aula2 - ocasodosexploradoresdecaverna, Notas de aula de Direito

Baixe aula2 - ocasodosexploradoresdecaverna e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity! MESTREMIDIA http://www.mestremidia.com.br/ead A obra abaixo é de domínio público! LON L. FULLER Professor de “Jurisprudence” da Harvard Law School O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS Tradução do original inglês e introdução por PLAUTO FARACO DE AZEVEDO Professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS; doutor em direito pela Universidade Católica de Louvain, Bélgica Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre, 1976. Reimpresso: 1993. 4 estudantes que recém transpunham os umbrais da Universidade, surpreendeu- nos a profundidade de seu conteúdo, que se não revela em uma primeira leitu- ra, ainda que cuidadosa. Fazendo a sua exposição isenta de posições precon- cebidas e submetendoo à discussão, vimos os alunos ainda vacilantes esboça- rem alguns dos traços mais característicos dos votos, correspondentes a dife- rentes posturas filosóficas, emitidos pelos juízes do Tribunal do Presidente Truepenny. Daí a nossa decisão de traduzi-lo para o português, para que nos- sos estudantes penetrassem desde logo nas abstrações jurídicas pela via da concretude. Conduzindo a discussão habilmente, sem nela influir, visando tão- somente a descontrair os estudantes, dá-se-lhes a oportunidade de visualiza- rem de modo crítico a posição para a qual propendem, penetrando, do mesmo passo, na argumentação, nesta se adestrando, em consonância com os ensi- namentos de Chaim Perelman, da Universidade Livre de Bruxelas e de Theo- dor Viehweg, da Universidade de Mogúncia, que só bem mais tarde virão a co- nhecer1. Ademais, não haveria palavras para enaltecer a intuição do autor que soube, em estilo ameno, trazer para dentro deste caso imaginário que lhe foi sugerido por casos reais - Queen v. Dudley e Stephens (L. R. 14 Q. B. Div. 273; 1884) e United States v. Holmes (1 Wall. 1; 1842) - os mais atraentes e importantes temas da teoria jurídica, mostrando, paralelamente, que os mes- mos problemas que preocupavam os homens da época de Péricles continuam a afligir-nos nos dias que correm, entremostrando-se nos litígios da quotidiana rotina dos tribunais. Como já em certo sentido escrevemos alhures, é no plano dinâmico da interpretação e aplicação do Direito que se desvelam as suas grandes questões. São os práticos - o advogado, o juiz, o consultor jurídico, o representante do Ministério Público que, buscando solução aos casos concre- tos, deparam com a possível inadequação das normas jurídicas aos fatos a que são prepostas2. E apenas mediante adequada formação, que se deve iniciar 1 "Perelman combate a opinião de tantos filósofos que consideraram - e continuam considerando - que toda forma de raciocínio que não se assemelhe ao matemático não pertence à lógica. Contra esta opinião injustificada e caduca sustenta Perelman que há mesmo formas de raciocínio mais elevadas, que não constituem propriamente cálculos nem tampouco podem ser formuladas como “demonstrações”, perten- cendo, em contrapartida, à argumentação". E é esta "precisamente o tipo de raciocínio empregado pelo jurista... A tradição cartesiana, que busca acima de tudo a evidência, desdenha qualquer proposição que não possua o caráter do óbvio, do indiscutível, do exato, do preciso. Todavia, esta concepção logicista ou matematizante do pensamento é demasiadamente estreita, pois não abrange grande quantidade de raciocí- nios, que não têm e nem podem ter forma demonstrativa... Mas sucede que a própria índole da delibera- ção e da argumentação se opõem à evidência e à necessidade absoluta; porque não se delibera nos casos em que a solução tem caráter de necessidade, como não se argumenta contra a evidência. A argumentação tem seu sentido no verossímil, no plausível e no provável, escapando estes à certeza de um cálculo exato de que resulte uma única solução justificável em termos absolutos... Já os cultores das ciências naturais apenas reconhecem a evidência da intuição sensível, da experiência e da indução... Tanto a concepção cartesiana quanto a dos cientistas empíricos mutilam o campo da razão, posto que lhe negam capacidade para tratar dos domínios em que nem a dedução lógica nem a observação dos fatos podem fornecer-nos a solução dos problemas. A aceitar-se esta circunscrição da razão em tais domínios, não nos restaria outro recurso exceto o de neles entregar-nos às forças irracionais, a nossos instintos ou à violência". Perelman, Chaim - De la justicia (De la justice) Trad. de Ricardo Guerra. Pref. de Luis Recasens Siches. México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1964, p. II-III. 2 Azevedo, Plauto Faraco de - Em que consiste a problemática do Direito Natural. Antigüidade e vastidão do tema. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, 5(12): 100, 1975. 