Fundamentos de História do Direito - Antonio Carlos Wolkmer

Fundamentos de História do Direito - Antonio Carlos Wolkmer

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O texto seguinte, de autoria de Cristiano Paixão, O despotismo Oriental e o Modo de Produção

Asiático, traz a tona a discussão sobre um tema que se tornou c1ássico no âmbito da teoria social conteporânea, principalmente de vertente marxista. Trata-se do resgate histórico e da contextualização do rico debate teórico que envolve as origens e evolução das formas burocráticas de dominação, bem como as possibilidades de utilização de seus pressupostos para o entendimento da estruturação das sociedades asiáticas contemporâneas. Examina-se o modelo de organização e administração do poder com o desenvolvimento da vida social produtiva, em sociedades orientais, constatando-se que a categoria do modo de produção asiático (conceito elaborado por K. Marx), na verdade, configura, a um só tempo, a continuação e a superação da tradicional noção política do despotismo oriental. Esta comprovação pode ser verificada na experiência contemporânea vivida pela sociedade chinesa.

Na seqüência, Jenny M. O. Nogueira toma como referencial de investigação a obra de valor fundamental, A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges, para examinar uma das mais importantes instituições da sociedade greco-romana clássica: a família. Ao tecer um recorte específico da mais antiga instituição nos marcos do cenário desenhado pelo historiador francês, a pesquisadora descreve, com clareza e precisão, a influência das velhas crenças, o ritualismo do fogo sagrado, o culto dos mortos e a autoridade do poder paterno na constituição, hierarquia, imposição e ascendência da família.

Concomitantemente à escolha da família, a propriedade privada, como outra instituição antiga, não poderia ser esquecida, principalmente tendo em conta a dinâmica do processo de evolução histórica. Problematizando a propriedade como instituto imprescindível, Valcir Gassen, em A Natureza Histórica da Instituição do Direito de Propriedade, afirma que a posse da terra nasce das relações concretas entre os homens, sendo que, na trajetória da propriedade, esta sempre foi o mais importante “meio de produção” da riqueza. Orientando-se através das narrativas de F. Coulanges, K. Marx e F. Engels, o autor faz um apanhado crítico e caracterizador da propriedade antiga, medieval e moderna, em suas diversas modalidades de existência, desde a propriedade coletiva primitiva até a propriedade privada moderna.

No quinto capítulo, Argemiro Cardoso M. Martins, em O Direito Romano e Seu

Ressurgimento no Final da Idade Média, dialogando e utilizando-se das análises eruditas de alguns dos mais importantes historiadores europeus da atualidade, Perry Anderson, John Gilissen e Antonio M. Hespanha, faz uma descrição densa e genérica das fases de formação e desenvolvimento do Direito Romano, bem como de seu declínio, recepção e renascimento na Idade Média Ocidental. Ainda que a narrativa histórica paute por reproduções e transcrições eruditas, carecendo de uma maior originalidade, o investigador supera-se quando traz, primeiramente, considerações histórico-críticas sobre a estrutura socioeconômica da Roma Antiga, relacionando a materialização do Direito com o escravismo e as lutas sociais. Possivelmente, o melhor momento do texto é expresso quando descreve as causas determinantes do ressurgimento do Direito Romano no Ocidente: os fatores culturais, econômicos, políticos, sociológicos e epistemológicos.

Esta reflexão sobre o aparecimento do Direito Romano em fins da Idade Média acaba preparando o caminho para uma discussão polêmica sobre os procedimentos legais da Inquisição, representada por dois artigos com enfoques um pouco distintos. Assim, Samyra Haydêe Naspolini, no texto Aspectos Históricos, Políticos e Legais da Inquisição, aborda, de forma mais convencional e expositiva, os elementos históricos e políticos que geraram e objetivaram a Inquisição, criada pela Igreja Romana para combater as heresias e resguardar seu poder e sua riqueza. O estudo realça as mudanças no sistema penal (do processo acusatório ao processo por inquérito), a consagração e a utilização indiscriminada da tortura nos interrogatórios. Por outra parte, no ensaio A Desconstrução do Modelo Jurídico Inquisitorial, Salo de Carvalho problematiza, com muita criatividade e talento, a época do declínio dos processos por heresia nos tribunais da Inquisição, estimulada por uma revolução jurisprudencial, particularmente, da magistratura francesa, no século XVII. No contexto de uma dinâmica de secularização do Direito (fundado na razão) que desencadeou o rompimento entre o dogmatismo eclesiástico e as novas doutrinas jusfilosóficas, a prática jurisprudencial foi afetada, largamente, no dizer do jovem jurista gaúcho, pelo avanço científico, pelo humanismo penal e pela notável influência do racionalismo iluminista.

