conceito de constituição

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IV ENECULT - Encontro de Estudos Multidisciplinares em Cultura 28 a 30 de maio de 2008 Faculdade de Comunicação/UFBa, Salvador-Bahia-Brasil.

O CONCEITO DE CULTURA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

JULIO CESAR PEREIRA1

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar, com base no espaço discursivo que compreende o período de existência do Estado Constitucional Brasileiro, o conceito de “cultura” delineado na Constituição Federal de 1988, ápice do ordenamento jurídico nacional, de onde emanam todos os demais textos de direito positivo.

Palavras-Chave: Constituição – Cultura – Patrimônio – Valor – Povo

1. Cultura e Formação Ideológica O advento da Constituição Federal de 1988 trouxe a promessa de fomentar e proteger o “patrimônio cultural” brasileiro, dando a deixa para a atuação decisiva das chamadas leis de incentivo à cultura. O fomento, visto de relance, alcançaria todo bem simbólico atinente à identidade do povo brasileiro. Já a proteção, item mais complexo, voltar-se-ia, em sentido amplo, contra toda engrenagem que pudesse desregular ou mesmo descaracterizar a cultura nacional. Neste sentido, o ideário de proteção do patrimônio cultural poderia lançar mãos e braços sobre o próprio consumo de massa, chamado por Alfredo Bosi de “fábrica de sombras e revérberos”2. O modelo de tempo cultural acelerado em que se vive possui manhas suficientes para distorcer ou mesmo soterrar na cova do esquecimento certas formas de expressão da identidade nacional, como a cultura dos grotões, as artes populares, as danças folclóricas, todas essas manifestações de identidade do povo brasileiro, que sobreviveram, muitas delas, a pulso.

Portanto, os mecanismos de fomento e proteção do nosso “patrimônio cultural”, por meio dos chamados incentivos fiscais, são relativamente recentes no Brasil. Muitas empresas, hipnotizadas pelo fôlego das leis de incentivo, hoje existentes em âmbito federal, estadual e municipal, passaram a incluir em suas pautas “a tal da cultura” como item estratégico para a divulgação de sua imagem no mercado. No

1 Julio Cesar Pereira é mestrando na área de Direito Econômico e Financeiro (Universidade de São Paulo – USP); Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET; Advogado em São Paulo. E-mail: jricconne@gmail.com 2 Alfredo Bosi, Cultura Brasileira – Temas e situações, p. 8.

entanto, a recente história da aplicação das normas insertas em tais leis, alicerçadas nas noções esparsas de cultura presentes no texto constitucional, acabou por converter-se em distorções de toda ordem. Tais desalinhos devem-se, muitas vezes, à própria incompreensão do conceito de cultura esboçado nas normas do instrumento normativo máximo do ordenamento jurídico – a Constituição da República.

O objetivo do presente trabalho é extrair do próprio texto constitucional as dimensões possíveis de significação do vocábulo cultura, a partir da formação ideológica do enunciador constituinte3. Pode-se dizer, primordialmente, que, em oposição à figuratividade, a cultura é um tema, enquanto categoria ordenadora de fatos observáveis. Um termo que designa algo não-presente no mundo natural, que, com o aparecimento da Constituição de 1988, passou a desfrutar de um tratamento normativo jamais dantes visto. A cultura encabeça o capítulo I do título VI, da Constituição Federal, junto à “educação” e ao “desporto”, e possui seção própria que estabelece minúcias até então olvidadas pelos enunciadores constituintes precedentes. Há, portanto, a criação de novas realidades em torno da noção de cultura.

Pelo menos outros dez dispositivos constitucionais ajudam a tecer o conceito de cultura, ora perpetuando pré-conceitos, ora fazendo retinir um caráter mais universalista. De qualquer modo, percebe-se que a noção de cultura na Constituição da República é sempre talhada segundo articulações valorativas de sentido, sendo referida em diversas acepções, como: bem, patrimônio, valor, ação, produto, status de desenvolvimento social, e até mesmo sendo homologada às idéias de idoneidade moral e etnia.

2. Cultura como bem jurídico A idéia de cultura como “bem” não é inédita no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição de 1946, conhecida como Constituição da República Populista, ao determinar em seu artigo 174 que “O amparo à cultura é dever do Estado”, revela que o paternalismo pós Estado Novo também pretendia ocupar-se da cultura enquanto objeto de intervenção estatal.

De todo modo, pela transmissão, geração a geração, deste tema sempre associado à figura do Estado, bem como a outros temas, tais quais “amparo”,

3 “O texto é o ponto de partida para a formação das significações e, ao mesmo tempo, para a referência aos entes significados, perfazendo aquela estrutura triádica ou trilateral que é própria das unidades sígnicas” – leciona Paulo de Barros Carvalho, referindo-se ao suporte físico, à significação e ao significado, segundo a terminologia de E. Husserl.

