Inconstituicionalidade da lei de Cotas No Brasil

Inconstituicionalidade da lei de Cotas No Brasil

(Parte 2 de 3)

Debate este que fosse capaz de apontar não apenas numericamente a implantação de cotas, mas que também indicasse claramente os mecanismos de sua implantação, e mesmo sua combinação com outros critérios de combate à exclusão social.(...) [33]

Em âmbito federal, tramitam no Supremo Tribunal Federal - STF, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADI 3.330 [34] e ADI 3.197 [35], ambas promovidas pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN).

A ADI Nº 3.330, cujo relator é o Ministro Carlos Ayres Britto, questiona a Medida Provisória nº 213, de 10 de setembro de 2004, sobre o Programa Universidade para Todos – PROUNI do governo federal que destina bolsas de estudos integrais ou parciais para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, em especial os artigos 2º, I, II e parágrafo único; 7º; 8º; 9º, II e § 1º; 10; 11 e 13. Atualmente a ADI aguarda decisão final, com data indefinida para julgamento.

A CONFENEN entende que o PROUNI, estabelecido pela MP 213/2004, contraria os preceitos constitucionais, uma vez que estabelece discriminações para promover vagas no ensino superior, sendo a MP um ato legislativo provisório não possuindo tal prerrogativa.

O Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República manifestaram-se pela improcedência do pedido feito pela CONFENEN, assim como o Ministro Ayres Brito, que em seu voto argüiu sobre o princípio da igualdade:

O substantivo "igualdade", mesmo significando qualidade das coisas iguais (e, portanto, qualidade das coisas idênticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo plano ou situadas no mesmo nível de importância), é valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o seu modo próprio de realização. Quero dizer: não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade.

A segunda, a ADI N.º 3.197, versa-se contraria a lei de cotas nos concursos vestibulares das universidades estaduais do Rio de Janeiro, tendo como relator o Ministro Menezes Direito, que substituiu o Ministro Sepúlveda Pertence que aposentou-se em 2007. Dentre várias arguições, os requerentes alegam a inconstitucionalidade da Lei Estadual N.º 4.151/03, por substituir o mérito como requisito para o ingresso no ensino superior pela origem escolar ou etnia.

A CONFENEN reclama o direito dos alunos que alcançaram boas notas em razão de seu bom desempenho nas provas do vestibular, porém são preteridos por candidatos que alcançaram notas menores, com desempenho inferior, conseguindo uma vaga na universidade, não em razão do mérito e sim por força da cor de sua pele.

Em Dezembro de 2008, o governo do Rio de Janeiro ingressou com o pedido para o cancelamento da ADI, em razão da revogação da lei o processo deveria ser julgado prejudicado. Aguardando julgamento do pedido pelo Ministro Menezes Direito, a ADI N.º 3.197, encontra-se na Procuradoria Geral da República – PGR para juntada do parecer do órgão.

A discussão entre a legalidade ou não do sistema de cotas, gerou uma discução contraria a lei de cotas. O grupo enviou ao congresso nacional um Manifesto defendendo sua opinião a cerca do assunto.

Em abril de 2008, o STF recebeu uma carta intitulada de "Manifesto: Cento e Treze cidadãos anti-racistas contra as leis raciais" [37], onde diversos membros da sociedade civil e ativistas dos movimentos negros manifestaram-se contra as cotas raciais, alegando que dentre vários danos, as cotas ferem os princípios e garantias constitucionais, não sendo o remédio jurídico para combater o preconceito e a discriminação sofridos pelos negros, pardos e índios.

As tentativas de implantação de ações afirmativas utilizando o sistema de cotas raciais no Brasil iniciaram-se ainda no século passado, porém todas as leis, projetos ou decretos federais que visam a sua efetivação, continuam em tramitação no congresso, sem uma definitiva decisão acerca de sua legitimidade.

3 AMPARO NORMATIVO-JURÍDICO DO SISTEMA DE COTAS

A Constituição Federal de 1988 instituindo um Estado Democrático de Direito, assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, desde o seu preâmbulo a igualdade e a justiça.