Dentro deste mesmo espírito insuflado pelo historicismo “problematizante” e pela visão crítico-desmistificadora, apresenta-se o longo e compacto ensaio, Da Invasão da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da “Inferioridade” Latino-Americana, de José Carlos Moreira da Silva Filho, um dos mais profícuos da toda a coletânea. Trabalhando com referenciais extraídos da filosofia da libertação e do pensamento de Enrique Dussel, o pesquisador de Brasília resgata a obra significativa de Bartolomé de Las Casas, bem como a riqueza e o sincretismo da herança indígena, questionando, agudamente, os fundamentos do eurocentrismo, advogando uma cultura emancipadora embasada num projeto de alteridade latino-americana.

Os dois ensaios seguintes têm como elo a trajetória do Direito brasileiro entre os séculos XVII e XIX. Depois de uma viagem no imaginário ocidental do tempo - da Antigüidade aos tempos modernos -, finalmente chega-se às terras do Brasil. Nisso reside a importância destes textos sobre a historicidade nacional: não só oferecem um fechamento coerente com todo o desenvolvimento temático (do fenômeno jurídico geral para o periférico), como, sobretudo, situam a narrativa histórica sobre o processo de formação da nossa cultura legal no bojo de uma articulação crítico-desmistificadora.

De fato, no artigo O Direito no Brasil Colonial, Cláudio Valentim Cristiani discorre sobre os fatores sociais, econômicos e culturais que influenciaram o Direito brasileiro no período da colonização. Naturalmente, a legislação da colônia não era expressão da vontade das populações originárias e nativas, mas imposição do projeto colonizador português, que encontrava respaldo na dominação das elites agrárias. Do mesmo modo, a formação e a organização do Poder Judiciário foram implantadas nos moldes da burocracia existente na Metrópole, tendo por finalidade representar os interesses de Portugal e não as aspirações autênticas e as reais necessidades locais.

No penúltimo capítulo, denominado Instituições, Retórica e o Bacharelismo no Brasil,

José Wanderley Kozima examina, com desenvoltura e forma ensaística, a questão do bacharel de Direito, ao longo do Império, no Brasil. O autor amarra perspicazmente a institucionalização de um certo tipo de cultura - retórica, formalista e abstrata -, presente na formação e perfil dos advogados, com o peso de uma herança alimentada por uma organização política patrimonialista, uma estrutura social escravista e um saber clerical-jesuítico.

O texto final, Uma Introdução à História Social e Política do Processo, do jusfilósofo e historiador-jurista da USP, José Reinaldo de Lima Lopes, que encerra a coletânea, foi elaboração à parte e desvinculada do projeto inicial que norte ou a totalidade desta produção. Entretanto, pela seriedade da investigação, pela importância do resgate de um tema não contemplado nos outros trabalhos (processo judicial) e pelo tipo de preocupação demonstrada na interpretação dos inúmeros períodos da processualística ocidental, o texto acaba aproximando-se e integrando-se ao perfil das demais incursões históricas. Certamente, esta inclusão honrosa justifica-se, porquanto o autor discorre, com segurança e densidade, sobre a evolução histórico-comparativa da tradição processual na Antigüidade e Idade Média, bem como os diferentes caminhos assumidos na modernidade pelo Direito romano-canônico e pelo Direito inglês, ora privilegiando a função decisória dos leigos, ora dos profissionais; ora consagrando o processo inquisitorial, ora o modelo acusatório. Em suma, o processo é redimencionado numa historicidade que democratiza o acesso à justiça e contribui para a efetivação dos direitos de cidadania.

Enfim, este esforço coletivo de contextualizar uma Nova História do Direito, assentada numa múltipla e rica fragmentação de enfoques e perspectivas crítico-desmistificadoras, revela não só o rumo para uma obrigatória atualização, profunda revisão e necessária ruptura com as práticas da historiografia jurídica tradicional, como, sobretudo, aponta o desafio de caminhos que avançam na direção de uma historicidade forjada na justiça, emancipação e solidariedade. Professor Antonio Carlos Wolkmer

Capítulo 1

ANTONIO CARLOS WOLKMER1

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Formação do direito nas sociedades primitivas 3. Características e fontes do direito arcaico 4. Funções e fundamentos do direito na sociedade primitiva 5. Conclusão 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Toda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidade de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Cada sociedade esforça-se para assegurar uma determinada ordem social, instrumentalizando normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. Constatase que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantêm a coesão do grupo social.