5 nos primórdios do curso jurídico, é que poderão solver tais dificuldades, não confundindo o Direito com a Lei, e nem esta com a Justiça. Resta externar à Harvard Law Review o devido reconhecimento por ha- ver permitido esta tradução, cujos frutos, confiamos, hão de ser os mais profí- cuos. Plauto Faraco de Azevedo 6 O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA O Caso dos Exploradores de Cavernas Suprema Corte de Newgarth - Ano de 4300 Processados e condenados à morte pela forca, os acusados recorreram da decisão do Tribunal do Condado de Stowfield à Suprema Corte de Newgarth. Os fatos em que se louvou a sentença condenatória são os que a seguir enuncia o Presidente desse alto Tri- bunal em seu voto. Presidente Truepenny, C. J. Os quatro acusados são membros da Sociedade Espeleológica - uma organização amadorística de exploração de cavernas. Em princípios de maio do ano de 4299, pene- traram eles, em companhia de Roger Whetmore, à época também membro da Socieda- de, no interior de uma caverna de rocha calcária do tipo que se encontra no Planalto Central desta Commonwealth. Já bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um des- moronamento de terra: pesados blocos de pedra foram projetados de maneira a bloquear completamente a sua única abertura. Quando os homens aperceberam-se da situação difícil em que se achavam, concentraram-se próximo à entrada obstruída, na esperança de que uma equipe de socorro removesse o entulho que os impedia de deixar a prisão subterrânea. Não voltando Whetmore e os acusados às suas casas, o secretário da Socie- dade foi notificado pelas famílias dos acusados. Os exploradores haviam deixado indi- cações, na'sede da Sociedade, concernentes à localização da caverna que se propunham visitar. A equipe de socorro foi prontamente enviada ao focal. A tarefa revelou-se extremamente difícil. Foi necessário suplementar as forças de resgate originais mediante repetidos acréscimos de homens e máquinas, que tinham de ser transportados à remota e isolada região, o que demandava elevados gastos. Um enorme campo temporário de trabalhadores, engenheiros, geólogos e outros técnicos, foi instalado. O trabalho de desobstrução foi muitas vezes frustrado por novos deslizamen- tos de terra. Em um destes, dez operários contratados morreram. Os fundos da Socieda- de Espeleológica exauriram-se rapidamente e a soma de oitocentos mil frelares, obtida em parte por subscrição popular e em parte por subvenção legislativa, foi gasta antes que os homens pudessem ser libertados, o que só se conseguiu no trigésimo segundo dia após a sua entrada na caverna. Desde que se soube que os exploradores tinham levado consigo apenas escassas provisões e se ficou também sabendo que não havia substância animal ou vegetal na caverna que lhes permitisse subsistir, temeu-se que eles morressem de inanição antes que o acesso até o ponto em que se achavam se tornasse possível. No vigésimo dia a partir da ocorrência da avalancha soube-se que os exploradores tinham levado consigo para a caverna um rádio transistorizado capaz de receber e enviar mensagens. Instalou- se prontamente um aparelho semelhante no acampamento, estabelecendo-se deste modo a comunicação com os desafortunados homens no interior da montanha. Pediram estes que lhes informassem quanto tempo seria necessário para liberá-los. Os engenheiros 9 ler a admitir-se que ela não pretende realizar a justiça. No que me concerne, não creio que nossa lei conduza obrigatoriamente à mons- truosa conclusão de que estes homens são assassinos. Creio, ao contrário, que ela os declara inocentes da prática de qualquer crime. Fundamenta-se a conclusão sobre duas premissas independentes, cada uma das quais é por si própria suficiente para justificar a absolvição dos acusados. A primeira, é certo, é suscetível de oposição enquanto não for considerada de modo imparcial. Afirmo que o nosso direito positivo, incluindo todas as suas disposi- ções legisladas e todos seus precedentes, é inaplicável a este caso e que este se encontra regido pelo que os antigos escritores da Europa e da América chamavam "a lei da natu- reza" (direito natural). Funda-se este entendimento na proposição de que o nosso direito positivo pressupõe a possibilidade da coexistência dos homens em sociedade. Surgindo uma situação que torne a coexistência impossível, a partir de então a condição que se encontra subjacente a todos os nossos precedentes e disposições legisladas cessou de existir. Desaparecendo esta condição, minha opinião é de que a coercibilidade do nosso direito positivo desaparece com ela. Nós não estamos habituados a aplicar a máxima cessante ratione legis, cessat et ipsa lex ao conjunto do nosso ordenamento jurídico, mas creio que este é um caso em que esta máxima deve ser aplicada. A proposição segundo a qual todo o direito positivo fundamenta-se na possibili- dade de coexistência dos homens parece insólita não porque a verdade que ela contém seja estranha, mas simplesmente em razão de que se trata de uma verdade tão óbvia e tão abrangente que raramente temos a ocasião de expressá-la em palavras. A semelhan- ça do ar que respiramos ela penetra de tal modo a nossa vida que nos esquecemos de sua existência até que dela somos subitamente privados. Quaisquer que sejam os objetivos buscados pelos vários ramos do nosso direito, mostra-nos a reflexão que todos eles estão voltados no sentido de facilitar e de melhorar a coexistência