Trabalho - direito administrativo - poderes administrativo - toney verley

Trabalho - direito administrativo - poderes administrativo - toney verley

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FACULDADE DE PALMAS Curso de Direito

Período: 3º Data: 24/10/2011 Visto Docente Conceito:

Turma: DR3A57 Disciplina: BASES CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO

Docente: Tony Verley Vieira de Sousa Discente: Mário Ferreira Neto – Matrícula 0157000097

Poderes Administrativos são instrumentos onde o poder público vai perseguir seus interesses coletivos. São irrenunciáveis. Cabe responsabilidade que pode ser quando utiliza poderes além dos limites permitidos por lei (ação) ou quando não utiliza os poderes que deveria ter utilizado (omissão). Devem obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade.

A Administração Pública, visando atender ao interesse público, isto é, objetivando tornar possível o seu funcionamento, é dotada de poderes administrativos proporcionais aos encargos que lhes são atribuídos e que se constituem em seus verdadeiros instrumentos de trabalho para realização de suas tarefas. Por isto mesmo podem ser chamados de poderes do tipo instrumental.

Mas estes poderes da administração pública, no Estado de Direito, são limitados pela lei, isto é, sofrem um freio legal, impeditivo do excesso ou da exorbitância, quer dizer, repele a arbitrariedade e o despotismo.

Dentro da diversidade de atividade que a Administração Pública tem que operacionalizar para atingir seus fins, os poderes administrativos são classificados em poder vinculado e poder discricionário, segundo a liberdade da Administração Pública para praticar seus atos. Também são classificados em poder hierárquico e poder disciplinar, quanto ao ordenamento da Administração Pública ou à punição dos que a ela se vinculam. Ainda, em poder regulamentar, quanto à sua finalidade normativa. Mais, poder de polícia, quanto aos objetivos de contenção dos direitos individuais de que utiliza.

Vinculado→ Quando a lei confere à Administração Pública poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade.

Também chamado de poder regrado é aquele que a lei (norma jurídica - Direito Positivo) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. É a lei que condiciona a expedição desses atos, aos dados constantes de seu texto, por isto, se dizem vinculados, significando, na prática que o agente público fica inteiramente subordinado ao enunciado da lei, em todas as suas especificações, tornando a liberdade do agente, mínima, pois este somente poderá ficar vinculado ao restrito enunciado da lei.

Também não basta ao agente público apenas praticar o ato administrativo, mas de praticá-lo com todas as minúcias especificadas na lei. Qualquer omissão ou diversificação na sua substância, nos motivos, na forma, na finalidade ou no tempo tornará o ato inválido, nulo ou anulável, consoante o caso, reconhecido pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, quando acionado pela parte interessada a prestar-lhe a jurisdição.

Na verdade, o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração Pública, uma vez que dificilmente haverá um ato inteiramente vinculado, sem uma mínima opção para a Administração Pública flexibilizar sua prática. Tais elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma. Entre outros que a lei indicar. Quer dizer, o agente terá que ter competência legal para exercer o ato, haverá um objeto público especificado em lei, terá um procedimento definido legalmente ou por portaria ou edital, sem o qual o ato é nulo.

Discricionário→ Quando o Direito concede à Administração

Pública, de modo explícito ou implícito, poder para prática de determinado ato com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação.

É aquele que o direito concede à Administração Pública, de modo explícito ou implícito, para a prática de certos atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

Segundo Régis Fernandes de Oliveira (in Ato Administrativo, 2ª ed. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1980, pág. 67):

Discricionariedade é a integração da vontade legal feita pelo administrador, que escolhe um comportamento previamente validado pela norma, dentro dos limites de liberdade resultantes da imprecisão da lei, para atingir a finalidade pública.

Esclareça-se que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. Arbitrário é a ação contrária à lei ou que exceda à lei. Todo ato discricionário, quando autorizado em lei, é válido, legal. Ato arbitrário é sempre ilegítimo, ilegal. A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade, mobilidade de ação que é conferida ao agente público, uma vez que para sua prática - do ato administrativo, não precisa ficar estritamente vinculado à lei e aos seus elementos formadores.

