Curso de Direito Processual Penal - Nestor Tavora

Curso de Direito Processual Penal - Nestor Tavora

CURSO DE DIRETO PENAL – PRISÕES E LIBERDADES PROVISÓRIAS

PROFESSOR NESTOR TÁVORA

AULAS EXIBIDAS NOS DIAS 23, 24, 25, 26 E 27 DE MARÇO DE 2009.

PRISÕES

Conceito

A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento. Pode advir de decisão condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão pena ou, ainda, ocorrer no curso da persecução penal, dando ensejo à prisão sem pena, também conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual.

Formalidades

e execução

Mandado de prisão: em regra, é o título a viabilizar a realização da prisão. Deve atender aos seguintes requisitos: ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente; designar a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais característicos; indicar o valor da fiança; ser dirigido ao responsável pela execução da prisão.

Será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso (informando dia, hora e o local da diligência), ficando a outra com a autoridade (devidamente assinada pelo preso). Considera-se realizada a prisão em virtude de mandado quando o executor, identificando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanhá-lo. Em se tratando de infração inafiançável, a prisão pode ser realizada sem a apresentação do mandado, sendo o preso imediatamente apresentado à autoridade que tenha expedido a ordem.

Restrição de horário e inviolabilidade domiciliar: a prisão poderá ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se as restrições relativas à inviolabilidade domiciliar. Havendo a necessidade de realização da prisão com ingresso domiciliar, seja a casa de terceiro ou da própria pessoa a ser presa, o morador será intimado a entregar o preso ou a entregar-se, à vista da ordem de prisão.

Prisão em perseguição: é possível que o capturando empreenda fuga para ilidir a diligência, ou para evitar a realização do flagrante, dando ensejo ao início da perseguição. Nesses casos (art. 290, § 1º, CPP), permite-se que a prisão seja realizada em outro Município ou Estado. Em caso de flagrante, a autoridade do lugar da prisão procederá à lavratura do auto, remetendo o mesmo ao juiz local, para aferição de sua legalidade. Só após, os autos e o preso serão remetidos à comarca originária.

Formalidadese execução

Prisão em território diverso da atuação judicial: se o infrator estiver fora do país, a realização da prisão deve atender às leis ou tratados que dizem respeito à extradição. Já se o mesmo se encontra no território nacional, em local diverso da jurisdição da autoridade judicial que expediu o mandado, poderá ser deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Havendo urgência, pode-se dispensar a expedição de precatória, nos termos do parágrafo único do art. 289, CPP.

Prisão especial: algumas pessoas, em razão da função desempenhada, terão direito a recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem na condição de presos provisórios.

Emprego de força e uso de algemas: a autoridade policial deve garantir o cumprimento do mandado de prisão, ou a efetivação da prisão em flagrante. O uso da força, bem como de algemas, deve ser evitado, salvo quando indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso. (Ver súmula vinculante n.11 do STF).

Regime disciplinar diferenciado: inserido pela Lei nº 10.792/2003, tem cabimento, tanto aos presos provisórios como definitivos.

a) Cabimento: crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a subversão da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento; presos que apresentem alto risco para a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

b) Conseqüências: recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.

c) Duração: 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção em caso de falta grave da mesma espécie, respeitado o limite de 1/6 da pena aplicada. Admite-se o isolamento preventivo do preso faltoso pelo prazo de até 10 dias. É o que impropriamente se tem chamado de RDD cautelar.

d) Algumas críticas: a inserção em RDD, sem julgamento definitivo quanto à prática de crime doloso, fere a presunção de inocência; a inclusão no RDD em razão de o detento representar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da sociedade é imputar o ônus da falência do sistema prisional exclusivamente ao preso, caracterizando o direito penal do autor, vedado em nosso ordenamento jurídico; o ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1º da LEP, foi esquecido, pois o RDD imprime ao infrator uma sanção estática, onde nada é permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos etc.

PRISÃO EM FLAGRANTE

Conceito

A prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino.

Espécies de flagrante

Flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP): o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la. A prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.

Flagrante impróprio (art. 302, III, CPP): o agente é perseguido, logo após a infração, em situação que faça presumir ser o autor do fato. Não existe um limite temporal para o encerramento da perseguição.

