Fundamentos de História do Direito - Antonio Carlos Wolkmer

Fundamentos de História do Direito - Antonio Carlos Wolkmer

(Parte 1 de 9)

Professor e pesquisador nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFSC

Doutor em Direito e Professor Titular de História das Instituições Jurídicas.

3a EDIÇÃO – 2ª TIRAGEM

Belo Horizonte – 2006

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Fundamentos de história de direito / Antonio

F981 Carlos Wolkmer, organizador. - 3. ed. 2.tir. rev. e ampl. -

1. Direito - História. I. Wolkmer, Antonio

Bibliotecária responsável: Maria da Conceição Araújo CRB 6/1236

EDIÇÃOxi

NOTA À 3a

EDIÇÃOxiii
APRESENTAÇÃO À 1ª EDIÇÃOxv

NOTA À 2a

CAPÍTULO 1 O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

1. Introdução1
2. Formação do direito nas sociedades primitivas2
3. Características e fontes do direito arcaico5
4. Funções e fundamentos do direito na sociedade primitiva6
5. Conclusão9
6. Referências bibliográficas10

Antonio Carlos Wolkmer

1. Introdução1
2. Elementos de transição na sociedade e no direito12
3. Mesopotâmia e Egito: aspectos geográficos, políticos e econômicos16
3.1 Geografia17
3.2 Política19
3.3 Economia21
4. A vigência do Direito: seus elementos, manifestações e instituições2
4.1 A Mesopotâmia: compilações de normas jurídicas e sua aplicação23
4.2 O Egito: o princípio de justiça divina29
Conclusão30
Referências consultadas3

CAPÍTULO 2 DIREITO E SOCIEDADE NO ORIENTE ANTIGO: MESOPOTÂMIA E EGITO Cristiano Paixão Araújo Pinto

CAPÍTULO 3 O DIREITO GREGO ANTIGO

Introdução37
A escrita grega41
A lei grega escrita como instrumento de poder46
O direito grego antigo49
A retórica grega como instrumento de persuasão jurídica54
As instituições gregas59
Conclusão63
Referências bibliográficas65

Raquel de Souza

CAPÍTULO 4 A INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA EM A CIDADE ANTIGA

Jenny Magnani de O. Nogueira Introdução ................................................................................................................................. 67

A família antiga73
Conclusão79
Referências bibliográficas81

O culto e as antigas crenças ...................................................................................................... 69

CAPÍTULO 5 DIREITO ROMANO CLÁSSICO: SEUS INSTITUTOS JURÍDICOS E SEU LEGADO Francisco Quintanilha Véras Neto

1. Introdução83
3. As fases históricas da civilização romana e de suas instituições jurídico-políticas91
4. Leis e institutos romanos: o direito de propriedade e das obrigações94
5. A queda do Império Romano e a emergência do mundo feudal104
6. A retomada pelos estudos romanísticos no direito do ocidente europeu107
7. A recepção do direito romano108
8. Conclusão113
9. Referências bibliográficas114

2. A importância do direito romano e a sua presença nos ordenamentos jurídicos modernos . 89

CAPÍTULO 6 A NATUREZA HISTÓRICA DA INSTITUIÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE

1. Introdução115
3. A propriedade antiga, medieval e moderna a partir do materialismo histórico121
4. Os pontos de vista em torno da história da propriedade129
5. Conclusão134
6. Referências bibliográficas136

Valcir Gassen 2. A propriedade primitiva e antiga: uma visão como representação da crença dos homens 117

1. Introdução137
O direito romano137
2.1 Breve histórico socioeconômico da Roma antiga138
2.2 O direito antigo144
2.3 O direito clássico145
2.4 O direito pós-clássico147
O direito medieval149
O ressurgimento do direito romano151
4.1 Fatores culturais152
4.2 Fatores econômicos154
4.3 Fatores políticos156
4.4 Fatores sociológicos158

CAPÍTULO 7 O DIREITO ROMANO E SEU RESSURGIMENTO NO FINAL DA IDADE MÉDIA Argemiro Cardoso Moreira Martins 4.5 Fatores epistemo1ógicos.................................................................................................. 159

Referências bibliográficas167

CAPÍTULO 8 A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA DOGMÁTICA JURÍDICO-CANÔNICA MEDIEVAL Rogério Dultra dos Santos

