Poderes e Deveres do Administrador Público

Poderes e Deveres do Administrador Público

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Poderes e Deveres do Administrador Público

1 – INTRODUÇÃO

O Estado, pode-se afirmar, é uma ficção jurídica, ou seja, constitui criação humana, de representação coletiva. Contudo, o Estado, por ser uma abstração, não age por si mesmo. Nesse quadro, surgem os agentes públicos, aos quais a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas para a consecução dos interesses da sociedade.

Esse “conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”1 denomina-se Poderes Administrativos. Regra geral, citados Poderes são concedidos por lei e destinam-se a instrumentalizar o Administrador Público para o atingimento do fim último a que se presta o Estado: a satisfação dos interesses públicos.

Em contrapartida, por tutelarem interesses coletivos, impõem-se aos agentes públicos2, de modo geral, uma série de deveres. Em determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os poderes convertem-se em verdadeiros deveres administrativos. De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade daquele que o detém, no setor público representa um dever do administrador para com a comunidade que representa. A doutrina fala, então, em Poder-dever de agir, a ser mais detalhado abaixo.

Há que se fazer diferença, ainda, entre Poderes Administrativos e Políticos. Aqueles, são poderes instrumentais da Administração, instrumentos de trabalho para cumprimento de tarefas de natureza administrativa, como não poderia deixar de ser. Já os Poderes Políticos são estruturais e inerentes à organização do Estado, integrando a organização constitucional, sendo que a inter-relação entre estes é objeto de estudo de ramo próprio do Direito, o Direito Constitucional.

Por fim, inúmeros são os Poderes e Deveres do Administrador Público. Desse modo, serão analisados aqueles reiteradamente abordados pelos principais autores da doutrina pátria.

2 – DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Além de poderes, os agentes administrativos, obviamente, detém deveres, em razão das atribuições que exercem. Dentre os principais, podem ser citados os seguintes, conforme aponta doutrina a respeito do assunto:

  1. Dever de probidade;

  2. Dever de prestar contas;

  3. Dever de Eficiência:

  4. Poder-dever de agir.

2.1 – Dever de Probidade

Ainda que não se estabeleça ordem de importância entre os deveres que devem nortear a conduta do Administrador Público, pode-se afirmar que o de probidade é dos mais relevantes. Com efeito, além de estar pautada na Lei, a conduta dos agentes públicos deve ser honesta, reta, respeitando a noção de moral não só administrativa, mas também da própria sociedade.

É de tal importância a conduta proba que o Legislador a erigiu a status constitucional, conforme se vê no § 4º, art. 37 da Carta Magna, verbis: Os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em diversas normas encontram-se referências à improbidade, tal como na Lei 8.112/90, que estabelece o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União3. De toda forma, é digna de destaque a Lei 8.429/92, que dispõe sobre atos de improbidade administrativa.

Um dos pontos de relevo daquela norma é sua área de abrangência: atinge não só os agentes públicos, mas também àqueles que induzam ou concorram para a prática de ato de improbidade administrativa, ou dele se beneficie direta ou indiretamente, ainda que não seja agente público. Registre-se, ainda, que a Lei 8.429/92 é de abrangência nacional, isto é, aplica-se à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

As sanções estabelecidas pela Lei de Improbidade Administrativa são de ordem administrativa, civil e política. Assim, a Lei 8.429 não cuida de sanções penais. De toda forma, a ocorrer infração prevista na Lei 8.429 que seja tipificada como crime, nada impede que o infrator responda na esfera penal pelo fato cometido.

Por fim, ressalte-se que os atos de improbidade serão abordados com maior propriedade mais a frente, em capítulo específico.

2.2 – Dever de Prestar Contas

Em decorrência de gerir o que não lhe pertence, constitui dever do Administrador Público apresentar contas do que realizou à toda coletividade. Ora, se na esfera privada já o é assim, não poderia ser diferente no setor público. Bem esclarece Hely Lopes Meirelles, ao afirmar: a regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização. Pela regra, percebe-se que o dever de prestar contas é maior do que se pensa: abrange não só aqueles que são Agentes Públicos, mas a todos que tenham sob sua responsabilidade dinheiros, bens, ou interesses públicos, independentemente de serem ou não administradores públicos.

2.3 – Dever de Eficiência

Elevado à categoria de Princípio Constitucional de Administração Pública (vide Emenda Constitucional 19/1998), o dever de eficiência impõe que a atividade administrativa seja cada vez mais célere e técnica, ou seja, que se busque não só o aumento quantitativo, mas também qualitativo do papel desempenhado pelo Administrador Público. A busca contínua pela eficiência resulta, sem dúvida, em maiores benefícios à própria coletividade, daí por que constitui dever do administrador.