Espécies de flagrante

Flagrante presumido (art. 302, IV, CPP): o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor da infração. Note que esta espécie não exige perseguição.

Flagrante compulsório ou obrigatório (art. 301, in fine, CPP): as polícias civil, militar, rodoviária, ferroviária e o corpo de bombeiros militar, desde que em serviço, têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, sempre que a hipótese se apresente.

Flagrante facultativo (art. 301 CPP): é a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou não a prisão em flagrante.

Flagrante esperado:a atividade da autoridade policial antecede o início da execução delitiva. A polícia antecipa-se ao criminoso, e, tendo ciência de que a infração ocorrerá, sai na frente, fazendo campana (tocaia), e realizando a prisão quando os atos executórios são deflagrados. Nada impede que o flagrante esperado seja realizado por particular.

Flagrante preparado ou provocado: o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em flagrante. Ressalte-se, no entanto a Súmula nº 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Flagrante prorrogado: a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da intervenção.

Flagrante forjado: é aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa, e sendo agente público, também abuso de autoridade.

Flagrante por apresentação: quem se entrega à polícia não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais autorizadoras do flagrante. Assim, não será autuado.

FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIME

Crime permanente

Para Cezar Roberto Bitencourt, permanente é o crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser. Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada a qualquer tempo, mesmo que para tanto seja necessário o ingresso domiciliar.

Crime habitual

O crime habitual é aquele que materializa o modo de vida do infrator, exigindo, para a consumação, a reiteração de condutas, que por sua repetição, caracterizam a ocorrência da infração. Pela dificuldade no caso concreto de aferir a reiteração de atos, somos partidários do entendimento de que não cabe flagrante nas infrações habituais.

Crime de ação penal privada e pública condicionada

Nesses casos, para a lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá haver a manifestação de vontade do respectivo legitimado. Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poderá fazê-lo no prazo de entrega da nota de culpa. Caso a vítima não emita autorização, deve a autoridade policial liberar o ofensor, sem nenhuma formalidade, documentando o ocorrido em boletim de ocorrência, para efeitos de praxe.

Crime continuado

Na hipótese de continuidade delitiva (art. 71, CP), temos, indubitavelmente, várias condutas, simbolizando várias infrações; contudo, por uma fixação jurídica, irá haver, na sentença, a aplicação da pena de um só crime, exasperada de um sexto a dois terços. Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas. É o que se chama de flagrante fracionado.

Infração

de menor potencial ofensivo

Nas infrações de menor potencial ofensivo, ao invés da lavratura do auto de flagrante, teremos a realização do termo circunstanciado, desde que o infrator seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de comparecer, quando devidamente notificado. Caso contrário, o auto será lavrado, recolhendo-se o mesmo ao cárcere, salvo se for admitido a prestar fiança, nas infrações que a comportem, ou se puder livrar-se solto, dentro das hipóteses do art. 321 do CPP.

SUJEITOS DO FLAGRANTE

Sujeito ativo

É aquele que efetua a prisão; pode ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial. Já o condutor é a pessoa que apresenta o preso à autoridade que presidirá a lavratura do auto, nem sempre correspondendo àquele que efetuou a prisão.

Sujeito passivo

É aquele detido em situação de flagrância. Em regra, pode ser qualquer pessoa. Exceções: a) o Presidente da República somente poderá ser preso com o advento de sentença condenatória transitada em julgado; b) os diplomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de não ser presos em flagrante, a depender dos tratados e convenções internacionais; c) os membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável. Atenção para a interpretação dada pelo STF no informativo n.135 que entende que há perda da imunidade parlamentar para congressista que se afasta para exercer cargo no Poder Executivo; d) os magistrados só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do respectivo Tribunal; e) os membros do MP só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas a comunicação e apresentação do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral; f) os advogados somente poderão ser presos em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, sendo necessária a presença de representante da OAB, nas hipóteses de flagrante em razão do exercício profissional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade; g) “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente” (art. 106, Lei nº 8.069/1990); h) o motorista que presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança (art. 301, CTB).

Autoridade competente

Em regra, a autoridade policial da circunscrição onde foi efetuada a prisão é a que possui atribuição para presidir a lavratura do auto.

PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES

a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar à família do preso ou pessoa por ele indicada a ocorrência da prisão.

b) Aquele que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo suas declarações reduzidas a termo, colhida a sua assinatura, e sendo-lhe entregue cópia do termo e recibo de entrega do preso.

c) Na seqüência, serão ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condutor.

d) Em que pese a lei ser omissa quanto a oitiva da vítima nesta fase, é de bom tom que a mesma seja ouvida, prestando sua contribuição para o esclarecimento do fato e para a caracterização do flagrante.

e) A lei fala em interrogatório do acusado (quando deveria falar conduzido), o que é uma evidente impropriedade, afinal ainda não existe imputação nem processo. O preso será ouvido, assegurando-se o direito ao silêncio. Admite-se a presença do advogado, embora não seja imprescindível à lavratura do auto.

f) Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido concorreu para a mesma e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de flagrante. Não estando convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o mesmo, relaxando a prisão que já existe desde a captura. Também não permanecerá preso o conduzido que se livrar solto ou se for admitido a prestar fiança. Os termos de declaração do condutor e das testemunhas serão anexados ao auto, e este último será assinado pela autoridade e pelo preso.

Nota de culpa

A nota de culpa se presta a informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos motivos da mesma, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade. Será entregue em 24 horas da realização da prisão, mediante recibo. A entrega da nota de culpa é de vital importância para a validade da prisão.

Remessa à autoridade

O auto de prisão em flagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas, será encaminhado à autoridade judicial competente em 24 horas da realização da prisão.

PRISÃO PREVENTIVA

Conceito

É a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante o inquérito policial e na fase processual. A preventiva só se sustenta se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade do encarceramento.

Pressupostos

a) prova da existência do crime;

b) indícios suficientes da autoria.

As hipóteses

de decretação

Além dos pressupostos indicados, é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida. Vejamos assim quais os fundamentos legais para a preventiva:

a) garantia da ordem pública: filiamo-nos à corrente intermediária, conferindo uma interpretação constitucional à acepção da ordem pública, acreditando que a mesma está em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em liberdade.

b) conveniência da instrução criminal: tutela-se a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade.

c) garantia de aplicação da lei penal:evita-se a fuga do agente, que deseja eximir-se de eventual cumprimento da sanção penal.

d) garantia da ordem econômica: visa a evitar que o indivíduo, se solto estiver, continue a praticar novas infrações afetando a ordem econômica.

Infrações que comportam

a medida

Em regra, a preventiva tem cabimento na persecução penal para apuração dos crimes dolosos apenados com reclusão. Excepcionalmente, os crimes dolosos apenados com detenção comportam a medida, se o criminoso é vadio; se existe dúvida sobre a identidade e o agente não oferece elementos para esclarecê-la; se o condenado é reincidente em crime doloso; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher.

Decretação

e sistema recursal

O juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício; atendendo a requerimento do MP ou do querelante; ou provocado por representação da autoridade policial. A preventiva terá cabimento durante toda a persecução, tanto nos crimes de ação pública, quanto nos de ação penal privada, desde que atendidos os requisitos legais. Nos Tribunais, a medida poderá ser tomada pelo relator, nos crimes de competência originária. A medida não poderá ser executada em até cinco dias antes e quarenta e oito horas depois das eleições.

Nada impede que uma vez relaxada a prisão em flagrante, seja decretada, na seqüência, a preventiva, se atendidas as exigências para a decretação da medida. Todavia, a preventiva é absolutamente incompatível com o instituto da liberdade provisória, seja ela com ou sem fiança.

As decisões interlocutórias que versem sobre prisão e liberdade são recorríveis quando desfavoráveis ao pleito carcerário. Negando a liberdade, normalmente são irrecorríveis, hipótese em que a defesa deverá valer-se do habeas corpus.

Se o juiz de primeiro grau indeferir requerimento de prisão preventiva, ou revogar a medida, colocando o agente em liberdade, as duas decisões podem ser combatidas através do recurso em sentido estrito. Já se o juiz nega o pedido de revogação da preventiva, ou decreta a mesma, estas decisões, por ausência de previsão legal, não comportam recurso, cabendo a defesa invocar a ação de habeascorpus. Se a deliberação é do relator, nas hipóteses de competência originária dos Tribunais, caberá o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, ao teor do art. 39 da Lei nº 8.038/1990.