Introdução169
A Idade Média e o vínculo feudal como instrumento de dominação através da autoridade171
do direito canônico como prática repressiva177
Conclusão182
Referências bibliográficas185

A Igreja Católica medieval e a institucionalização

CAPÍTULO 9 ASPECTOS HISTÓRICOS, POLÍTICOS E LEGAIS DA INQUISIÇÃO

Samyra Haydêe Naspolini 1.Introdução 187 2.Aspectos históricos e políticos 188 3.Aspectos legais 191 3.1 O processo penal acusatório 192 3.2 O processo por inquérito 193 3.3 A tortura 196 3.4 A condenação 198 4.Conclusão 199 5.Referências bibliográficas 199

CAPÍTULO 10 DA DESCONSTRUÇÃO DO MODELO JURÍDICO INQUISITORIAL Salo de Carvalho 1.Introdução 201 2.A utilização do aparelho judiciário secular pelo clero 203 3.Da secularização e do secularismo 206 4.As causas do declínio 208 4.1 A jurisprudência revolucionária 209 4.2 O humanismo e o racionalismo 213 5.Conclusão 218 6.Referências bibliográficas 220

CAPÍTULO 1 DA “INVASÃO” DA AMÉRICA AOS SISTEMAS PENAIS DE HOJE: O DISCURSO DA “INFERIORIDADE” LATINO-AMERICANA

José Carlos Moreira da Silva Filho 1. Introdução 221 2. O eurocentrismo da visão moderna 223 3.O mundo de Colombo: o conquistador europeu e o genocídio colonial 225

4.O debate de Valladolid: Bartolomé de Las Casas e a questão da igualdade dos índios 235 5. A cultura ameríndia e o fim do “quinto sol” 240 6. A cultura sincrética da periferia: os vários “rostos” latino-americanos 248 7.Os genocídios coloniais e as práticas exterminadoras dos sistemas penais 251 8.Conclusão 258 9.Referências bibliográficas 263 CAPÍTULO 12 O DIREITO NAS MISSÕES JESUÍTICAS DA AMÉRICA DO SUL

Thais Luzia Colaço 1.Introdução 265 2.Organização interna político-administrativa-jurídica 266 2.1 O Regimento das Missões 266 2.2 O Reducionismo 269 2.3 A Organização do Cabildo 271 3.O direito civil nas missões 274 3.1 O Sistema de Propriedade 274 3.2 As Relações de Trabalho 278 3.3 A Família 280 4.O direito penal nas missões 281 4.1 O Sistema de Vigilância 281 4.2 A idéia de pecado 284 4.3 A Liberdade Individual 285 4.4 O Sistema de Punições 286 5. Conclusão 292 6. Referências bibliográficas 294

CAPÍTULO 13 O DIREITO NO BRASIL COLONIAL

Claudio Valentim Cristiani 1. Introdução 295 2. Fatores que contribuíram para a formação/imposição do direito nacional 296 3. Conclusão 307 4. Referência bibliográficas 309

CAPÍTULO 14 INSTITUIÇÕES, RETÓRICA E O BACHARELISMO NO BRASIL

José Wanderley Kozima 1. Introdução 311 2. Estado patrimonial e passado escravocrático 314 3. Dos jesuítas aos cursos de direito 318 4. O bacharelismo: retórica, formalismo e abstração 324 5. Conclusão 329 6. Referências bibliográficas 330

CAPÍTULO 15 O ESCRAVO ANTE A LEI CIVIL E A LEI PENAL NO IMPÉRIO (1822-1871)

Arno Wehling 1.Introdução 331 2.As fontes jurídicas da escravidão no império, 1822-1871 3 3.Origem e termo da escravidão no império 336 4.O escravo e a lei civil 339 5.O escravo e a lei penal 343 6.Conclusão 347 7.Referências bibliográficas 349 CAPÍTULO 16 UMA INTRODUÇÃO À HISTÓRIA SOCIAL E POLÍTICA DO PROCESSO

José Reinaldo de Lima Lopes 1.Introdução 351 2.A profissionalização e os leigos na história do processo 353 3.Modelo adversário-acusatório e modelo inquisitório 362 4.O objeto do processo 365 5.As funções judiciais 366 6.O desenvolvimento do processo moderno na tradição da common law 369 6.1 Estados Unidos 369 6.2 Inglaterra 373 7.O processo brasileiro: desenvolvimento histórico 374 8.Conclusão 378 9.Referências bibliográficas 379

NOTA À 3a EDIÇÃO

É por demais significativo e estimulador o interesse que esta obra tem despertado, bem como a sua recepção nas disciplinas de fundamentação dos cursos jurídicos em nível nacional, especificamente em atender as demandas crescentes de pesquisa no âmbito introdutório da historiografia jurídica.