O administrador deverá ter, mesmo para praticar o ato discricionário, competência legal e ainda obedecer à forma legal para realizá-lo, bem como à sua finalidade legal inerente a todo o ato administrativo.

Ato administrativo praticado através de autoridade incompetente e de forma diversa a descrita ou definida em lei, além de estranho ao interesse público, é nulo ou inválido, não legítimo, tornando-se arbitrário. A atividade discricionária encontra plena justificativa em virtude da impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige, pois o ideal é que a lei pudesse ditar todos os atos possíveis, tornando-os vinculados.

Convém observar que não há possibilidade do Poder Judiciário substituir a discricionariedade do Administrador pela do Magistrado. Por isso que, de modo equívoco, afirma-se na doutrina que o Poder Judiciário não pode apreciar atos discricionários. O Poder Judiciário sempre poderá agir, só que na apreciação do ato discricionário, limitarse-á a verificar a legalidade do ato, se foram observados os limites da discricionariedade pelo Administrador, sem adentrar em juízos de valor.

A título exemplificativo, cobrar impostos é ato vinculado, exercido pelo poder vinculado; construir uma estrada, a despeito da necessidade, é ato exercido pelo poder discricionário, onde prevalece a oportunidade e a liberdade do agente.

Normativo→ Embora a atividade normativa caiba predominantemente ao Poder Legislativo, nele não se exaure, cabendo ao Poder Executivo expedir regulamentos e outros atos normativos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo.

É a faculdade atribuída aos Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores de Estados e Prefeitos Municipais) de esclarecer ou explicitar a lei para sua correta execução, isto é, competência para expedir decretos regulamentares. Tais decretos são autônomos e da exclusiva e privativa competência do Chefe do Executivo (art. 84, IV, CRFB/1988).

Neste sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles (in Direito

Administrativo Brasileiro, 29ª ed. Malheiros Editores, São Paulo: 2004, pág. 125), define:

O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicitar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei.

O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo (in Ato

Administrativo e Direitos dos Administrados. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1981, pág. 91) expressa:

quando a lei a ser cumprida reclama a interferência da Administração, como requisito de sua aplicação.

Desta forma, o Chefe do Poder Executivo, nas omissões legislativas, nas lacunas ou vazios da lei ou no surgimento imprevisto de certos fatos, tem o poder de regulamentar, através de decreto (não confundir com Medida Provisória), as normas legislativas incompletas ou que carecem de melhor interpretação. A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao Poder Legislativo, função típica deste Poder, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Poder Executivo, função atípica do Poder Executivo, uma vez que regulamento é um complemento da lei e não lei em si, muito embora a ela se assemelhe na forma ou conteúdo.

Hierárquico→ É o meio de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; ordenar e rever a atuação de seus agentes.

Na definição de Hely Lopes Meirelles, é o que dispõe o Poder

Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal.

No Poder Executivo, a partir da Presidência da República e Vice-

Presidência, depois os Ministros de Estados, nota-se perfeitamente a relação de subordinação entre os vários órgãos, os agentes públicos, pela distribuição das funções e cargos graduando a autoridade de cada um deles. O mesmo ocorre no Poder Legislativo e Poder Judiciário, na ordenação de seus respectivos serviços administrativos.

O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Efetivamente, ordena as atividades da Administração Pública, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo a viabilizar o desempenho de seus encargos; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instituições, acompanhando o desempenho de cada servidor; corrige os erros administrativos pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores, assim a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço.

Do poder hierárquico decorrem certas faculdades implícitas ao agente superior, como a de dar ordens (determinar a prática de certos atos ao subordinado), fiscalizar (vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados visando mantê-los nos padrões legais e regulamentares), delegar (conferir a outrem atribuições que originariamente competem ao delegante), avocar (chamar a si atribuições ou funções originariamente destinadas ao subordinado) e rever atos de inferiores hierárquicos (apreciar os atos em todos os seus aspectos de competência, objeto, oportunidade e etc.).