dos homens e de regular com justiça e eqüidade as relações resultantes de sua vida em comum. Quando a suposi- ção de que os homens podem viver em comum deixa de ser verdadeira, como obvia- mente sucedeu nesta extraordinária situação em que a conservação da vida apenas tor- nouse possível pela privação da vida, as premissas básicas subjacentes a toda a nossa ordem jurídica perderam seu significado e sua coercibilidade. Se os trágicos acontecimentos deste caso tivessem tido lugar a uma milha dos nossos limites territoriais, ninguém pretenderia que nossa lei lhes fosse aplicada. Reco- nhecemos que a jurisdição tem base territorial. As razões desse princípio não são de nenhum modo óbvias e raramente são examinadas. Penso que esse princípio baseia-se na suposição de que só é possível impor-se uma única ordem jurídica a um grupo de homens se eles vivem juntos dentro dos limites de uma dada área da superfície da terra. A premissa segundo a qual os homens devem coexistir em um grupo encontrase, portan- to, à base do princípio territorial, bem como de todo o direito. Pois bem, eu sustento que um caso pode ser subtraído da esfera de abrangência coercitiva de uma ordem jurídica tanto por razões de ordem moral quanto por razões de ordem geográfica. Atentando aos propósitos do direito e do governo e às premissas subjacentes a nosso direito positivo, concluímos que estes homens, quando tomaram sua trágica decisão, estavam tão distan- tes de nossa ordem jurídica como se estivessem a mil milhas além de nossas fronteiras. Mesmo em um, sentido físico, sua prisão subterrânea estava separada dos nossos tribu- nais è dos nossos oficiais de justiça por uma sólida cortina de rocha que só pôde ser 10 removida depois dos maiores dispêndios de tempo e de esforço. Concluo, portanto, que no momento em que Roger Whetmore foi morto pelos réus, eles se encontravam não em um "estado de sociedade civil" mas em um "estado natural", como se diria na singular linguagem dos autores do século XIX. A conseqüên- cia disto é que a lei que lhes é aplicável não é a nossa, tal como foi sancionada e estabe- lecida, mas aquela apropriada a sua condição. Não hesito em dizer que segundo este princípio eles não são culpados de qualquer crime. O que estes homens fizeram realizou-se em cumprimento de um contrato aceito por todos e proposto em primeiro lugar pela própria vítima. Desde o momento em que se evidenciou que a situação extraordinariamente difícil em que se achavam tornava inaplicável os princípios_ usuais à regulação das relações entre os homens, tornou-se necessário para eleselaborar, por assim dizer, uma nova constituição apropriada a sua peculiar situação. Tem sido reconhecido desde a antigüidade que o princípio fundamental do direi- to ou governo deve ser encontrado na noção de contrato ou convênio. Pensadores anti- gos, especialmente durante o período que medeia entre 1600 e 1900, tinham por hábito estabelecer as bases do próprio governo em um suposto contrato social. Os céticos res- saltaram que esta teoria contradizia os - fatos históricos conhecidos e que não havia ne- nhuma evidência científica capaz de apoiar a noção de que qualquer governo em qual- quer tempo tivesse sido estabelecido em conformidade com esta teoria. Os moralistas replicaram que, se o contrato era -uma ficção do ponto de vista histórico, esta noção fornecia a única justificação ética sobre que os poderes do governo, inclusive aquele de privar da vida, podia ser fundado. Os poderes do governo só podem ser justificados mo- ralmente tendo como razão de ser a circunstância de que homens razoáveis por-se-iam de acordo e os aceitariam se se vissem frente à necessidade de construir novamente al- guma ordem capaz de tornar possível a vida em comum. Felizmente, porém, as perplexidades que assediavam os antigos não atingem nosso país. É fato historicamente comprovado que nosso governo foi fundado mediante um contrato livremente assentido. A prova arqueológica é conclusiva no sentido de que no período subseqüente à Grande Espiral os sobreviventes da hecatombe voluntariamen- te reuniram-se e redigiram uma carta política. Escritores sofistas tem questionado o po- der desses remotos contratantes de obrigar futuras gerações, mas permanece o fato de que nosso governo remonta em uma linha ininterrupta àquela constituição original. Se portanto nossos verdugos têm o poder de pôr fim à vida dos homens, se nos- sos oficiais de justiça tem o poder de determinar o despejo dos locatários em mora, se nossa polícia tem o poder de encarcerar o pândego embriagado, estes poderes encon- tram sua justificação moral naquele contrato originário celebrado pelos nossos antepas- sados. Se nós não podemos encontrar fonte mais elevada para nossa ordem jurídica, que outra mais alta deveríamos esperar que estes infortunados famintos estabelecessem para o ordenamento que adotaram para si próprios? Acredito que a linha de argumentação que termino de expor não admite nenhu- ma contestação racional. Dou-me conta que ela será provavelmente recebida com uma certa inquietação por muitos que venham a lê-la, os quais inclinar-se-ão a suspeitar que algum sofisma oculto deve encontrar-se à base