Certamente que cada povo e cada organização social dispõe de um sistema jurídico que traduz a especialidade de um grau de evolução e complexidade. Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da préhistória e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita.

Não só subsiste um certo mistério, como falta uma explicação cientificamente correta e respostas conclusivas acerta das origens de grande parte das instituições jurídicas no período pré-histórico. Entretanto, ainda que prevaleça uma consensualidade sobre o fato de

1 Professor Titular de História das Instituições Jurídicas da UFSC. Doutor em Direito e membro do Instituto dos

Advogados Brasileiros (RJ). É pesquisador integrante do CNPq, CONPEDI e da Fondazione Cassamarca (Treviso – Itália). Professor visitante dos cursos: Mestrado e Doutorado em História Ibero-Americana (UNISINOS-RS); Pós-Graduação em Direito Processual do IBEJ (Curitiba-PR) Mestrado em Criminologia e Direito Penal da Universidade Cândido Mendes (RJ); Doutorado em Derechos Humanos y Desarrollo na Universidad Pablo de Olavide (Sevilha - Espanha). Autor e organizador de inúmeros livros, dentre os quais: Direito e justiça na América indígena: da conquista à colonização. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998; História do direito no Brasil. 3. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2003; Introdução à História do Pensamento Político. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Humanismo e Cultura Jurídica no Brasil. Florianóplis: Fundação Boiteux, 2003; Direitos Humanos e Filosofia Jurídica na América Latina. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004; Fundamentos do Humanismo Jurídico no Ocidente. São Paulo: Manole, 2005.

que os primeiros textos jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, não se pode considerar a presença de um direito entre povos que possuíam formas de organização social e política primitivas sem o conhecimento da escrita. Autores como John Gilissen questionam a própria expressão “direito primitivo”, aludindo que o termo “direito arcaico” tem um alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita. Assim sendo, as inúmeras investigações científicas têm apurado que as práticas legais de sociedades sem escrita assumem características, por vezes, primitivas, por outras, expressam um certo nível de desenvolvimento.

Certamente que a pesquisa dos sistemas legais das populações sem escrita não se reduz meramente à explicação dos primórdios históricos do direito, mas evidencia, sobretudo, um enorme interesse em curso, porquanto “milhares de homens vivem ainda atualmente, na segunda metade do século X, de acordo com direitos a que chamamos „arcaicos‟ ou „primitivos‟. As civilizações mais arcaicas continuam a ser as dos aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné, dos povos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos índios da Amazônia no Brasil”.2

Não parece haver dúvida de que o processo contemporâneo de colonização gerou um surto de pluralismo jurídico, representado pela convivência e dualismo concomitante, de um direito “europeu (common law nas colônias inglesas e americanas, direitos romanistas nas outras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos; e outro, do tipo arcaico para as populações autóctones”.3

Tendo em conta estas asserções iniciais, cabe pontualizar alguns aspectos do direito nas sociedades primitivas como a formação, caracterização, fontes e funções.

2. FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

A dificuldade de se impor uma causa primeira e única para explicar as origens do direito arcaico deve-se em muito ao amplo quadro de hipóteses possíveis e proposições explicativas distintas. O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade pré-histórica fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base geradora do jurídico encontra-se primeiramente, nos laços de consangüinidade, nas práticas de convívio familiar de um mesmo

2 GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 3.

3 GILISSEN, John. Op. cit., p. 34.

grupo social, unido por crenças e tradições.4

É neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucessões teve em grande parte sua origem na família e nos procedimentos que a circunscreveram, como as crenças, os sacrifícios e o culto aos mortos. Ninguém melhor que Fustel de Coulanges para escrever que o direito antigo não é resultante de uma única pessoa, pois se impôs a qualquer tipo de legislador. Nasceu espontânea e inteiramente nos antigos princípios que constituíram a família, derivando “das crenças religiosas, universalmente admitidas na idade primitiva desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades”. 5

Posteriormente, num tempo em que inexistiam legislações escritas, códigos formais, as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e divinas. Distintivamente da ênfase atribuída à família feita por Fustel de Coulanges, H. Summer Maine entende que esse caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiria que os sacerdotes-legisladores acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores das leis. O receio da vingança dos deuses, pelo desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente, Daí que, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes)6 anunciaram ter recebido as suas leis do deus da cidade. De qualquer forma, o ilícito se confundia com a quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia proclamado.

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