Inúmeros exemplos da busca da eficiência pela Administração podem ser observados em textos legais, tais como o Decreto Lei 200/674, ou mesmo na Constituição Federal5.

    1. - Poder-dever de Agir.

O poder que possui o agente público significa, em realidade, dever com relação à comunidade, no sentido de quem o detém está na obrigação de exercê-lo, sendo inadmitida a sua renúncia. Assim, difere em essência com relação à noção de poder na esfera privada, na qual o poder é faculdade de agir para quem é seu titular.

Por oportuno, cite-se a lapidar lição, como de costume, do Prof. Hely Lopes Meirelles, que ensina: Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar.

Assim, conclui-se que pouca margem de decisão subsisti ao agente quando surge a oportunidade (dever) de agir. Disto resulta que a omissão da autoridade ou o silêncio administrativo ocorridos quando é seu dever atuar gerará a responsabilização do agente omisso, autorizando a obtenção do ato não realizado por via judicial, em regra, por intermédio de mandado de segurança, quando ferir direito líquido e certo do interessado.

3 – PODERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Já se viu que aos agentes públicos são concedidos poderes, para que bem desempenhem sua função de elemento concretizador da vontade do Estado. A despeito da controvérsia que o assunto gera, faz-se necessário abordar aqueles mais relevantes, com base na doutrina majoritária.

3.1 – Poder Discricionário:

É impossível a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelo Administrador frente às situações concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa maneira, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas possíveis, a qual deve estar alinhada ao melhor atendimento do interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do responsável pelo ato, o qual, de forma alguma, pode ser confundido com um “livre arbítrio”, pois a Administração Pública, ao revés dos particulares de modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina (atuação/poder vinculado – vide item 3.2 abaixo) ou autoriza. Neste último caso é que há discricionariedade. De toda forma, em ambas as situações (vinculação ou discricionariedade), a conduta do agente deve estar pautada na legalidade, em nenhuma hipótese admitindo-se ações que desbordem tal limite, faltando ao administrador público, por conseguinte, a possibilidade de escolher livremente, da forma que melhor entender (livre arbítrio), uma vez que limitado, SEMPRE, pela Lei. Por tudo, pode-se afirmar que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo de ilegalidade.

Afirma, com razão, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho: conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei... A lição é auto-explicativa, sendo desnecessários comentários adicionais.

Ainda que discricionários, os atos praticados pela Administração não refogem, de maneira alguma, ao controle judicial. Conforme se viu em capítulo próprio, os elementos do ato administrativo são 5: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os 3 primeiros são sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente não possui liberdade quanto à decisão a forma de agir. A discricionariedade, quando existente, reside nos dois últimos, motivo e objeto, que constituem o que a doutrina denomina de mérito administrativo, existente nos atos discricionários. Assim, é mais fácil ao Poder Judiciário o controle daqueles 3 primeiros elementos, dada a sua vinculação. Quanto ao motivo e ao objeto, o Julgador (Juiz ou Tribunal) deve agir com cautela: não se admite que o controle judicial invada a competência que, por lei, foi reservada ao Administrador, sob pena de ofender o princípio republicano da separação dos poderes. Não é possível, portanto, o Judiciário controlar o mérito da decisão administrativa, desde que esta seja produzida dentro dos limites da lei. De qualquer forma, o Judiciário tem se utilizado dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros fundamentos, para coibir excessos na discricionariedade administrativa.

É razoável a conduta que respeite critérios aceitáveis do ponto de vista racional, ou seja, que leve em conta o senso comum de pessoas equilibradas, sensatas e prudentes. Não se admite, assim, que a Administração adote condutas bizarras, incoerentes, ou seja, em síntese, desarrazoadas6.

A proporcionalidade pode ser traduzida como a adeqüabilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos. Se a conduta do Administrador não respeita tal relação, será excessiva, portanto, desproporcional. A idéia central da proporcionalidade é que ninguém é obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam imprescindíveis ao atendimento do interesse público.

Pelo exposto, verifica-se que a apreciação do ato do Administrador sob a ótica da razoabilidade e da proporcionalidade amplia a atuação do Judiciário, possibilitando a apreciação de atos que, sob o manto da discricionariedade, consubstanciam verdadeiros abusos de poder, podendo-se afirmar, por conseguinte, que o mérito administrativo é uma faixa de liberdade cada vez mais estreita ao Administrador Público.

3.2 – Poder Vinculado

Também chamado de regrado, o Poder Vinculado é aquele conferido por Lei à Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste. Difere em essência do Poder e, por conseqüência, dos atos administrativos discricionários, nos quais há maior liberdade de atuação da Administração.

Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) não podem ser valorados pela Administração, a qual não goza de liberdade para a prática de atos vinculados. Daí por que alguns autores considerarem que não existe “Poder Vinculado”, uma vez que esse não encerra prerrogativa do Poder Público, mas mera restrição à atuação administrativa, constituindo, quando muito, atributos de outros poderes da Administração. Essa é a posição defendida por Maria Sylvia di Pietro, por exemplo.

3.3 – Poder Regulamentar

Conforme já dito, não haveria como o legislador prever todas as soluções técnicas a serem adotadas frente às situações reais enfrentadas pela Administração Pública. Tampouco caberia a este mesmo legislador tornar exeqüível todas as normas que edite. A tarefa tornar-se-ia por demais onerosa, mesmo desvirtuando o sentido de abstração e generalidade inerentes às normas legais. Incumbe à Administração, então, complementá-las, criando os mecanismos para sua efetiva implementação. Essa constitui a principal caracterização do Poder Regulamentar, o qual, na lição do Prof. José dos Santos, pode ser conceituado como a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva implementação. Ressalte-se ainda que, com acerto, alguns autores preferem falar em Poder Normativo ao invés de Poder Regulamentar, uma vez que este representa apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele, coexistindo com outras. Adota essa posição, por exemplo, a Profa. Maria Sylvia di Pietro.

3.3.1 – Natureza do Poder Regulamentar

Constitui prerrogativa de direito público, dado que é conferido aos órgãos que tem por responsabilidade a gestão de interesses públicos. É o Poder Regulamentar, ainda, de natureza derivada, somente exercido com base em lei anterior. As leis, de sua parte, são normas originárias, arrimando-se diretamente na Constituição.

3.3.2 – Materialização do Poder Regulamentar

Basicamente, a formalização do Poder ora tratado se dá por meio dos regulamentos e decretos. Nessa linha, estatui o inc. IV, art. 84 da CF que compete ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos7 para a fiel execução das leis. Em decorrência do princípio da simetria constitucional, os Chefes de Executivos dos Estados possuem a mesma prerrogativa.

Outras autoridades, como os Ministros, podem editar atos normativos (inc. II, § único, art. 87, CF). Também há possibilidade de outras entidades, tais como as agências reguladoras, assim procederem. Para ambos os casos, evidentemente, há que se preservar os limites postos pelo princípio da legalidade.

3.3.3 – Limites do Poder Regulamentar

O Legislador não pode, sob pena de ofensa ao princípio de separação dos poderes, delegar in totum (integralmente) sua competência legiferante ao executivo. Nessa situação, ocorreria uma delegação legislativa “em branco”, tida por inconstitucional pelo STF, e, assim, inaceitável em nosso sistema jurídico.

Mesmo naquelas matérias de alta dose de tecnicidade, a delegação concedida para a Administração regulamentá-las deverá ser limitada. Assim, o Legislativo poderia, por exemplo, determinar regras básicas, enquanto à Administração caberia a regulamentação técnica, de maior complexidade, de acordo com parâmetros estabelecidos na norma. A Administração não pode, portanto, a pretexto de regulamentar norma, criar direito, introduzindo novidade no mundo jurídico, dado que este papel cabe ao Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurídicas.

3.3.4 – Decretos e Regulamentos: de Execução, autônomos e autorizados.

Os decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe dar fiel execução e referentes à atuação da Administração. No âmbito federal, a competência para expedição desses decretos é do Presidente da República (§ único, art. 84), sendo tal competência indelegável. Fundamento básico para a edição de decretos de execução é que estes devem ser editados em função de uma Lei que futuramente exigirá a participação da Administração na sua efetivação. Assim, não seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob a argumentação de uso do Poder Regulamentar, expedir decretos de execução em razão de normas que nada tem a ver com o exercício de suas atribuições, tais como alguns dispositivos de direito comercial, por exemplo.

Os decretos autônomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da promulgação desta, compete ao Presidente da República “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. Ressalte-se que, a despeito do que estabelece a alínea a, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua a depender de Lei (art. 88, CF). São duas situações distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento da administração federal (alínea a), competência do Presidente da República, por meio de decreto (autônomo), competência que é delegável, nos termos do art. 84, § único da CF/88; já a criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em lei.

Por fim, decretos/regulamentos autorizados são os que complementam disposições de uma lei, em razão de expressa determinação contida nessa mesma norma para que o Executivo assim proceda. Ressalte-se, ainda que repetitivamente, a impossibilidade da Administração prover por meio de atos administrativos situações cuja regulamentação exija a edição de Lei.

3.3.5 – Controle dos Atos Regulamentares

A regra geral é que os atos regulamentares (ou mesmo não regulamentares) devem ser praticados sem vícios. Veremos, contudo, em capítulo próprio (referente aos Atos Administrativos), que, sob certas circunstâncias, podem ser “corrigidos” (convalidados, é a expressão correta) certos vícios. Nesse sentido, levando em conta a regra geral, verifica-se a existência de uma série de instrumentos ou mecanismos que visam coibir tal prática nociva de se editar atos ilegais.