de uma demonstração que conduz a tan- 11 tas conclusões tão pouco comuns. A fonte desta intranqüilidade é, no entanto, fácil de identificar. As condições usuais da existência nos inclinam a considerar a vida humana um valor absoluto, que não pode ser sacrificado em nenhuma circunstância. Há muito de ilusório nesta concepção, mesmo quando aplicada às relações normais ocorrentes na vida social. Tivemos um exemplo desta verdade no próprio caso que ora examinamos. Dez trabalhadores morreram' no trabalho de remoção das rochas à entrada da caverna. Não sabiam os engenheiros e os funcionários públicos que dirigiam a operação de sal- vamento que os esforços que estavam empreendendo eram perigosos e envolviam um sério risco para as vidas dos trabalhadores que os estavam executando? Se é justo que estas dez vidas tenham sido sacrificadas para salvar as dos cinco exploradores, a que título diremos ter sido injusto que estes exploradores executassem um acordo para sal- var quatro vidas em detrimento de uma? Qualquer rodovia, túnel ou edifício que nos projetamos envolve um risco à vida humana. Tomando estes projetos em conjunto podemos calcular com certa precisão quantas mortes a sua construção irá demandar; os estatísticos podem dizer o custo mé- dio em vidas humanas de mil milhas de uma rodovia de concreto de quatro pistas. En- tretanto, deliberada e conscientemente incorremos neste risco e pagamos este custo na suposição de que os valores resultantes para aqueles que sobrevivem sobrepujam a per- da. Se estas coisas podem ser ditas em uma sociedade desenvolvendo-se normalmente sobre a superfície da terra, o que se deverá dizer do suposto valor absoluto da vida hu- mana na situação de desespero em que os réus e seu companheiro Whetmore foram co- lhidos? Com isto dou por concluído o primeiro fundamento do meu voto. O segundo vai mais além, rejeitando hipoteticamente todas as premissas que formulei até o momento. Concedo, para fins de argumentação, que eu esteja errado dizendo que a situação destes homens os subtrai à incidência do nosso direito positivo, e suponho que nossas Leis Consolidadas tenham o poder de penetrar quinhentos pés de rocha e impor-se sobre es- tes homens famintos e amontoados em sua prisão subterrânea. Nestas condições é per- feitamente claro que estes homens praticaram um ato que viola a expressão literal da lei que declara que aquele que intencionalmente mata a outrem é um assassino. Mas um dos mais antigos aforismas da sabedoria jurídica ensina que um homem pode infringir a letra da lei sem violar a própria lei. Toda proposição dedireito positivo, quer contida em uma lei ou em um precedente, deve ser interpretada de modo racional, segundo seu pro- pósito evidente. Isto é uma verdade tão elementar que é, a rigor, desnecessário alongar- me a este respeito. Os exemplos de sua aplicação são inumeráveis e se encontram em todos os setores do ordenamento jurídico. No caso Commonwealth v. Staymore o acusa- do foi condenado tendo em vista uma lei que considera delituoso estacionar os auto- móveis, em certas áreas, por um período superior a duas horas. O réu tinha tentado reti- rar o seu carro, mas foi impedido de faze-lo porque as ruas encontravam-se obstruídas por uma demonstração política na qual ele não tomara parte, nem pudera prever. Este Tribunal reformou a sentença, rejeitando a condenação, embora o caso se enquadrasse perfeitamente dentro do enunciado literal da lei. Também no caso de Fehler v. Neegas esteve perante este Tribunal, para ser interpretado, um dispositivo legal em que a pala- vra "não" fora evidentemente transposta da posição em que devia estar. Esta transposi- ção encontrava-se em todas as redações sucessivas do dispositivo legal, não tendo, apa- rentemente, sido notada pelos elaboradores ou pelos demais responsáveis pela legisla- ção. Embora ninguém fosse capaz de explicar como o erro ocorrera, era manifesto que, tendo em conta as disposições da lei em seu conjunto, um erro tinha sido cometido, uma 14 ência, o efeito da rescisão unilateral do contrato feita por Whetmore, esta é uma inferên- cia necessária de sua argumentação. Os princípios expostos por meu colega contêm outras implicações que não po- dem ser toleradas. Meu colega argumenta que quando os acusados lançaramse sobre Whetmore e o mataram (nós não sabemos como, talvez golpeando-o com pedras), eles estavam somente exercitando o direito que lhes fora conferido pelo contrato. Suponha- se, entretanto, que Whetmore tivesse escondido sob suas roupas um revólver e que, quando visse os réus lançarem-se sobre si para trucidá-lo, os tivesse matado a tiros a fim de salvar sua própria vida. O raciocínio de meu colega aplicado a estes fatos transforma- ria Whetmore em um homicida, de vez que a excludente da legitima defesa teria que ser-lhe denegada. Se seus atacantes estavam atuando legalmente procurando ocasionar sua morte, então, evidentemente, ele não mais poderia excusar-se argumentando que estava defendendo sua própria vida, da mesma forma que não poderia faze-lo um prisi- oneiro condenado que abate o verdugo enquanto tenta legalmente colocar o nó em seu pescoço. Todas estas considerações tornam impossível