Já consolidada no país, “Fundamentos de História do Direito” alcança, agora, sua

3a edição, revista e atualizada, pretendendo ampliar ainda mais a discussão, a produção e a informação das fontes de conhecimento jurídico.

Renovando, assim, a preocupação que norteia a presente coletânea - reinterpretação de teor crítico-interdisciplinar da historicidade jurídica - cabe assinalar a revisão do capítulo 2, de autoria do Prof. Cristiano Paixão A. Pinto, para, posteriormente, a inserção de uma nova contribuição (o capítulo 12). Assim, busca-se oferecer um breve panorama e uma valiosa investigação da Profª Thais Luzia Colaço sobre as práticas jurídicas no interior das comunidades missioneiro-jesuíticas do sul da América.

Certos da costumeira receptividade de nossos alunos e professores, almejamos que a presente edição, por seu enriquecido conteúdo, favoreça ainda mais o estudo pelos caminhos sempre fascinantes da história da cultura jurídica.

Florianópolis, junho de 2004 Professor Dr. Antonio Carlos Wolkmer

NOTA À 2a EDIÇÃO

É com satisfação que estamos encaminhando a presente edição, revista e atualizada, para a comunidade acadêmica e, principalmente, para a área jurídica do país, Fica o nosso reconhecimento aos professores e aos alunos pela acolhida e pelo êxito desta obra, que vem sendo utilizada como fonte instrumental de consulta e pesquisa para disciplinas históricas no âmbito do Direito.

Embora mantenha sua estrutura central, a obra foi enriquecida com mais quatro textos que introduziram temas não trabalhados ou pouco aprofundados na 1ª edição, Assim, o 2° Capítulo da edição anterior (O despotismo oriental e o modo de produção asiático) foi substituído, pelo próprio autor, por outro artigo em que é desenvolvido, com interesse e vigor descritivo, a especificidade do Direito nas antigas sociedades da Mesopotâmia e do Egito, Além de necessária, a troca tornou-se extremamente oportuna. Outra valiosa e excelente contribuição é o aparecimento da instigante e erudita pesquisa sobre o direito grego antigo, da jovem pesquisadora e estudiosa das instituições helênicas Raquel de Souza. Igualmente, com segurança e seriedade, o professor Francisco Quntanilha Véras Neto contribui com apreciada retomada do Direito Romano Clássico e seus principais institutos. Estas três investigações sobre o direito antigo nas sociedades da Mesopotâmia, do Egito, da Grécia e da Roma Clássica foram solicitadas pelo organizador, levando em conta ausências temáticas e obedecendo a certos critérios formais, sendo atendidas prontamente pelos autores com eficiência, determinação e competência.

Na seqüência, outro resgate histórico importante é a colaboração do

Professor Rogério Dultra dos Santos, que discute, criticamente, a dogmática jurídica canônica medieval sob a inspiração interdisciplinar de Pierre Legendre e Michel Foucalt.

Por último, a inserção de um texto conhecido e já clássico do renomado historiador e pesquisador Arno Wehling sobre a regulamentação civil e penal da escravidão no Brasil do século XIX. Trata-se de trabalho publicado há mais de dez anos pelo Museu Imperial (Rio de Janeiro) e cuja inclusão o autor gentilmente permitiu, possibilitando estimular a rica discussão histórica sobre os aspestos jurídicos de um dos grandes temas que dominaram a sociedade brasileira no tempo do império. Fica, portanto, o convite para que, na consulta permanente da obra, todos que se voltam ao passado tenham uma leitura informativa e questionadora, sem deixar de ser prazeirosa.