Para exemplificar os princípios fundamentais adotados pela Carta Magna, oportuno se faz citar os seguintes artigos:

Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil:

IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

Os artigos demonstram que o constituinte brasileiro repeliu qualquer forma de discriminação e fundamentou suas diretrizes no princípio da igualdade.

José Afonso da Silva explica:

É que a igualdade constituiu o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. (...) Reforça o principio com muitas outras normas sobre a igualdade, ou buscando a igualização dos desiguais pela outorga dos direitos sociais substanciais.

No mesmo sentido, Paulo Bonavides, diz:

O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do estado democrático contemporâneo. De todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito chave, o direito guardião do Estado social.

Antes de ater-se em explicar o princípio da isonomia, faz-se necessário a assertiva entre o princípio da igualdade e da isonomia, entendida como sinônimos pelos doutrinadores brasileiros, conforme é demonstrado pelo Professor João Hélio de Farias Moraes Coutinho:

Isonomia e igualdade jurídica são vocábulos semanticamente equivalentes. Etimologicamente, a palavra isonomia é composta do sufixo grego ísos, que significa igual, semelhante, e pelo elemento de composição, também grego, nómos (nomia) significando lei. Destarte, isonomia denota o estado das pessoas sujeitas às mesmas leis e, por extensão, sujeitas aos mesmos direitos e deveres.

A igualdade, em um contexto histórico, passou por grande evolução no que diz respeito a sua concepção, ajustando-se em igualdade formal e material.

No que diz respeito a igualdade material, trata-se de um princípio que visa proporcionar tanto a garantia individual quanto tolher favoritismo, por isso os poderes públicos, através de ações corretivas e do estabelecimento de direitos relativos à assistência social, educação, trabalho, lazer e o que mais seja necessário para a satisfação básica do cidadão, procurou promover uma igualdade material, ou seja, o tratamento equânime de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito às possibilidades de concessão de oportunidades. [42]

Por outro lado, a igualdade formal consiste naquela que é disciplinada pela lei, ou seja, é a igualdade perante a lei.

De acordo com José Afonso da Silva apud Perelman: "a justiça formal consiste em um princípio de ação segundo o qual os seres da mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma"

Sem limitar-se a interpretação básica e restrita do princípio da igualdade, que determina o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, a Constituição Federal deve ser interpretada de forma ampla e abrangente.

  • Assim esclarece Carvalho apud Ferreira Filho:

Como limitação ao legislador, proíbe-o [constituição] de editar regras e privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. É também um princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios de espécie alguma. E, como juiz, assim deve proceder aquele que aplicar a lei.

Estando definidos os dois tipos de igualdade, pode-se fazer a diferença entre a igualdade na lei e a igualdade diante da lei. A igualdade material proibe a discriminação entre pessoas que estão em situação idêntica e merecem o mesmo tratamento, tendo como destinatário o legislador, bem como a criação de privilégios, proibindo-o de tratar diferente quem a lei considerou como igual. [45]

Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, manifestou-se em um acórdão pelo princípio da igualdade:

MS – MANDADO DE INJUNÇÃO N.º 581/400. UF: DF. Data da Decisão: 14/12/1990. D.J. 14/04/1991. Relator: Celso de Mello. Ementa: "Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público – deve ser considerado, em sua função precípua de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei ... constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão suborná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva da inconstitucionalidade."

O jurista, Alexandre de Moraes, ressalta a importância de tratar o princípio da igualdade com cautela, analisando a situação com objetividade e razoabilidade:

a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não-discriminatórias, torna-se indispensável uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. [46]

O projeto de lei que determina cotas para ingresso nas universidades públicas do País, utilizando como critério de classificação a cor da pele é no mínimo absurda, uma vez que fere os preceitos fundamentais da Norma Constitucional Brasileira, ou seja, o pilar da justiça brasileira.