para mim aceitar a primeira parte dos argumentos de meu colega. Não posso nem aceitar sua noção de que estes homens encontravam-se regidos por um código de leis naturais, que este Tribunal estaria obri- gado a aplicar-lhes, nem posso admitir as regras odiosas e desnaturadas que ele pretende que este código contenha. Chego agora à segunda parte do voto do meu colega em que ele busca demonstrar que os réus não violaram os dispositivos legais do N. C. S. A. (n. s.) § 12-A. Neste ponto o raciocínio, ao invés de ser claro, parece-me nebuloso e ambí- guo, embora meu colega não pareça consciente das dificuldades inerentes às suas de- monstrações. A essência da argumentação de meu colega pode ser enunciada nos seguintes termos: nenhuma lei, qualquer que seja seu texto, deveria ser aplicada de modo a con- tradizer seu propósito. Um dos objetivos de qualquer norma penal é a prevenção. A a- plicação da lei, qualificando como crime matar a outrem, neste caso peculiar contradiria seu propósito, pois é impossível crer que os dispositivos do código penal pudessem atu- ar de maneira preventiva relativamente a homens colocados em face da alternativa de viver ou morrer. O raciocínio segundo o qual esta exceção é encontrada na lei é, segun- do observa o meu colega, o mesmo que conduz à admissibilidade da excludente da legí- tima defesa. A primeira vista esta demonstração parece bastante convincente. A interpretação feita por meu colega do fundamento lógico da excludente da legítima defesa encontra- se, de fato, em conformidade com a decisão deste Tribunal - Commonwealth v. Parry - um precedente que encontrei estudando este caso. Embora o caso de Commonwealth v. Parry pareça ter sido geralmente omitido nos textos e decisões subseqüentes, encontra- se, sem dúvida alguma, de acordo com a interpretação que meu colega deu à excludente da legítima defesa. Entretanto, seja-me agora permitido resumir rapidamente as perplexidades que me ocorrem quando examino de modo mais atento o raciocínio de meu colega. É verda- de que uma lei deve ser aplicada segundo seu propósito e que um dos propósitos reco- nhecidos da legislação penal é a prevenção. A dificuldade é que outros objetivos são também imputados à lei penal. Afirma-se que um de seus propósitos é assegurar uma 15 descarga ordenada à instintiva necessidade de retribuição: Commonwealth v. Scape. Também se afirma,que o seu escopo é a reabilitação do delinqüente: Commonwealth v. Makeover. E outras teorias têm sido propostas. Supondo-se que nós devamos interpretar uma lei à luz de seu propósito, o que deveremos fazer quando tiver vários propósitos ou quando estes forem questionados? Uma dificuldade similar é apresentada pela circunstância de que, embora haja fundamento jurisprudencial para a interpretação dada por meu colega à excludente da legitima defesa, também há outro critério jurisprudencial conferindo a esta excludente um fundamento lógico diverso. Na verdade, ate ter tomado conhecimento da decisão no caso de Commonwealth v. Parry eu nunca tinha ouvido a explicação dada por meu co- lega. A doutrina ensinada em nossas escolas, memorizada por gerações de estudantes de direito, diz o seguinte: a lei referente ao homicídio requer um ato "intencional". O ho- mem que atua para repelir uma ameaça agressiva a sua própria vida não age "intencio- nalmente", mas em resposta a um impulso profundamente enraizado na natureza huma- na. Suponho que dificilmente exista um jurista neste país que não esteja familiarizado com esta linha de raciocínio, especialmente porque este é um dos pontos preferidos nos exames visando o exercício da advocacia. Mas a explicação familiar para a excludente da legítima defesa que terminei de expor obviamente não pode ser aplicada por analogia aos fatos deste caso. Estes algum auxílio inesperado talvez pudesse ter chegado. Dou-me conta de que esta observação apenas reduz a distinção a uma questão de grau, sem que a destrua completamente. É certamente verdade que o elemento de prevenção seria menor neste caso do que aquele que normalmente decorre da aplicação da lei penal. Ainda há uma outra dificuldade na proposta de meu colega Foster de estabelecer uma exceção na lei em favor deste caso, embora novamente nenhuma dúvida transpare- ça em seu voto. Qual será o alcance da exceção? No caso, os homens tiraram a sorte e a própria vítima no início concordou com o que foi contratado. O que decidiríamos se Whetmore tivesse recusado desde o começo a participar do plano? Permitir-se-ia que uma maioria decidisse contra a sua vontade? Ou suponha-se que nenhum plano fosse adotado e que' os outros simplesmente conspirassem para causar a morte de Whetmore, e à guisa de justificativa dissessem que ele estava em condição física mais débil. Ou, ainda, que um plano de seleção, baseado numa justificação diferente daquela aqui ado- tada, fosse seguido, como por exemplo se os outros fossem ateus e insistissem que Whetmore deveria morrer porque era o único que acreditava na vida além da morte. Estes exemplos poderiam ser multiplicados, mas já se sugeriu o suficiente para revelar as inúmeras dificuldades ocultas contidas no raciocínio de meu colega. É claro