“proteção”, “incentivo”, o vocábulo cultura (re)surge, em diversas passagens do Texto Constitucional de 1988, na acepção de “bem” a ser protegido, alcançado, conforme se observa do artigo 23, incisos V e IX, segundo o qual é de competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proporcionar “meios de acesso” à cultura, que, além da educação, ensino e desporto, constitui o objeto primordial destes entes de direito público interno4.

O artigo 215, que inaugura a seção intitulada “Da cultura”, por sua vez, estabelece que:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes de cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Ora, os bens e as prestações constituem o próprio objeto do direito. No instante em que o enunciador constituinte afirma que será garantido a todos o pleno exercício dos “direitos culturais”, o que ele faz é afirmar que a cultura é objeto do direito. É um bem. A noção jurídica de “bem” compreende toda utilidade, física ou ideal, que possa incidir na faculdade de agir do sujeito, isto é, abrange as “coisas” propriamente ditas, suscetíveis de apreciação pecuniária, e as que não comportam essa avaliação5. Desse modo, num primeiro momento, a cultura, segundo os desígnios da Constituição da República, corresponderia, nos moldes acima alinhavados, a um dos objetos do direito, passível ou não de apreciação pecuniária.

3. Cultura como patrimônio Se a tematização da cultura já vinha, de longe, segundo se entrevê no cenário histórico constitucional, associada à idéia de “bem jurídico”, o mesmo não ocorre com sua natureza patrimonial. A noção de cultura homologada à noção de “patrimônio” aparece, pela primeira vez, na Constituição Federal de 1988, vigente até então.

4 Norma Discini leciona que, “de acordo com o momento histórico e social e de acordo com aspirações sociais, são criados os pontos de vista que, subsidiados pelo imaginário social, passam a ser assimilados como naturais e omnitemporais”. Esta lição vem ao encontro do estudo aqui pretendido, uma vez que, hodiernamente, é do imaginário corrente que cabe ao Estado a guarda inarredável da cultura, da educação, da saúde, da segurança, enfim, do bem estar do povo. 5 Nota-se que, para o direito, bem e coisa não se confundem: o primeiro é gênero e a segunda é espécie.

Importante diferençar esta acepção do termo cultura da anteriormente delineada, pois aqui cultura possui o sentido de “conjunto de bens com valor econômico determinado”. É o inciso LXXIII do art. 5º, conhecido rol das garantias fundamentais, que introduz no plexo normativo a expressão “patrimônio cultural”, conforme observamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

No item acima, asseveramos que a noção de “bem” alcança tudo o que possa ser objeto do direito, passível ou não de aferição econômica, ao passo que a “coisa” restringe-se àquilo que possui valor pecuniário, isto é, possui utilidade patrimonial. Chegamos então, sem percalços, ao conceito de patrimônio, que corresponde ao conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa, pecuniariamente apreciáveis. O patrimônio abarca todas as relações jurídicas de conteúdo econômico das quais participe o sujeito de direito. É, em resumo, a “representação econômica da pessoa”6.

Verifica-se que o caput do art. 5º, acima transcrito, introduz a idéia de “inviolabilidade” de diversos direitos: direito à vida, à liberdade, à segurança, à igualdade e à propriedade. A inviolabilidade destes dois últimos direitos culmina, segundo a letra do inciso LXXIII, na legitimidade de “qualquer cidadão” para que mobilize o Poder Judiciário, por meio de ação popular, visando à anulação de ato que fira ou possa ferir o “patrimônio histórico e cultural”. Observe-se, de antemão, que a Constituição garante que a defesa deste “patrimônio” não implica o alcance, por parte do Estado, do patrimônio pessoal do cidadão, já que este estará, no momento mesmo

6 Orlando Gomes, Introdução ao Direito CivilOp. Cit., p.202.

de ingresso da ação, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência7. Neste sentido, pretende o enunciador constituinte conferir, efetivamente, ao enunciatário o direito à igualdade, reservando-lhe a segurança de que poderá operar a defesa de um patrimônio que pertence a toda coletividade sem que se desfaça de valores pecuniários componentes de seu próprio patrimônio - situação em que haveria desigualdade, segundo a ótica do Estado Democrático de Direito.