Fundamentação

O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida, sob pena de, não atendendo à exigência constitucional, reconhecimento da ilegalidade da prisão. Tem-se admitido, contudo, que o juiz arrime a decisão com os fundamentos trazidos na representação da autoridade policial ou na representação do Ministério Público. Faltando fundamentação e uma vez impetrado habeas corpus, não haverá a convalidação da preventiva e supressão da omissão pelas informações prestadas pela autoridade ao Tribunal, pois a fundamentação deve existir no momento em que a preventiva foi decretada.

Revogação

A prisão preventiva é movida pela cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória. Deve o magistrado revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a necessidade de oitiva prévia do Ministério Público. O promotor será apenas intimado da decisão judicial, para se desejar, apresentar o recurso cabível à espécie. Todavia, uma vez presentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete novamente, quantas vezes se fizerem necessárias.

Apresentação

espontânea

A apresentação espontânea do agente à autoridade ilide a prisão em flagrante, por ausência de previsão legal autorizando o flagrante nestas situações. Nada impede, uma vez presentes os requisitos legais, que se represente pela decretação da prisão preventiva, ou até mesmo pela temporária.

Preventiva X excludentes

de ilicitude

Se pela análise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma excludente de ilicitude, a preventiva não será decretada.

PRISÃO TEMPORÁRIA

Conceito

A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação.

Decretação

A prisão temporária está adstrita à cláusula de reserva jurisdicional, e, em face do disposto no art. 2º da Lei nº 7.960/1989, somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, pressupondo provocação.

Cabimento

É essencial a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis para que a medida seja decretada. O art. 1º da Lei nº 7.960/1989 trata da matéria, admitindo a temporária nas seguintes hipóteses:

– (inc. I) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

– (inc. II) quando o Indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao esclarecimento de sua identidade;

– (inc. III) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso; b) seqüestro ou cárcere privado; c) roubo; d) extorsão; e) extorsão mediante seqüestro; f) estupro; g) atentado violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte; j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocídio, em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra o sistema financeiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, tortura e terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do art. 1º da Lei n.º 7.960/1989, por força do § 4º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), são suscetíveis de prisão temporária.

A grande discussão sobre o cabimento da temporária diz respeito ao preenchimento dos elementos que justifiquem a decretação da medida. São diversas as correntes sobre o tema, prevalecendo a que admite a temporária com base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializaria a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus comissi delicti), e, além dele, uma das hipóteses dos incisos I ou II: ou é imprescindível para as investigações, ou o indiciado não possui residência fixa, ou não fornece elementos para a sua identificação.

Prazos

– Regra geral: 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em caso de comprovada e extrema necessidade;

– Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, terrorismo e tortura(parágrafo 4º, art. 2º, Lei nº 8.072/1990): o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.

A prorrogação pressupõe requerimento fundamentado, cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua admissibilidade. Não cabe prorrogação de ofício. Na prorrogação, deve o magistrado ouvir o MP quando o pedido for realizado pela autoridade policial.

Procedimento

a) O juiz é provocado pela autoridade policial, mediante representação, ou por requerimento do Ministério Público;

b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamentado, decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originários da polícia;

Procedimento

c) Decretada a prisão, o mandado será expedido em duas vias, sendo que uma delas, que será entregue ao preso, serve como nota de culpa;

d) Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos assegurados na CF;

e) Durante o prazo da temporária, pode o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou defensor, “determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito” (§ 3º, art. 2º).

f) Decorrido o prazo legal o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo se for decretada a preventiva.

Prisão decorrenteda decisãode pronúncia

Cabe ao juiz, pronunciando o réu, sendo o crime afiançável, arbitrar o valor da fiança para concessão ou manutenção da liberdade provisória, sem prejuízo da admissibilidade da liberdade provisória sem fiança, sendo que neste último caso, terá que ouvir o MP (§ 2º, art. 413, CPP).

O juiz decidirá, “motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de qualquer das medidas previstas no Título IX deste Código” (§ 3º, art. 413, CPP).