que, refletindo, me dou conta de que estou lidando com um problema que nunca mais ocorrerá, pois é improvável que outro grupo de homens seja levado a cometer novamente a terrível ação que ora julgamos. De qualquer forma, continuando a reflexão, mesmo se nós estamos certos de que um caso similar não ocorrerá novamente, não é claro que os exemplos que dei demonstram a falta de qualquer princípio coerente e racional na decisão que meu colega propõe? Não se deve aferir a correção de um prin- cípio pelas conclusões que ele acarreta, sem que se faça referencia a eventuais proble- mas decorrentes de um litígio futuro? Entretanto, se assim é, porque nós juízes deste Tribunal, discutimos tão amiúde se é provável que tenhamos que aplicar no futuro um princípio que a solução do caso que ora julgamos reclama? É esta uma situação em que 16 uma linha de raciocínio, originariamente inadequada, chegou a sancionar-se por via de um precedente, de modo que daí por diante estejamos obrigados a aplicá-la? Quanto mais examino este caso e penso sobre ele, mais profundamente envolvi- do emocionalmente me sinto. Minha mente fica enredada nas malhas das redes que eu próprio arremesso para salvar-me. Creio que quase toda consideração que interesse à solução do presente caso é contrabalançada por outra oposta, conduzindo em uma dire- ção também oposta. Meu colega Foster não me propiciou, nem eu pude descobrir por mim próprio, nenhuma fórmula capaz de resolver as dúvidas que por todos os lados me acossam. Dei a este caso a maior atenção de que sou capaz. Tenho dormido muito pouco desde que nos foi apresentado à decisão. Quando me sinto inclinado a aceitar o ponto de vista de meu colega Foster, detém-me a impressão de que seus argumentos são intelec- tualmente infundados e completamente abstratos. De outro lado, quando me inclino no sentido de manter a condenação, choca-me o absurdo de condenar estes homens à morte quando a salvação de suas vidas custou as de dez heróicos operários. Lamento que ao Representante do Ministério Público tenha parecido adequado acusá-los de homicídio. Se tivéssemos um dispositivo legal capitulando como crime o fato de comer carne hu- mana, esta teria sido uma acusação mais apropriada. Se nenhuma outra acusação ade- quada aos fatos deste caso podia ser formulada contra os acusados, teria sido preferível, penso, não tê-los pronunciado. Infelizmente, entretanto, estes homens foram processa- dos e julgados e, em decorrência disto, nós nos vemos envolvidos por este infeliz litígio. Uma vez que me revelei completamente incapaz de afastar as dúvidas que me assediam, lamento anunciar algo que creio não tenha precedentes na história deste Tri- bunal. Recuso-me a participar da decisão deste caso. Keen, J. Eu gostaria de começar deixando de lado duas questões que não são da compe- tência deste Tribunal. A primeira delas consiste em saber-se se a clemência executiva deveria ser con- cedida aos réus caso a condenação seja confirmada. Esta é, porém, segundo o nosso sistema constitucional, uma questão da competência do chefe do Poder Executivo e não nossa. Desaprovo, portanto, aquela passagem do voto do presidente deste Tribunal em que ele efetivamente dá instruções ao chefe do Poder Executivo acerca do que deveria fazer neste caso e sugere alguns inconvenientes que adviriam se tais instruções não fos- sem atendidas. Isto é uma confusão de funções governamentais - uma confusão em que o judiciário deveria ser o último a incorrer. Desejo esclarecer que se eu fosse o chefe do Poder Executivo, iria mais longe no sentido da clemência do que aquilo que lhe foi soli- citado. Eu concederia a estes homens perdão total, pois creio que eles já sofreram o su- ficiente para pagar por qualquer delito que possam ter cometido. Quero que seja enten- dido que esta observação é feita na minha condição privada, como cidadão que, em ra- zão de seu oficio, adquiriu um íntimo conhecimento dos fatos deste caso. No cumpri- 19 forçados a ser mais explícitos acerca do problema, provavelmente nos refugiaríamos nas mais sofisticadas teorias dos criminologistas, as quais, por certo, não se encontravam na mente dos nossos legisladores. Nós poderíamos também observar que os homens execu- tariam seu trabalho de maneira mais eficaz e viveriam mais felizes se fossem protegidos contra a ameaça de agressão violenta. Tendo em mente que as vítimas de homicídios são freqüentemente pessoas desagradáveis, nós poderíamos ajuntar a sugestão de que a eliminação de pessoas indesejáveis não deva ser uma função apropriada à iniciativa pri- vada, mas, ao revés, constituir um monopólio estatal. Tudo isto lembra-me um advoga- do que, certa ocasião, argumentou perante este Tribunal que uma lei sobre o exercício da medicina era uma boa coisa porque levaria à diminuição dos prêmios de seguro de vida, eis que elevaria o nível geral de saúde. Há quem pretenda que o óbvio deve ser explicado. Se nós não sabemos o propósito do § 12A, como podemos dizer que haja uma lacuna nele? Como podemos nós saber o que pensaram seus elaboradores acerca da questão de matar homens para come-los? Meu colega Tatting revelou uma repulsão compreensível, embora talvez um tanto