Inicialmente, diga-se que, conforme o inc. V, art. 49 da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativo. Tal controle visa nitidamente impedir a usurpação da competência legiferante do poder que, constitucionalmente, a detém, ou seja, visa restringir a invasão de competência do Legislativo pelo Executivo.

Com relação ao controle judicial dos atos regulamentares, este variará conforme a natureza destes e em razão à norma infringida. No caso de conflito com a lei, o ato regulamentar estará sujeito ao controle de legalidade. De outra parte, o ato regulamentar poderá ser submetido ao controle de constitucionalidade, desde que ofenda diretamente a Lei Maior. Nesta situação, não haverá lei subordinadora do ato regulamentar editado, o qual será qualificado como autônomo, podendo ser impugnado por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, permissiva da invalidação dos atos que ofendem diretamente a constituição. Assim, conclui-se que só são passíveis de controle direto de constitucionalidade os atos regulamentares normativos e autônomos. Nessa linha, já decidiu o STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Objeto – Decreto. Uma vez ganhando contornos de verdadeiro ato autônomo, cabível é a ação direta de inconstitucionalidade8.

Por fim, quando a Administração deixar de regulamentar lei que para produção dos seus efeitos exija, imprescindivelmente, a edição de ato normativo próprio, os destinatários do ato não editado poderão utilizar o mandado de injunção, para gozar todas as vantagens que seriam decorrentes. Para tanto, a Lei produzida deverá ter fixado prazo para sua regulamentação, o qual, por sua vez, transcorrerá “em branco” quanto à publicação do decreto regulamentar. Tal saída jurídica é justificada, pois a omissão do Executivo não poderia inviabilizar direitos estabelecidos em norma editada pelo Legislativo. Ressalte-se que a omissão do ato normativo tem que se referir a direitos de ordem constitucional, que encontram supedâneo no art. 5º, inc. LXXI, verbis: conceder-se-á mandado de injunção sempre que falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

3.4 – Poder Hierárquico

Nas relações hierárquicas vislumbra-se vínculo de subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação de direito em questão. A despeito de ser inerente ao Executivo, não se pode afirmar que as relações hierárquicas se restrinjam a este no âmbito da Administração Pública. De fato, onde ocorra o desempenho da função administrativa poderá ocorrer uma relação hierárquica, mesmo no Legislativo ou no Judiciário. Mas, quando os membros desses dois poderes estiverem exercendo suas funções típicas, de legislar ou de judicar (funções legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. Não há, portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da magistratura.

É o poder hierárquico que permite à Administração “distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”9. Nota-se, desse modo, a íntima relação existente entre o Poder Hierárquico e o Disciplinar, a ser visto logo abaixo. Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relação aos subordinados.

Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do caso concreto. Consigne-se que o dever de obediência do subordinado não será absoluto: nos casos em as ordens emanadas pelos superiores foram manifestamente ilegais não há que se cumpri-las. A afirmativa encontra amparo mesmo no texto da atual Carta Magna, que estabelece, em seu art. 5º, inc. II que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Regra no mesmo sentido está contida na Lei 8.112/90, que estabelece o Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, ao estatuir, no inc. IV, art. 116, que o servidor é obrigado a cumprir com as ordens que lhes são dadas, salvo quando manifestamente ilegais.

Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se coaduna com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores.

Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos inferiores, no sentido de mantê-los ou invalidá-los. A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato ainda não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não tenha gerado direito adquirido para o Administrado.

Delegar consiste na “transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo”10. Não é admitida com relação a atos políticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, no caso de lei delegada). Em nível federal, há, hoje, norma que trata de tal instituto, a Lei 9.784/99, a ser tratada no capítulo referente ao Processo Administrativo.

Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o subordinado com relação à qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior. Não pode ser avocada, destaque-se, a atribuição expressamente dada por lei a certo órgão ou agente, como no caso dos julgamentos de licitações pelas comissões competentes.

Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir vinculação com subordinação. Enquanto a primeira tem caráter externo e é conseqüência do controle que as pessoas federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a administração indireta, a última é de caráter interno, estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico. Assim, a relação da União com uma de suas autarquias é de vinculação destas para com aquela, enquanto que a relação de uma divisão de um Ministério (órgãos criados) com relação ao próprio Ministério é de subordinação.

3.5 – Poder Disciplinar

Pode-se afirmar que o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade administrativa. Com efeito, se ao superior é dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em verificando o descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de impor as devidas sanções que a conduta infratora exija.

Por oportuno, consigne-se o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que conceitua o Poder Disciplinar como faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Cabem algumas pequenas observações com relação ao conceito.

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