Exige-se do magistrado a fundamentação da gestão do cárcere ou da liberdade provisória, e a pronúncia é o momento para reafirmar os motivos já existentes, ou detectar as razões que apareceram para decretação prisional, que nesta hipótese, não mais se justifica pelos maus antecedentes ou pela reincidência, que ficam absolutamente superados (Lei n. 11689/20008), substituídos pela presença ou não dos fundamentos da prisão preventiva. Logo, prisão decorrente de pronúncia, propriamente dita, acabou.

Prisão decorrentede sentença

condenatória

recorrível

O parágrafo único do art. 387, CPP (em virtude da Lei n.º 11.719/08), dispõe que na sentença condenatória o juiz “decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.

Cabendo liberdade provisória, deverá concedê-la, com ou sem fiança.

Se o réu responde ao processo em liberdade, a justificação da prisão também é de rigor, e o móvel passa a ser basicamente a presença ou não dos fundamentos da preventiva, já que os maus antecedentes e a reincidência como base para prisão foram revogados.

PRISÃO ADMINISTRATIVA

De forma inapropriada, temos dentro do CPP o tratamento da prisão de natureza administrativa, ligada desta maneira a uma autoridade administrativa e com fins da mesma natureza.

O art. 319 faz a seguinte previsão, contemplando a prisão administrativa para:

I – contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam (o omisso é aquele que deixa de efetivar o recolhimento aos cofres públicos de valores que tenha recebido em razão da função, ao passo que o remisso é o que retarda tal entrega);

II – contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional (o requerimento seria feito pelo cônsul do país a que pertencesse o navio ao juiz federal competente);

III – nos demais casos previstos em lei (a legitimidade para a decretação migrou, ressalvadas as hipóteses constitucionais como a transgressão militar, para a apreciação do judiciário. Já os motivos e os fins continuam administrativos, mas a legitimidade da medida não mais).

PRISÃO CIVIL

A prisão decretada na esfera cível, ao que ocorre com o inadimplente em alimentos ou do depositário infiel (art. 5º, LXVII, CF), “será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados” (art. 320, CPP).

PRISÃO PARA AVERIGUAÇÕES

Instrumento utilizado como forma manifesta de constrangimento, implicava no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de investigação, que eram literalmente presas, para aferir a vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar a sua vida pregressa. Esta prisão para averiguação é de todo ilegal, caracterizando abuso de autoridade.

LIBERDADE PROVISÓRIA

CONCEITO

A liberdade provisória é um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente.

ESPÉCIES

Liberdade provisória

obrigatória

Trata-se de direito incondicional do infrator, que ficará em liberdade, mesmo tendo sido surpreendido em flagrante.

Liberdade provisória

permitida

É admitida quando não estiverem presentes os requisitos de decretação da preventiva, e quando a lei não vedar expressamente.

Liberdade provisória vedada

É vedada quando couber prisão preventiva e nas hipóteses que a lei estabelecer expressamente a proibição.

LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

Existe uma maior facilidade, em razão do menor índice de exigências, de permanecer em liberdade sem pagar fiança, do que pagando. A fiança, pelo atual tratamento do código, acaba por ser um instituto em desuso, de segundo plano, pois intuitivamente, em face do menor ônus, acaba-se lançando mão da liberdade provisória sem a prestação de fiança.

Liberdade provisóriasem fiança e sem vinculação

Ocorre naquelas situações em que a liberdade provisória será concedida compulsoriamente, sem nenhuma imposição ao beneficiado, devendo a autoridade policial lavrar o auto, e em seguida liberar o agente.

Terá cabimento nos seguintes casos (art. 321, CPP):

I – Nas infrações cuja pena de multa é a única cominada;

II – Nas infrações cujo máximo de pena privativa de liberdade, seja isolada, cumulada ou alternada, não ultrapasse a três meses.

Há mais uma hipótese de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação prevista no art. 301 do Código de Trânsito (Lei n.º 9.503/1997): “ condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro”.

Já a Lei nº 11.343/2006 (Tóxicos), apresenta uma situação peculiar, pois o usuário de drogas, tratado no âmbito da lei dos Juizados, será encaminhado à presença do juiz para a lavratura do TCO, com a colheita do respectivo compromisso de comparecimento. Contudo, mesmo não se comprometendo, ainda assim está vedada a sua detenção (§ 3º, art. 48). Se mesmo não assumindo o compromisso ainda assim não ficará preso, é mais um caso de liberdade provisória sem fiança incondicionada.