Celso Antonio ensina sobre o princípio da isonomia:

IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAÇA, CREDO RELIGIOSO: Supõe-se, habitualmente, que o agravo à isonomia radica-se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que não poderiam ter sido eleitos como matriz do discrímen. Isto é, acredita-se que determinados elementos ou traços característicos das pessoas ou situações são insuscetíveis de serem colhidos pela norma como raiz de alguma diferenciação, pena de se porem às testilhas com a regra da igualdade. Assim, imagina-se que as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção religiosa (art. 153, §1º, da Carta Constitucional) ou em razão da cor dos olhos, da compleição corporal, etc.

Os danos causados aos descendentes dos escravos africanos não podem ser compensados com uma vaga na universidade ou qualificar o capacidade sócio-intelectual de um indivíduo em decorrência da pigmentação que possui. Aprovar a Lei de Cotas é o mesmo que atribuir às universidades federais a função de reparar as injustiças históricas causadas aos negros e índios.

A Constituição Federal prevê em seu artigo 206, inciso I, que o ensino será ministrado com base no princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, bem como em seu artigo 208, inciso V, estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado por meio da garantia de acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.

É incompreensível (e injustificável) a nova atribuição dada as Instituições Públicas de Ensino Superior, que já possuem a responsabilidade de fornecer uma boa qualificação profissional aos seus alunos – com base nos princípios constitucionais (e nem sempre conseguem cumpri-la) – e agora devem diminuir os danos causados aos negros brasileiros. E outros grupos, também, definidos como minorias e prejudicados pela falta de políticas públicas, devem ser incluídos? O que fazer pelos sertanejos (brancos e negros) vítimas das secas, carentes de quaisquer ações afirmativas ou, até mesmo, de condições mínimas de saneamento?

Será que facilitar, especificamente, a entrada dos negros brasileiros, vítimas do sistema escravagista nos séculos XVIII e XIX, é justo? E os trabalhadores presos em propriedades rurais nos interiores do Pará? Aqueles reduzidos a condição análoga de escravo [48], índios, pardos, negros ou brancos, também devem ser incluídos como beneficiados pelas cotas?

Homossexuais, evangélicos, bruxos, comunistas, aidéticos, hansenianos, mulheres. A lista de indivíduos que sofrem ou sofreram discriminação no decorrer da história do Brasil é longa e todos possuem argumentos consistentes sobre a necessidade de receber "ações afirmativas" para sentir-se reconhecido em sociedade.

José Roberto Militão, militante histórico do movimento negro, advogado, membro da Comissão de Assuntos Antidiscriminatórios - Conad-OAB/SP e ex secretário geral do Conselho da Comunidade Negra do governo do Estado de São Paulo (1987-1995) – tem desenvolvido uma grande discussão contrária as cotas raciais, por entendê-la discriminatória e inconstitucional.

Em um discurso feito no Senado Federal Brasileiro, quando se discutia o Projeto de Lei N.º 180/08 (Sistema de Cotas Raciais nas Universidades Federais Brasileiras), Militão declarou:

Nós, negros brasileiros, não desejamos ter um tratamento separado, nós não desejamos ter um status jurídico separado, distinto, nem para ser excluído, como lembrou o Frei David em outros Estados, mas também para ser incluído. E para fazer uma inclusão através de legislação do Estado é necessário excluir alguém, dois corpos não ocupam o mesmo espaço. Nós aprendemos em física. Não se faz uma inclusão pelo aspecto racial sem fazer uma exclusão pelo aspecto racial. Daí está o problema que merece reflexão e que merece o debate. [49]

E no recente artigo, chamado "Afro-brasileiros contra as leis raciais", escreveu: [50]

As ações afirmativas não fazem reparações do passado, não fazem cotas estatais, mas atuam com eficácia para que as discriminações históricas não persistam no presente. Portanto, os afro-brasileiros precisam de políticas públicas de inclusão, indutoras e garantidoras da promoção da igualdade, e não das cotas de humilhação.

Os argumentos dos "pro-cotas" pode ser contradito pelo histórico dos orientais (amarelos) e italianos, que vieram para o Brasil para substituírem os escravos nas lavouras paulistas, no início do século XX e, embora muitas vezes trabalhassem em condições degradantes (ou análogas às de escravos), conseguiram desenvolver-se e atingir uma posição confortável na pirâmide social do país, sem receberem qualquer benefício de cotas.

