Ada Pellegrini, Ant?nio Carlos de Ara?lo Cintra e C?ndido Rangel Dinamarco - Teorial Geral do Processo

Ada Pellegrini, Ant?nio Carlos de Ara?lo Cintra e C?ndido Rangel Dinamarco - Teorial...

(Parte 5 de 8)

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunida- des de fazer valer em juízo as suas razões.

Assim, o art. 125, inc. I, do Código de Processo Civil proclama que compete ao juiz "assegurar às partes igualdade de tratamento"; e o art. 9º determina que se dê curador especial ao incapaz que não o tenha (ou cujos interesses colidam com os do representante) e ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora-certa. No processo penal, ao réu revel é dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defe- sa criminal. Diversos outros dispositivos, nos códigos processuais, con- sagram o princípio da igualdade.

Por sua vez, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pac- to de São José de Costa Rica), que integra o ordenamento brasileiro por força do dec. 678, de 6.1.92, prevê, no art. 81: "toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza". A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desi- gualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, for- mal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, - a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pug- na pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.

A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do pro- cesso, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcio- nal, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

Lembre-se, ainda, que no processo penal o princípio da igual- dade é atenuado pelo favor rei, postulado básico pelo qual o interes- se do acusado goza de prevalente proteção, no contraste com a pre- tensão punitiva.

Consagram a prevalência dos interesses do acusado, dentre outras, as normas que prevêem a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, inc. VI), a existência de recursos privativos da defesa (arts. 607 e 609, par. ún.), a revisão somente em favor do réu (arts. 623 e 626, par. ún.).

No processo civil encontram-se prerrogativas, como as concedidas à Fazenda e ao Ministério Público, instituídas com vistas ao interesse público e em razão da natureza e organização do Estado.

Por isso, Fazenda e Ministério Público gozam da dilação de prazos prevista no art. 188 do Código de Processo Civil: as partes não litigam em igualdade de condições e o benefício de prazo se justifica, na medida necessária ao estabelecimento da verdadeira isonomia. A Fazenda, em virtude da complexidade dos serviços estatais e da necessidade de forma- lidades burocráticas; o Ministério Público, por causa do desaparelhamento e distância das fontes de informação e de provas. Outras prerrogativas, que se justificam pela idoneidade financeira e pelo interesse público, são a procrastinação do pagamento das despesas processuais (dispensa de preparo) e a concessão da medida cautelar independentemente de justifi- cação prévia e de caução (CPC, arts. 27, 511 e 816, inc. I.

Mas é delicada a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes que não se encontram em igualdade de condições. As prerrogativas não devem superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio. Por isso, freqüentemente a doutrina considera inconstitucional o trata- mento privilegiado dispensado às partes.

É o caso dos honorários advocatícios, que podem ser fixados em percentagem inferior a 10% quando for vencida a Fazenda Pública (CPC, art. 20, § 4º); da necessidade de duplo grau de jurisdição, se a sentença for proferida contra a União, o Estado e o Município (art. 475, inc. I); da desigualdade no processo de execução civil, em detrimento do devedor (art. 601).

20. princípios do contraditório e da ampla defesa

O princípio do contraditório também indica a atuação de uma ga- rantia fundamental de justiça; absolutamente inseparável da distribui- ção da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão intima- mente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera ju- rídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo (v. infra, n. 175-176).

Como veremos, a bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo. Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: au- tor e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do réu a juízo.

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas ra- zões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores neces- sários": cada um dos contendores age no processo tendo em vista o pró- prio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na elimi- nação do conflito ou controvérsia que os envolve.

No Brasil o contraditório na instrução criminal vinha tradicional- mente erigido em expressa garantia constitucional, sendo deduzido da própria Constituição, indiretamente embora, para o processo civil. Idên- tica postura era adotada quanto à garantia da ampla defesa, que o con- traditório possibilita e que com este mantém íntima ligação, traduzindo- se na expressão nemo inauditus damnari potest. A Constituição de 1988 previu contraditório e ampla defesa num único dispositivo, aplicável expressamente aos litigantes, em qualquer processo, judicial ou admi- nistrativo, e aos acusados em geral (art. 5º, inc. LV).

O texto constitucional autoriza o entendimento de que o contraditó- rio e a ampla defesa são também garantidos no processo administrativo não punitivo, em que não há acusados, mas litigantes (titulares de confli- tos de interesses).

No processo penal, entendem-se indispensáveis quer a defesa téc- nica, exercida por advogado, quer a autodefesa, com a possibilidade dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos instrutórios. Mas enquanto a defesa técnica é indispensável, até mesmo pelo acusado, a autodefesa é um direito disponível pelo réu, que pode optar pelo direito ao silêncio (art. 5º, inc. LXIII, CF).

Decorre de tais princípios a necessidade de que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário. Somente conhe- cendo-os, poderá ele efetivar o contraditório.

Entre nós, a ciência dos atos processuais é dada através da citação, da intimação e da notificação.