Não gozarão do instituto os vadios e aqueles que já tenham sido condenados por crime doloso, em sentença transitada em julgado, e venham a praticar um novo crime doloso.

Liberdade provisóriasem fiança e com vinculação

É a liberdade provisória condicionada, apesar de não exigir fiança. O infrator permanecerá em liberdade, submetendo-se às exigências legais, sem necessidade de realizar nenhum implemento pecuniário.

Liberdade provisóriasem fiança e com vinculação

1. Auto de flagrante X excludentes de ilicitude: lavrado o auto de prisão em flagrante, será remetido, em 24 horas, ao magistrado. Percebendo o magistrado que o infrator atuou amparado por uma excludente de ilicitude, é um sinal da probabilidade da ausência de crime. Caberá ao juiz, ouvindo previamente o MP, conceder liberdade provisória, de ofício ou por provocação, sem a necessidade do pagamento de fiança. O beneficiado apenas irá se comprometer ao comparecimento a todos os atos do inquérito e do processo, para os quais seja devidamente intimado. Ressalte-se que o instituto é um direito daquele que atende aos requisitos legais, e não uma mera faculdade judicial.

2. Auto de flagrante X inexistência de hipótese autorizadora da prisão preventiva

Se o juiz entende que não há risco a ordem pública, econômica, não se faz conveniente à instrução criminal, pois o indivíduo não apresenta risco à livre produção probatória, nem há risco de fuga, deve haver a concessão da liberdade provisória, sem a necessidade de fiança, assumindo o beneficiário apenas o compromisso de comparecer a todos os atos da persecução penal, mediante a devida intimação.

3. Restrições

a)Crimes hediondos e assemelhados (tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a prestação de fiança (art. 5º, XLIII, CF). Contudo, por força da Lei n.º 11.464/2007, alterando o art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, passaram a admitir liberdade provisória sem fiança.

b)Estatuto do desarmamento: o art. 21 da Lei n.º 10.826/2003 vedava a concessão de liberdade provisória aos seguintes crimes:

–Posse ou porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16);

–Comércio ilegal de arma de fogo (art. 17);

–Tráfico internacional de armas (art. 18).

O STF, apreciando ação direta de inconstitucionalidade (ADI-3137), declarou tal vedação incompatível com o texto constitucional. Nesta égide, tais infrações agora admitem liberdade provisória sem fiança.

c)Crime organizado: o art. 7º da Lei n.º 9.034/1995 veda qualquer modalidade de liberdade provisória, com ou sem fiança, “aos agentes que tenham intensa e efetiva participação na organização criminosa”. Perceba, pela exposição acima, que medida de tal natureza, vedando de forma absoluta o instituto, àqueles que tenham intensa participação na organização criminosa, fere a proporcionalidade e não se arrima com a Carta Maior.

d) Lavagem de dinheiro: o art. 3º, caput, da Lei n.º 9.613/1998 veda qualquer liberdade provisória à lavagem de capitais. Repita-se o que já se disse quanto à inconstitucionalidade da vedação abso­luta.

e)Crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal: estas infrações, por envolverem enriquecimento ilícito, não comportam liberdade provisória sem fiança (art. 310, CPP), contudo admitem a prestação de fiança (art. 325, § 2º, I, CPP).

Liberdade provisóriasem fiança e com vinculação

4. Fundamentação: Deve o magistrado sempre motivar a manutenção da prisão em flagrante, deixando claros os motivos que não o levaram à concessão da liberdade provisória, em face da necessidade da segregação cautelar.

Tem prevalecido o entendimento contrário, sob o fundamento de que a motivação da manutenção do flagrante é desnecessária, a não ser que o magistrado tenha sido provocado a se manifestar sobre a concessão da liberdade provisória.

5. Outras hipóteses de cabimento

a)O art. 350 do CPP prevê a dispensa da prestação de fiança àqueles que sejam considerados economicamente hipos­suficientes.

b)O art. 69, parágrafo único da Lei nº 9.099/1995, prevê que àquele surpreendido quando da prática de infração de menor potencial ofensivo, em sendo “imediatamente encaminhado ao juizado” ou assumindo o compromisso de a ele comparecer, “não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”;

6. Sistema recursal

Da concessão da liberdade provisória sem a prestação de fiança cabe o recurso em sentido estrito. Já a denegação do instituto curiosamente é irrecorrível, cabendo o socorro à ação de habeas corpus.

LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA

Há uma série de obstáculos à concessão do instituto, de sorte que paradoxalmente, em regra, é mais fácil obter a liberdade provisória sem fiança, do que mediante a prestação da mesma.

Fiança X liberdadeprovisória mediante fiança

A fiança é uma caução, uma prestação de valor, para acautelar o cumprimento das obrigações do afiançado.

Já a liberdade provisória mediante fiança é o direito subjetivo do beneficiário, que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivas obrigações, de permanecer em liberdade durante a persecução penal

Objetivos da fiança

Busca-se com a fiança obter a presença do agente a todos os atos da persecução penal, evitando-se os efeitos deletérios do cárcere preliminar

Valor da fiança

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos;

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Pode-se reduzir o valor encontrado em até 2/3, dependendo da situação financeira do afiançado. Tanto a autoridade judicial quanto o delegado podem fazê-lo.

Haverá ainda, pela insuficiência do montante, a possibilidade judicial, destaque-se, de aumentá-la até o décuplo. O delegado não tem esta faculdade.

Valor da fiança

Em crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal, a liberdade provisória só poderá ser concedida mediante o pagamento de fiança, analisada pelo magistrado, com valores mais elevados (inciso II) e se a situação econômica do réu o recomendar, o quantitativo ainda poderá ser aumentado em até 10 vezes, ou reduzido em até nove décimos (inciso III).

a) natureza da infração;

b) condições pessoais de fortuna;

c) vida pregressa;

d) periculosidade;

e) importância provável das custas;

Modalidades

de fiança

A fiança pode ser prestada de duas maneiras: por depósito ou por hipoteca, desde que inscrita em primeiro lugar. O depósito pode ser de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, e títulos da dívida federal, estadual ou municipal (art. 330, CPP). Já os bens dados em hipoteca estão definidos no art. 1.473 do Código Civil.

Obrigações

do afiançado

A liberdade provisória mediante fiança é sempre condicionada, exigindo a lei, além do implemento financeiro, uma série de obrigações ao afiançado, quais sejam: comparecimento perante a autoridade, toda vez que for intimado para os atos do inquérito e da instrução; impossibilidade de mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade competente; proibição de ausentar-se por mais de oito dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar em que poderá ser encontrado; vedação à prática de novas infrações.

Vedações legais

Vedações do art. 323, CPP:

I – nos crimes punidos com reclusão, cuja pena mínima seja igual ou superior a 2 anos;

II – nas contravenções de vadiagem e mendicância (artigos 59 e 60 do Decreto-lei nº 3.688/41);

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tinha sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Vedações do art. 324, CPP:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações impostas para a dispensa da fiança;

II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III – ao que estiver no gozo da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.

Vedações legais

Demais vedações:

a) Racismo: por previsão do art. 5º, inciso XLII da CF, é infração inafiançável, apesar de comportar liberdade provisória sem fiança.

b) Crimes hediondos e afins (tortura, tráfico e terrorismo): são inafiançáveis (art. 5º, XLIII, CF), mas pela alteração do art. 2º, inciso II, da Lei de Crimes Hediondos, realizada pela Lei n.º 11.464/2007, passaram a admitir liberdade provisória sem fiança.

c) Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito: são inafiançáveis tais condutas, por força do art. 5º, inciso XLIV, da Constituição do Brasil.

d) Estatuto do desarmamento (Lei n.º 10.826/2003): o parágrafo único do art. 14 (porte ilegal de arma de uso permitido) e o parágrafo único do art. 15 (disparo de arma de fogo), vedavam a admissibilidade de fiança para tais infrações. O STF, contudo, apreciando a ADI-3137, declarou inconstitucionais esses dispositivos. Como já admitiam liberdade provisória sem fiança, agora passaram a ser também infrações afiançáveis.

e) Crime organizado (Lei n.º 9.034/1995): os agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, não serão admitidos a prestar fiança (art. 7º). O dispositivo também vedou a liberdade provisória sem fiança, o que para nós, por ser vedação absoluta, não passa pelo filtro constitucional.

f) Crimes contra o sistema financeiro (Lei n.º 7.492/1986): o art. 31 veda a admissibilidade de fiança, nos crime contra o sistema financeiro apenados com reclusão, se estiverem presentes os requisitos da preventiva.

g) Lavagem de dinheiro (Lei n.º 9.613/1998): o art. 3º veda a admissibilidade de fiança ao branqueamento de capitais, e também impede a liberdade provisória sem fiança.