A igualdade de oportunidades, buscada pelos cotistas, da forma como está previsto no Projeto de Lei 180/08, constitui uma insensata forma de discriminação. Carvalho pondera sobre as prováveis consequências:

De se levar ainda em conta que, no Brasil, país majoritariamente pobre, a imensa parcela de brancos também se encontra em situação aflitiva, muitos em piores condições do que pessoas negras, circunstância que leva o questionamento da utilização da quota de ação afirmativa para classes menos favorecidas.

No livro, Não Somos Racistas, o jornalista Ali Kamel desenvolve uma pertinente conclusão sobre o tema, entendendo que "se o racismo na sociedade brasileira é de fato um entrave substantivo à mobilidade dos negros, educação somente não basta". [52]

A função de uma universidade é produzir conhecimento, de qualidade. Em matéria sobre o assunto, a revista VEJA [53] divulgou que para serem preenchidas todas as vagas reservadas, as universidades terão que aprovar candidatos com notas abaixo da média.

Recentemente, o PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio) divulgou estudos sobre a participação de negros e pardos no ensino superior, [54] os resultados mostram que a política de cotas nas universidades públicas assim como o ProUni (Programa Universidade para Todos) aplicado nas instituições particulares não surtiram o efeito esperado, mostrando-se ineficientes e incapazes de resolver o problema dos negros que estão fora das universidades.

É fato que também a parcela da população negra que entra nas universidades por meio das cotas ou do ProUni, em razão do baixo poder aquisitivo, não consegue se manter nos estudos devido aos altos custos com livros, transportes e despesas geradas pelo curso.

A Constituição Brasileira desenvolvida pelo sistema do bem estar social defende a justiça e a igualdade, logo para garantir estes princípios, deve desenvolver formas de erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais, beneficiando a todos os seus cidadãos, sejam eles negros, pardos, brancos ou índios; homens ou mulheres; crianças, adultos ou idosos; homo, hetero, bi ou transexuais.

No livro Teoria Pura do Direito, Kelsen, sintetiza:

Se se raciocina sobre igualdade na lei, isto significará que as leis não podem – sob pena de anulação por inconstitucionalidade – fundar uma diferença de tratamento sobre certas distinções muito determinadas, tais como as que respeitam à raça, à religião, à classe social ou à fortuna.

E, ainda, citando Pimenta Bueno:

A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania.

4 PROTEÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO DE COTAS E O SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Apelação Cível n. 2008.014214-4, de Criciúma. Relator: Vanderlei Romer. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público. Data: 08/01/2009. Ementa: "ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS PARA AFRO-BRASILEIROS - INDÍCIO DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL - VEDAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. "''É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceito das classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontram-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer, não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios''" (BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atual, 1999, 0. 181/182)" (Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2005.021645-7, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

Assim como o ocorrido em Santa Catarina, em 2008 o STF concedeu a Thiago Lugão, engenheiro de produção, o direito de matricular-se na Universidade do Norte Fluminense – UENF no curso de engenharia de exploração e prospecção de petróleo, que foi classificado em 14º lugar no vestibular de 2002, porém perdeu a vaga para cotistas autodeclarados negros, mesmo que sua nota tenha sido bastante superior.

Embora tenha conseguido o reconhecimento da injustiça que fora cometida, Thiago Lugão não poderá aproveitar-se do mérito, pois está formado e pós-graduado por outra universidade e recebendo 1/3 do que poderia receber de salário se tivesse sido diplomado no curso da UENF.

Em 2007, a Justiça Federal de Santa Catarina, concedeu a um estudante que pleiteava uma vaga no curso de Geografia, na Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, o direito de concorrer a todas as vagas em disputa no processo seletivo, por entender que a reserva de vagas viola o princípio constitucional da igualdade. O juiz do caso, Dr. Carlos Alberto da Costa Dias, ao fundamentar sua sentença alegou: "A supressão de vagas ao ‘não-negro’ viola o princípio constitucional da igualdade, sem que haja real fator para privilegiar o denominado ‘negro’, em detrimento do denominado ‘não-negro’."