exagerada, relativamente ao canibalismo. Como podemos nós saber que seus remotos antepassados não sentiram a mesma repulsa em um grau mais elevado? Os antropólogos afirmam que o temor sentido em relação a um ato proibido pode crescer quando as condições de vida tribal criam tentações especiais à sua prática: é o que ocorre com o incesto, que é mais severamente condenado entre a- queles cujas relações comunitárias o tornam mais provável. Certamente, o período sub- seqüente à Grande Espiral trazia consigo implícitas tentações à antropofagia. Talvez fosse em virtude disso que nossos antepassados expressaram essa proibição de forma tão larga e irrestrita. Tudo isto é, por certo, conjetura, mas fica suficientemente claro que nem eu nem meu colega Foster sabemos qual seja o propósito do § 12-A. Conside- rações similares às que acabei de delinear são também aplicáveis à excludente da legí- tima defesa que desempenha um papel tão importante no raciocínio dos colegas Foster e Tatting. É, sem dúvida, verdade que em Commonwealth v. Parry um ponto de vista ex- presso incidentalmente, sem força de precedente, justificou esta exceção, presumindo-se que o propósito da legislação penal é a prevenção. Também pode ser verdade que se tenha ensinado a várias gerações de estudantes que a verdadeira explicação da excluden- te reside na circunstância segundo a qual um homem que atua em legítima defesa não age "intencionalmente", e que os mesmos estudantes tenham sido considerados habilita- dos ao exercício da advocacia repetindo o que os seus professores lhes ensinaram. Natu- ralmente, pude rejeitar estas últimas observações como irrelevantes pela simples razão que os professores e examinadores ainda não tem delegação de poderes para elaborar nossas leis. Mas, insisto, o problema real é mais profundo. Tanto no que se refere à lei, como no que respeita à exceção, a questão não está no suposto propósito da lei, mas no seu alcance. No que concerne à extensão da legítima defesa, tal como tem sido aplicada por este Tribunal, a situação é clara: ela se aplica aos casos de resistência a uma ameaça agressiva à própria vida de uma pessoa. É, portanto, bastante claro que este caso não se situa no âmbito da exceção, posto que é evidente que Whetmore não fez nenhuma ame- aça contra a vida dos réus. O caráter essencialmente ardiloso da tentativa do meu colega Foster de encobrir sua reformulação da lei escrita com uma aparência de legitimidade mostra-se tragica- mente no voto de meu colega Tatting. Neste, o juiz Tatting debate-se ardorosamente para combinar o vago moralismo de seu colega com seu próprio sentimento de fidelida- de à lei escrita. O resultado desta luta não podia ser outro senão o que ocorreu - um 20 completo fracasso no desempenho da função judicial. É de todo impossível ao juiz apli- car uma lei tal como está redigida e, simultaneamente, refazê-la em consonância com seus desejos pessoais. Bem sei que a linha de raciocínio que terminei de expor neste voto não será acei- tável por aqueles que cogitam tãosomente dos efeitos imediatos de uma decisão e igno- ram as implicações que poderão advir no futuro em conseqüência de assumir o judiciá- rio o poder de criar exceções à aplicação da lei. Uma decisão rigorosa nunca é popular. Juízes tem sido exaltados na literatura por seus ardilosos subterfúgios destinados a pri- var um litigante de seus direitos nos casos em que a opinião pública julgava errado faze- los prevalecer. Mas eu acredito que a exceção ao cumprimento das leis, levada a efeito pelo Poder Judiciário, faz mais mal a longo prazo do que as decisões rigorosas. As sen- tenças severas podem ate mesmo ter um certo valor moral, fazendo com que o povo sinta a responsabilidade em face da lei, que, em última análise, é sua própria criação, bem como relembrandolhe que não há nenhum princípio de perdão pessoal que possa mitigar os erros de seus representantes. Na verdade, irei mais longe e direi que os princípios por mim expostos são os melhores para as nossas condições atuais; e, mais, que nós teríamos herdado um melhor sistema jurídico dos nossos antepassados se estes princípios tivessem sido observados desde o início. Por exemplo, com respeito à excludente da legítima defesa, se nossos tribunais tivessem permanecido firmes na letra da lei, o resultado teria sido, sem dúvida alguma, a sua revisão legislativa. Tal revisão teria suscitado a colaboração de cientistas e psicólogos, e a regulamentação da matéria, daí resultante, teria tido um fundamento compreensível e racional, ao invés da miscelânea de verbalismos e distinções metafísi- cas que emergiram de seu tratamento judicial e acadêmico. Essas conclusões finais estão, por certo, além dos deveres que devo cumprir relativamente a este caso, mas as enuncio porque sinto de modo profundo que meus colegas estão muito pouco conscientes dos perigos implícitos nas concepções sobre a magistratura defendidas pelo meu colega Foster. Minha conclusão é de que se deve confirmar a sentença condenatória. Handy, J. Ouvi com estupefação os angustiados raciocínios que este caso trouxe à tona. Nunca deixo de admirar a habilidade com que meus colegas lançam uma obscura corti- na