Quebra da fiança

A quebra é ocasionada pelo descumprimento injustificado das obrigações do afiançado, podendo ser determinada de ofício ou por provocação.

Conseqüências:

– recolhimento ao cárcere, efetivando-se a prisão que foi evitada pela prestação de fiança, ou restabelecendo-se aquela previamente existente.

– perda de metade do valor caucionado, que será destinado ao Tesouro Nacional (Fundo Penitenciário Nacional, art. 346, CPP). A outra parte será devolvida. Mesmo que ao final o réu seja absolvido, a quebra não é revertida.

– impossibilidade, naquele mesmo processo, de nova prestação de fiança (art. 324, I, CPP).

A decisão pela quebra da fiança comporta recurso em sentido estrito (art. 581, VII, CPP), que terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança (art. 584, § 3º, CPP). Esse recurso pode ser interposto até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem. Julgado procedente, a fiança volta a subsistir, colocando-se imediatamente o agente em liberdade, nas mesmas condições anteriores (art. 342, CPP).

Perda da fiança

Transitada em julgado a sentença condenatória, não pode o condenado frustrar a efetivação da punição, esquivando-se da apresentação a prisão, ou evadindo-se para não ser encontrado pelo oficial ou outra autoridade encarregada de levá-lo ao cárcere. Se o fizer, a fiança será julgada perdida. Após as deduções (pagamento de custas, de multa, indenização da vítima), o que restar será destinado aos cofres federais (art. 345, CPP).

A decisão que decreta a perda comporta recurso em sentido estrito (art. 581, VII, CPP). Tem efeito suspensivo quanto à destinação do valor remanescente (art. 584, caput, CPP).

Cassação da fiança

Possibilidades:

– Concedida por equívoco (regra). Deve ser cassada, de ofício, ou por provocação. Só o judiciário pode determinar a cassação.

– Caso ocorra uma inovação na tipificação do delito, reconhecendo-se a existência de infração inafiançável (art. 339, CPP). Oferecida a denúncia, a fiança deve ser prontamente cassada, seja por requerimento do MP, seja de ofício.

– Se houver aditamento da denúncia, imputando-se mais uma infração ao réu. Como no concurso material as penas mínimas devem ser somadas, se isso ocorrer e ultrapassar o limite legal (pena mínima de dois anos), deve haver a cassação.

A decisão de cassação da fiança comporta recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo. Julgado procedente o recurso, a fiança será restaurada. A cassação pode ocorrer na fase recursal. Cassada a fiança, diz-se que a mesma foi julgada inidônea.

Reforço da fiança

O reforço é a necessidade de implementar a fiança (quando for tomada, por equívoco, em valor insuficiente; quando ocorrer a depreciação material ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; quando for inovada a classificação do delito, que tenha repercussão, em razão da alteração da pena, no quantitativo da fiança). Se o reforço não for realizado, a fiança vai ser julgada sem efeito, com o conseqüente recolhimento ao cárcere, expedindo-se mandado de prisão. O bem que tinha sido dado em garantia será integralmente devolvido. A decisão que julga sem efeito a fiança comporta recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo. Em face de situação de pobreza, o agente poderá ser dispensado do reforço, permanecendo em liberdade, com pleno efeito da fiança prestada.

Dispensa da fiança

O art. 350 do CPP dispõe que o juiz, verificando ser impossível ao réu prestar a fiança por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações dos artigos 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

A dispensa não é uma discricionariedade do magistrado, mas um direito do beneficiário.

Procedimento

Enquanto não transitar em julgado a sentença, admite-se o arbitramento de fiança, até mesmo da pendência de recurso especial ao STJ ou de extraordinário ao STF. A fiança pode ser arbitrada pela autoridade policial ou pela judiciária, independentemente da prévia oitiva do MP.

Execução

Com o advento do trânsito em julgado da sentença condenatória, os bens dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para propiciar o pagamento das custas, indenizar a vítima, e quitar eventual multa.

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