A legislação brasileira não é uniforme no uso desses vocábulos.

Nos Códigos de Processo Civil e Penal, citação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual (v. CPC, art. 213).Íntimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos do processo, contendo também, eventualmen- te, comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Nesses dois diplomas não se usa notificação para designar ato de comu- nicação processual, seguindo a mesma orientação o Projeto de Código de Processo Penal. Já a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei do Man- dado de Segurança usam "notificação" onde deveriam dizer "citação".

Mas a citação, a intimação e a notificação não constituem os únicos meios para o funcionamento do contraditório; é suficiente que se identifi- que, sem sombra de dúvida, a ciência bilateral dos atos contrariáveis.

Tratando-se de direitos disponíveis (demanda entre maiores, capa- zes, sem relevância para a ordem pública), não deixa de haver o pleno funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efeti- ve. É o caso do réu em processo civil que, citado em pessoa, fica revel (CPC, arts. 319 s.). Sendo indisponível o direito, o contraditório preci- sa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo-crime, o juiz dar-lhe-á defensor (CPP, arts. 261 e 263) e entende-se que, feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado. Por outro lado, a lei n. 9.271, de 17.4.96, não permite o prosseguimento do processo contra o acusado que, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, suspendendo-se seu curso, juntamente com o prazo prescricional. No processo civil, o revel citado por edital ou com hora-certa será defendido pelo Ministério Público (CPC, art. 9º, inc. I) e o incapaz será assistido por ele (art. 82, inc. I).

Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direi- tos disponíveis).

O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgên- cia, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita alte- ra parte (CPC, arts. 929, 32, 937, 813 s.), o demandado poderá desen- volver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo.

Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto subs- tancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem.

O inquérito policial é mero procedimento administrativo que visa à colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Não existe acusação nessa fase, onde se fala em indiciado (e não acusado, ou réu) mas não se pode negar que após o indiciamento surja o conflito de interesses, com "litigantes" (art. 5º, inc. LV, CF). Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de pro- vas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito), em que o contraditório é diferido. Além disso, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito.

21. princípio da ação - processos inquisitivo e acusatório

Princípio da ação, ou princípio da demanda, indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Como veremos, denomina-se ação o direito (o poder) de ativar os órgãos jurisdicionais, visando à satisfação de uma pretensão. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do interessado. É a isto que se denomina princípio da ação: nemo iudex sine actore.

Tanto no processo penal como no civil a experiência mostra que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicolo- gicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar fa- voravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual se mostrou sumamente inconveniente pela constante ausência de impar- cialidade do juiz. E assim, a idéia de que tout juge est procureur général acabou por desacreditar-se, dando margem hoje ao processo de ação, que, no processo penal, corresponde ao processo acusatório. No pro- cesso inquisitivo, onde as funções de acusar, defender e julgar encon- tram-se enfeixadas em um único órgão, é o juiz que inicia de ofício o processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a decisão.

Por contingências históricas, o processo inquisitivo apresenta as seguintes características: é secreto, não-contraditório e escrito. Pela mes- ma razão, desconhece as regras da igualdade ou da liberdade processuais; nenhuma garantia é oferecida ao réu, transformado em mero objeto do processo, tanto que até torturas são admitidas no curso deste para obter a "rainha das provas": a confissão.

A rigor, é em tese concebível que, mesmo em um sistema inquisitivo, tais aspectos deixem de se apresentar. Mas, mesmo que possa haver nele, em tese, o exercício da defesa e do contraditório, sempre lhe faltariam ele- mentos essenciais ao denominado devido processo legal, como a publici- dade e a posição eqüidistante do juiz com relação às partes e às provas.

O processo acusatório - que prevaleceu em Roma e em Atenas - é um processo penal de partes, em que acusador e acusado se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com as garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade.

Ao lado desses dois sistemas ainda existe o processo penal misto, em que há somente algumas etapas secretas e não contraditórias.

É o caso, v g., do Código de Processo Penal francês, que prevê um procedimento desenvolvido em três fases: a investigação preliminar pe- rante a polícia judiciária, a instrução preparatória e ojulgamento.As duas primeiras são secretas e não-contraditórias.

No processo penal brasileiro adota-se o sistema acusatório.

Quanto à fase prévia representada pelo inquérito policial, já vimos que constitui processo administrativo, sem acusado mas com litigantes (após o indiciamento), de modo que os elementos probatórios nele colhidos (salvo as provas antecipadas a título cautelar) só podem servir à formação do convencimento do Ministério Público, mas não para embasar uma con- denação.

O ordenamento brasileiro adota, pois, o princípio da ação quer na esfera penal (CPP, arts. 24, 28 e 30), quer na esfera civil (CPC, arts. 2º, 128 e 262). Existem exceções, todavia, que a própria lei abre à regra da inércia dos órgãos jurisdicionais: na execução trabalhista, o art. 878 da Consolidação das Leis do Trabalho; em matéria falimentar, o art. 162 da Lei de Falências (v. infra, n. 63).