Novembro de 2000 Professor Dr. Antonio Carlos Wolkmer

APRESENTAÇÃO À 1ª EDIÇÃO

Diante das transformações da sociedade contemporânea, da crise das grandes narrativas de fundamentação e das mudanças dos paradigmas científicos, atualmente, adquire relevância redefinir as tradicionais relações entre o Direito e a História. Perde espaço e significação o cultivo de um historicismo jurídico oculto no mito da neutralidade do saber e na universalidade dos princípios do formalismo positivista, que serviram de instrumentos de justificação da ordem liberal-individualista e da racionalidade burguês-capitalista. Hodiernamente, vive-se o descrédito de uma historiografia jurídica demasiadamente apegada a textos legais, à interpretação firmada na autoridade de notáveis juristas, a construções dogmáticas e abstrações desvinculadas da realidade social, acabando por consagrar uma História elitista, erudita, idealista, acadêmica e conservadora.

Busca-se, agora, a renovação crítica da historiografia do Direito, nascida e articulada na dialética da produção da vida material e das relações sociais concretas. Trata-se de pensar a historicidade do Direito - no que se refere à sua evolução histórica, suas idéias e suas instituições - a partir de uma reinterpretação das fontes do passado sob o viés da interdisciplinaridade (social, econômico e político) e de uma reordenação metodológica, em que o fenômeno jurídico seja descrito sob uma perspectiva desmistificadora. Naturalmente, para se alcançar esta condição histórico-crítica sobre determinado tipo de sociedade e suas instituições jurídicas, impõe-se, obrigatoriamente, visualizar o Direito como reflexo de uma estrutura pulverizada não só por um certo modo de produção da riqueza e por relações de forças societárias, mas, sobretudo, por suas representações ideológicas, práticas discursivas hegemônicas, manifestações organizadas de poder e conflitos entre múltiplos atores sociais.

Com o intento de recuperação da verdadeira história, aquela que nem sempre foi escrita, traduzida e interpretada (a história dos vencidos e periféricos), é que surgiu a proposta desta síntese de investigações jurídicas, dentro de um projeto direcionado para uma Nova História, fundada na inquietude e no engajamento de uma jovem geração de juristas imbuídos pela força da crítica, da transgressão, do inconformismo e da postura libertária.

Certamente que a coletânea Fundamentos de História do Direito vem preencher, de modo muito oportuno e relevante, o imenso espaço vazio que existia na produção bibliográfica acadêmico-universitária do país, tanto no que diz respeito a obras sobre a História do Direito, História das Idéias ou História das Instituições Jurídicas, quanto de pesquisas históricas da cultura legal de uma nova orientação metodológica: interdisciplinar e crítico-desmistificadora.

Com exceção do primeiro e do último texto, cabe observar que os trabalhos aqui reunidos foram escritos num período de dois anos (1994-1995), por alunos-mestrandos, nascidos sob a forma de papers, provenientes de apresentações e debates nos seminários da disciplina “História das Instituições Jurídicas”, do Curso de Pós-Graduação em Direito, em nível de Mestrado, na Universidade Federal de Santa Catarina.

A ordem dos textos não se originou de forma natural e espontânea, mas envolveu critérios metodológicos (de acordo com o referencial teórico da disciplina), bem como o processo de direcionamento e seleção de mais de duas dezenas de artigos escritos, privilegiando-se certos objetos, institutos e instituições (controle e sanção penal, família, propriedade, inquisição, bacharelismo, etc.) e um determinado enquadramento histórico-evolutivo da cultura jurídica ocidental (Antigüidade, Idade Média, Idade Moderna, Brasil-Colônia e Império).

Na longa trajetória histórica demarcada para o estudo das instituições jurídicas, o texto escolhido para iniciar a obra foi aquele escrito pelo organizador da coletânea, O Direito nas Sociedades Primitivas. A preocupação geral é introduzir uma discussão inerente à antropologia jurídica, pontualizando alguns aspectos do Direito nas sociedades primitivas, tais como a formação, caracterização, fontes e funções. Privilegiando certas investigações de pesquisadores como B, Malinowski, a reflexão chama atenção para o fato de que o Direito nas sociedades primitivas não era escrito e encontrava-se profundamente dominado pelas práticas religiosas. Além disso, as regras primitivas de controle social não se reduziam tão somente à lei criminal, pois já existiam regras de Direito Civil consensualmente aceitas, respeitadas e motivadas por necessidades sociais. Em conseqüência, as regras legais não foram exercidas de forma arbitrária, mas resultantes do acordo recíproco entre seus integrantes.

(Parte 1 de 9)

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