Esclarece-se que subordinação não pode ser confundida com vinculação administrativa, pois se a subordinação decorre do poder hierárquico, a vinculação resulta do poder de supervisão sobre a entidade vinculada.

Não se confundem poder hierárquico com poder disciplinar, adiante apresentado, embora ambos os poderes andem juntos na sustentação da organização administrativa. A hierarquia, considerando a existência de uma organização, como no caso da Administração, exprime a união de poderes disciplinadores, de cuja ordem nasce um sistema de subordinação, no qual cada elemento representativo de determinado poder, de ordem inferior, deve obediência e respeito ao representante do poder que está colocado acima do seu.

Disciplinar→ É conferido à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como é o caso das que por ela são contratados.

Consiste na faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais agentes sujeitos à disciplina dos órgãos administrativos.

É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração Pública por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço.

Lembre-se que a punição com estribo no poder disciplinar, não abrange só as faltas relacionadas com o serviço, mas também aquelas previstas em lei, que atentam contra a dignidade do serviço. Porém, não se trata de um poder absoluto.

A autonomia do poder disciplinar só se entende com os fatos que constituem, exclusivamente, faltas disciplinares. Assim, faz-se mister que a discricionariedade não venha a ser usada abusivamente, sob pretexto de pena disciplinar, particularmente onde inexiste o ilícito, ou seja ele de existência havida por duvidosa. (RT 417/361).

O mestre Português Marcelo Caetano observa (in Do Poder Disciplinar, Lisboa, 1932, pág. 25):

O Poder Disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público.

O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico, embora com o poder hierárquico não se confunda, pois enquanto neste a Administração Pública escalona as funções executivas, naquele a Administração Pública controla o desempenho dessas mesmas funções.

Também o poder disciplinar não pode ser confundido com o poder punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal ou Criminal. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração Pública, abrangendo apenas as infrações relacionadas com o serviço. A punição criminal é aplicada com finalidade social, visando reprimir os crimes ou as contravenções penais definidas em lei.

O superior hierárquico tem o poder-dever de aplicar a pena disciplinar quando devida, pois a condescendência na punição constitui crime contra a administração Pública. Ao subordinado faltoso cabem-lhe as penas previstas no Estatuto dos Servidores Públicos: advertência, suspensão, destituição de função, demissão, cassação da aposentadoria ou disponibilidade.

A apuração da falta deverá ser por meio de processo administrativo (devido processo legal) onde se garanta o direito de ampla defesa (contraditório e defesa ampla) do agente faltoso e o aplicador deverá motivar a sanção imposta.

A infração disciplinar será punida conforme os antecedentes, o grau de culpa do agente, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do ilícito.

Poder de Polícia→ É a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Atividade estatal que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

Fundamento/razão do poder de polícia→ A administração tem por incumbência condicionar o exercício dos direitos dos cidadãos ao bem estar coletivo. O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, dando posição de supremacia da administração sobre os administrados.

Fim/objetivo do poder de polícia→ Garantir a ordem pública e o bem estar coletivo/social.

Policia Administrativa→ É regida pelo Direito Administrativo, incide sobre bens, direitos e atividades. A polícia administrativa atuará de forma preventiva, através de ordens, proibições e normas limitadoras e sancionadoras do comportamento dos indivíduos que convivem na sociedade. Na utilização dos bens e no exercício das atividades, o controle do Poder de Polícia é materializado por alvarás. Outro meio de atuação do poder de polícia é a fiscalização das atividades sujeitas ao controle da Administração Pública. Lembre-se da impossibilidade de delegação destes instrumentos aos particulares. Caráter preventivo. Adequação dos interesses individuais com o coletivo, dentro da comunidade.

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