Ao conferir, efetivamente, ao enunciatário o direito à igualdade, o enunciador acaba, por fim, outorgando-lhe, também efetivamente, o direito à propriedade do “patrimônio histórico e cultural”. A garantia de tal propriedade é, entretanto, bastante discutível, juridicamente. A propriedade é um direito real por excelência. Explica-se: os direitos reais são classificados, genericamente, em duas categorias – sobre coisa própria e sobre coisa alheia. Em suma, a propriedade consiste em direito sobre coisa própria, sendo direito real pleno. O direito sobre coisa alheia constitui direito real limitado de fruição, gozo, garantia, além do direito à posse8. Enquanto titular de um direito real pleno, o proprietário goza de diversas prerrogativas em relação à coisa: usar, gozar, dispor e reaver. Os direitos de usar, gozar e reaver o “patrimônio cultural” justificam-se no próprio texto do artigo 5º, de sorte que todo cidadão poderá servir-se do bem coletivo, assim como mover ação para anular “ato lesivo”, o que inclui a posse injustificada e a detenção do bem sem causa jurídica. No entanto, as prerrogativas de gozar e dispor do “patrimônio cultural” não se confirmam na realidade jurídico-social brasileira. O direito de gozar implica a percepção dos frutos, a utilização dos produtos da coisa9, e, quando verificamos no texto do art. 216, da Constituição Federal, os bens que constituem o “patrimônio cultural brasileiro”, concluímos não ser verdadeiro que qualquer cidadão possa perceber os frutos de criações científicas, artísticas e tecnológicas, de obras, edificações, conjuntos urbanos e sítios de valor “histórico-cultural”. Tampouco poderá qualquer cidadão “dispor” do patrimônio coletivo, isto é, consumir o bem, transformá-lo, alterá-lo.

Desse modo, o direito à propriedade atribuído a todos os “brasileiros natos e aos estrangeiros residentes no País” não pode alcançar o patrimônio histórico e

7 Ônus atribuído à parte perdedora da ação (valor arbitrado pelo juiz), correspondente ao pagamento de honorários ao advogado da parte vencedora 8 Posse e propriedade são institutos distintos. É possível possuir um bem sem ser proprietário (ex: o “batedor-de-carteira” possui objeto alheio, sem ser proprietário). É possível também ser proprietário de um bem e não possuí-lo (ex: a USP é autarquia proprietária de uma série de bens móveis e imóveis, no entanto, durante a greve de 2007, os alunos turbaram-lhe a posse do prédio da reitoria e de diversos bens móveis). 9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Vol. VI, p. 94.

cultural, o que abala seriamente o eventual caráter patrimonial da cultura, já que patrimônio pressupõe propriedade.

É também necessário ponderar acerca da idéia de cultura como patrimônio sob o enfoque conceptual dos aludidos componentes do patrimônio. Conforme já exposto, patrimônio é o conjunto de direitos e obrigações passíveis de aferição monetária objetiva. Não consideramos que formas de expressão da cultura popular como os bailados, as lendas, as inúmeras festas populares, as locuções tradicionais, os gestos típicos10, as incontáveis superstições, a literatura oral, sejam passíveis de aferição monetária. No entanto, a realidade que se constata no texto da Constituição de 1988 é que a cultura e a história, bem como a arte, estão enquadrados na situação claudicante de “patrimônio”, notoriamente equiparados, portanto, aos bens materiais públicos.

4. Cultura como valor Sem alcançarmos ainda, nestes giros hermenêuticos, o conceito pleno de cultura contido na Constituição da República, observamos que ela é também tratada pelo enunciador constituinte como um valor em si, atributo de objetos, categorizandoos em bens culturais (aqueles que possuem valor cultural), e bens não-culturais (aqueles destituídos de valor cultural). Tendo em vista que os bens culturais são aqueles que o Estado pretende guardar com maior zelo, podemos trazer à tona a percepção singela de que a cultura é elemento eufórico no texto constitucional. Esta percepção, todavia, somente se tem por melhor acabada quando aumentamos o raio do espaço discursivo que circunscreve a questão da cultura, a partir da análise do texto de Constituições anteriores.

A primeira Constituição do Brasil, a Constituição Imperial de 1824, apresenta o vocábulo cultura na mesma acepção de cultivo, de produção agrícola, numa clara reminiscência de seu sentido etimológico, de cultum, conjunto de técnicas para se obter do solo os vegetais semeados. Sinônimo de lavoura, a noção de cultura aparece agregada às idéias de “indústria, trabalho e comércio”, o que lhe reforça ainda mais o sentido manual de “trabalho da terra”.

A cultura enquanto atributo intelectual, a cultura das letras, acepção que hoje povoa com maior pujança o imaginário coletivo no Brasil, somente é deste modo

10 Luiz da Câmara Cascudo, em seu História dos nossos gestos, catalogou trezentos e trinta e três gestos característicos do homem brasileiro, comuns ao seu dia-a-dia, como formas de expressão indissociáveis da própria cultura brasileira.

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