Paulo Empresa Brasileira de Comunicação – Radiobrás Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa Empresa Brasileira de Turismo – Embratur • Sociedades de Economia Mista: são pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica de interesse do Estado. Note que a participação societária estatal tem que ser obrigatoriamente superior à participação privada. Exemplos: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de SP – CDHU Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG Banco do Brasil – BB Caixa Econômica Federal – CEF • Serviços Sociais Autônomos: são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos. Ex.: Serviço Social da Indústria – SESI Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE Serviço Social do Comércio – SESC APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 6 - UNINOVE Órgãos e Agentes Públicos Objetivando atender à sua finalidade principal, qual seja, a concretização do bem comum, o Estado aparelha-se com órgãos e agentes ou funcionários públicos, que compõem a estrutura da administração pública. No ensinar de Hely Lopes Meirelles, podemos compreender os órgãos públicos como “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isso explica por que a alteração de funções, ou a vacância de cargos, ou a mudança de titulares, não acarreta a extinção do órgão.” Ainda com o Professor Meirelles, a definição das mais preferidas de agentes públicos diz tratar-se de “pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares (...).”. mas os cargos não pertencem aos agentes. São sempre considerados de titularidade do Estado – ou seja, do órgão –, motivo pelo qual os agentes podem ser substituídos livremente, sem que haja em favor do agente qualquer direito adquirido. A finalidade da Administração Pública De fato, a Administração Pública não se confunde nem com os órgãos em si, nem com os cargos ou funções criados ou instituídos para a viabilização do funcionamento de tais órgãos ou repartições públicas. A existência de tais órgãos, e da própria Administração Pública, está muito além da burocracia que (de certa forma) até hoje lhes caracteriza. Tal finalidade consiste, vale sempre repetir, no atendimento de sua função pública, ou, em outras palavras, na concretização do bem comum. É por isso que, mudando o governo, podem até serem alterados cargos, funções, hierarquias, etc., ou pode haver (como em geral costuma ocorrer) a substituição de funcionários. Os órgãos, no entanto, mantêm-se, pois a sua existência sustenta o atendimento ao fim último do Poder Público. Ou ainda: mesmo que um órgão seja extinto, outro deve ser criado para substituí-lo, como forma de evitar o desatendimento dos interesses e necessidades da população. APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 7 - UNINOVE Elementos despersonalizados Podemos afirmar, portanto, que os órgãos não têm vontade própria. Sua função é sua obrigação, ou seja, existem tão-somente para atender à finalidade para a qual foram criados. São, vale frisar, partes de um corpo maior – daí serem denominados órgãos. Este corpo maior é o Estado como um todo. O conjunto de todos os órgãos da Administração Pública, compreendido em sua dinâmica, pode ser comparado a um organismo vivo. Para a manutenção da vida de um organismo concorrem ou participam diversos órgãos: os sentidos, a digestão, a respiração, a circulação, a movimentação. O mesmo ocorre com o Estado: há que se ter uma atividade policial, uma atividade de cobrança de impostos, uma atividade de coleta a tratamento de lixo, uma atividade de gestão da educação, da saúde, do saneamento, dos transportes, etc. Se dissemos que os órgãos não têm vontade própria, é porque não possuem personalidade jurídica. Trata-se, na verdade, de meros instrumentos de ação das Pessoas Jurídicas de Direito Público a que estão vinculados. Afirmamos, por conta disso, que os órgãos públicos são elementos despersonalizados. Serviços Públicos e Serviços de Utilidade Pública Trata-se de uma distinção que leva em consideração a finalidade dos serviços prestados pelo Estado. Os serviços públicos são prestados diretamente pela Administração Pública para satisfazer as necessidades gerais da coletividade. São, portanto, serviços pró-comunidade, como é o caso da segurança pública, a defesa das fronteiras nacionais, etc. Os denominados serviços de utilidade pública são práticos pelo Poder Público, diretamente ou por delegação, tendo por finalidade facilitar a vida dos indivíduos que compõem a sociedade. Daí também serem chamados serviços pró-cidadão. Como exemplos, temos os serviços de telefonia, fornecimentos de gás, energia elétrica, etc. Servidores Públicos Os que servem ao interesse coletivo – os assim denominados servidores públicos – dividem-se em funcionários públicos (de regime estatutário) e os empregados públicos (de regime celetista). No caso dos funcionários públicos ou servidores estatutários, não é possível a dispensa, exceto por meio de um procedimento administrativo que averigúe eventual conduta por parte do funcionário ou circunstância específica que justifique a dispensa. APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 10 - UNINOVE Espécies de Contratos Administrativos Concluído o processo licitatório, passa o poder público à assinatura de um contrato administrativo com o vencedor do certame. São admitidas diversas formas ou espécies de contratos administrativos, cada qual atendendo a uma determinada necessidade ou finalidade. Estudaremos, a seguir, as características fundamentais de cada tipo contratual: (1) Contrato de Obra Pública: É todo contrato administrativo que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. (2) Empreitada de Obra Pública: Contrato pelo qual a Administração concede ao particular o direito de execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada, da mesma forma que na empreitada civil. (3) Contrato de Fornecimento: É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios, etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços. (4) Contrato de Concessão: É o contrato pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço (contrato de concessão de serviço público), de obra pública (contrato de concessão de obra pública) ou lhe cede o uso de um bem público (contrato de concessão de uso de bem público), pelo prazo e nas condições regulamentadas no contrato. (4.1) Contrato de Concessão de Serviço Público: tem por objeto a transferência de execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. (4.2) Contrato de Concessão de Obra Pública: é o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da execução de obra pública, o que será feito por sua conta e risco, com pagamento feito pelos benefícios da obra ou em função da exploração dos serviços ou utilidades proporcionadas pela obra. (4.3) Contrato de Concessão de Uso de Bem Público: é o contrato destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente. APOSTILA DE DIREITO Profº. André Rivail Medrado AULA 06 - 11 - UNINOVE Quanto aos contratos de concessão, atente para as seguintes observações: (i) É possível a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A subconcessão vincula-se ao contrato de concessão a que se relaciona. Exemplo: empresa de ônibus com vinte linhas resolve fazer subconcessão de três dessas linhas (necessária licitação). (ii) A contratação de terceiros, pelo concessionário, para a realização de serviços acessórios ou complementares ao serviço concedido, como é o caso de serviços de limpeza, vigilância, obras, reparos, etc., regem-se pelo Direito Privado, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados e o Poder Público (a responsabilidade pela qualidade dos serviços prestados é do concessionário, mas não é necessária licitação). (iii) A transferência da concessão ou do controle societário da concessionária não poderá ser feita sem prévia anuência do Poder Público concedente.