Utilizando o mesmo princípio, outro julgado merece destaque:

AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Processo: 2008.04.00.007056-6. UF: RS. Data da Decisão: 25/03/2008. Orgão Julgador: QUARTA TURMA. D.E. 04/04/2008. Juiz: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA. Decisão Monocrática: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que deferiu o pedido liminar e determinou à autoridade impetrada que garanta à impetrante a vaga no curso de Geologia e conceda-lhe o direito de matrícula e de freqüência às aulas, sem o óbice da preferência fundada na Decisão nº 134/2007 do CONSUN e efetivada no Edital do Concurso Vestibular 2008 (fls. 150/151). (...) Passo a decidir. Segundo a interpretação que tenho da Constituição Federal, não é possível firmar distinção entre os cidadãos, para acesso a serviços públicos, notadamente a educação, baseando-se em critérios genéticos, tal como em razão da cor, raça ou etnia, nos exatos termos do seu artigo 5º "caput". Embora não se ignore a necessidade de ampliação da participação de determinados grupos sociais na educação superior, a forma de se introduzir essa participação deve atender a encaminhamento diverso, ditado pela própria Constituição. Aceito como pano de fundo dessas medidas, a eliminação das desigualdades sociais, há que se ter em mente que tal preocupação também foi idealizada pelo constituinte, sem descurar, no entanto, dos princípios igualitários e da proibição de preceitos baseados em cor ou raça. A tanto, o artigo 3º é claro, impondo intensa coordenação entre os objetivos fundamentais da República, para que andem unidas as metas de eliminação das desigualdades sociais e proibição de preconceitos de origem, raça, sexo, cor, etc. (incisos II e IV). Da interpretação harmônica de tais objetivos republicanos insurge a conclusão de que se deve sim buscar ações afirmativas, para eliminação das desigualdades sociais, não, no entanto, se baseando em critérios raciais. O ponto de orientação é, e pode ser, unicamente, a distinção entre classes sociais, distinção tomada tão-só para buscar atendimento do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de, exatamente, eliminação dessas desigualdades. Portanto, as ações afirmativas devem dirigir-se às classes desfavorecidas, e não a determinadas pessoas, em função de sua cor, origem, etc. No aspecto, desnecessário lembrar que nem todo cidadão de determinada cor ou origem é hipossuficiente, ou precisa de proteção. Portanto, quanto ao acesso ao ensino superior, razoável unicamente a distinção que vise privilegiar o acesso das classes menos favorecidas, aí compreendidos, com razoabilidade, os cidadãos que freqüentaram escolas públicas. Aqui a medida ganha inúmeros argumentos em defesa, notadamente pelo fato de ser esse o ensino disponibilizado pelo Estado a todo cidadão, independentemente de classe, cor, origem, etc., ensino que, por sua insuficiência, tem eliminado essa mesma população, quanto ao acesso a universidades , quando confrontada com alunos egressos de escolas particulares, indisponíveis a enorme maioria da população.Diante do exposto, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo nos termos da fundamentação. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a agravada na forma do art. 527, V, do CPC. Após, voltem conclusos. (grifo nosso).

O Rio de Janeiro, estado pioneiro na implantação do sistema de cotas raciais, desde o início, debate sua constitucionalidade, como é possível perceber nos seguintes julgados:

Constitucional - Presentes veementes e fundamentados indícios de inconstitucionalidade de leis estaduais dispondo sobre reserva de cotas para negros e pardos na universidade do Estado do Rio de Janeiro, suscita-se o incidente de inconstitucionalidade, submetendo o julgamento ao Egrégio Órgão Especial do Tribunal, detentor da reserva do plenário inscrita no art. 97 da Carta Magna. (TJRJ - Apelação Cível nº 2004.001.03512 - Des. Mario dos Santos Paulo - Julgamento: 19/07/2005 - 4ª Câmara Cível).

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