Explicam-se tais exceções em face da natureza particular do pró- prio objeto do processo. Tendo este caráter instrumental, é preciso atentar à natureza do direito substancial a cuja atuação ele se volta. A disponibi- lidade é ilimitada quando se trata de um direito privado, mas, tratandose de direitos públicos, as tendências publicistas do processo podem ser exa- cerbadas, levando a relegar a um segundo plano o princípio da ação. É o que se nota nos ordenamentos socialistas, onde o direito privado se torna irrelevante e o processo assume características de um publicismo extre- mado, ampliando-se os poderes de ação e de intervenção do órgão jurisdicional (por exemplo, arts. 340, § 3º, e 351, § 3º, do Código de Processo Civil da antiga União Soviética). Esse critério repugna aos sis- temas ocidentais; é sintomático que a Constituição brasileira de 1988 tenha prescrito, no art. 129, inc. I, ser função institucional, privativa do Ministério Público, a promoção da ação penal (com o que vieram perder a eficácia os arts. 26 e 654 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal, bem como outros diplomas legislativos, como a lei n. 4.611, de 2.4.65, na previsão da persecução penal ex officio). Como exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional, no processo penal brasileiro, permanece apenas o habeas corpus de-ofício.

O princípio da ação manifesta-se, em primeiro lugar, através da inicia- tiva de provocar a movimentação do aparelho jurisdicional, confiada à parte: é o que acabamos de ver. Mas não é só: o que vale para o pedido do autor também vale para o pedido que o réu pode formular em juízo contra o autor e que o transforma de réu em verdadeiro autor. Tal é a reconvenção do pro- cesso civil.

A reconvenção é algo bem diverso da simples defesa do réu: ao reconvir, o réu move uma nova demanda ao autor, exercendo uma pretensão própria e autônoma, com relação à qual são invertidas as posições das partes no pro- cesso. O réu não se limita a defender-se, mas passa ao ataque: também exerce uma ação, no mesmo processo em que é demandado (CPC, art. 315).

E, enfim, como terceira manifestação do princípio da ação, decorre a regra pela qual o juiz - que não pode instaurar o processo - também não pode tomar providências que superem os limites do pedido: ne eat iudex ultra petita partium (cfr. CPC, arts. 459 e 460).

No processo penal, o fenômeno é semelhante. É verdade que o juiz pode dar definição jurídica diversa ao fato delituoso em que se funda a acusação, ainda que daí derive a aplicação de pena mais grave (CPP, arts. 383 e 384, caput). Mas nesses casos, observado o contraditório, não se caracteriza julgamento ultra petita e sim a livre dicção do direito objetivo pelo juiz, em virtude do conceito jura novit curia. O que efeti- vamente vincula o juiz, delimitando o campo de seu poder de decisão, não é o requerimento de condenação por uma determinada infração pe- nal, mas a determinação do fato submetido à sua indagação.A qualifica- ção a ser dada aos fatos constitui juízo de valor que pertence preponde- rantemente ao órgão jurisdicional.

Já quando se altera a configuração dos fatos (art. 384, parágrafo único, CPP), o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa.

2. princípios da disponibilidade e da indisponibilidade

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exer- cer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela (desistir "da ação") ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual.

Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitações quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado.

Pela razão inversa, prevalece no processo criminal o princípio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime é uma lesão irreparável ao interesse coletivo e a pena é realmente reclamada, para a restauração da ordem jurídica violada.

O caráter público das normas penais materiais e a necessidade de assegurar a convivência dos indivíduos na sociedade acarretam a conse- qüência de que o ius puniendi seja necessariamente exercido; nec delicta maneant impunita. O Estado não tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Daí a regra de que os órgãos incumbidos da persecução penal oficial não são dotados de poderes discricionários para aprecia- rem a oportunidade ou conveniência da instauração, quer do processo penal, quer do inquérito policial. O princípio da indisponibilidade está, assim, à base do processo penal, em muitos sistemas jurídicos.

Se as infrações são tão insignificantes, a ponto de a persecutio criminis tornar-se inconveniente, cabe ao legislador não configurar tais fatos como ilícitos penais. Mas, uma vez enquadrado um fato na tipificação legal pelo direito objetivo, costuma-se afirmar que nenhuma parcela de discricionariedade pode ser atribuída aos órgãos incumbidos da persecução. Todavia, mesmo os sistemas penais filiados ao princípio da obrigatoriedade admitem alguma atenuação do princípio, abrindo caminho para a discricionariedade, regulada por lei, pelo menos com relação às infrações penais de menor gravidade. A Constituição brasilei- ra, atenta a essa tendência, contempla a transação, em matéria penal, para as denominadas infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, inc. I), no que foi secundada pela lei n. 9.099/95 (v. supra, n. 5 e 7).

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