de legalismos sobre qualquer problema que lhes seja apresentado para decidir. Nesta tarde ouvimos arrazoados sobre as distinções entre direito positivo e direito natural, a letra e o propósito da lei, funções judiciais e executivas, legislação oriunda do judiciário e do legislativo. Minha única decepção foi que ninguém levantou a questão da natureza jurídica do contrato celebrado na caverna - se era unilateral ou bilateral, e se não se po- deria considerar que Whetmore revogou a sua anuência antes que se tivesse atuado com fundamento nela. O que é que todas essas coisas tem a ver com o caso? O problema que temos que 21 decidir é o que nós, como funcionários públicos, devemos fazer com esses acusados. Esta é uma questão de sabedoria prática a ser exercida em um contexto, não de teoria abstrata, mas de realidades humanas. Quando o caso é examinado sob essa luz, torna-se, segundo me parece, um dos mais fáceis de decidir dentre os que já foram argüidos pe- rante este Tribunal. Antes de enunciar minhas próprias conclusões acerca do mérito, eu gostaria de discutir brevemente alguns dos problemas essenciais que o litígio traz à tona - questões sobre as quais meus colegas e eu temos estado divididos desde que me tornei juiz. Nunca fui capaz de convencê-los de que o governo é um assunto humano, e que os homens são governados não por palavras sobre o papel ou por teorias abstratas, mas por outros homens. Eles são bem governados quando seus governantes compreendem os sentimentos e concepções do povo. E são mal governados quando não existe esta com- preensão. De todos os ramos do governo, é o Judiciário o que tem maiores possibilidades de perder o contato com o homem comum. As razões para isto são, naturalmente, bas- tante óbvias. Ao passo que as massas reagem diante de uma situação conforme ela se apresenta em seus traços mais salientes, nós juízes dividimos em pequenos fragmentos cada situação que nos é apresentada. Juristas são contratados pelos antagonistas a fim de analisar e dissecar. Juízes e advogados rivalizam em ver quem é capaz de descobrir o maior número de dificuldades e distinções em um só conjunto de fatos. Cada litigante tenta encontrar casos reais ou imaginários, _que irão causar embaraço às demonstrações do lado oposto. Para escapar a esta dificuldade, ainda outras distinções são inventadas e introduzidas na situação. Quando um conjunto de fatos é exposto a tal espécie de trata- mento por um tempo suficiente, toda sua vida e essência tê-lo-á abandonado, dele não restando senão um punhado de poeira. Percebo que, sem dúvida alguma, sempre que haja regras e princípios abstratos, os juristas poderão fazer distinções. Até certo ponto esta espécie de coisas que estou descrevendo é um mal necessário, ligado a qualquer regulação formal dos negócios humanos. Todavia, penso que a área que realmente ne- cessita de tal regulação é grandemente superestimada. Há, naturalmente, algumas regras de jogo fundamentais que devem ser aceitas como condição de existência do próprio jogo. Eu incluiria entre elas aquelas relativas à regulação das eleições, à nomeação de funcionários públicos e ao tempo de exercício nos respectivos cargos. Nestas matérias, eu concedo que seja essencial certa restrição na discrição e na possibilidade de excep- cionar, certa adesão à forma, um certo escrúpulo quanto ao que cai e o que não cai na esfera de incidência da norma. Mas, fora destes domínios, acredito que todos os funcionários públicos, inclusi- ve os juízes, cumpririam melhor seus deveres se considerassem as formalidades e os conceitos abstratos como instrumentos. Penso que deveríamos tomar como nosso mode- lo o bom administrador, que adapta os métodos e princípios ao caso concreto, selecio- nando dentre os meios de que dispõe os mais adequados à obtenção do resultado coli- mado. A mais óbvia vantagem deste método de governo é que ele nos permite cumprir nossas tarefas diárias com eficiência e senso comum. Minha adesão a esta filosofia tem, entretanto, raízes mais profundas. Creio que apenas com o discernimento que ela propi- cia podemos preservar a flexibilidade essencial se quisermos manter nossas ações em 24 nada sabe a respeito das distinções por ele empregadas. Menciono este problema porque desejo enfatizar mais uma vez o perigo de nos perdermos nos esquemas de nosso pró- prio pensamento e esquecer que estes esquemas freqüentemente não projetam a mais tênue sombra sobre o mundo exterior. Agora chego ao ponto mais decisivo deste caso. Um ponto conhecido de todos nós neste Tribunal, embora meus colegas tenham julgado conveniente ocultá-lo sob suas togas. Trata-se da probabilidade alarmante de que, se a solução do caso for deixada ao Chefe do Poder Executivo, ele se recusará a perdoar estes homens ou comutar sua sen- tença. Como todos nós sabemos o Chefe do Poder Executivo é um homem hoje de idade avançada e de princípios muito rígidos. O clamor público normalmente produz nele um efeito contrário ao esperado. Como disse a meus colegas, acontece que a sobrinha de minha esposa é íntima amiga de sua secretária. Fui informado por esta via indireta, mas, segundo me parece, completamente fidedigna, que ele está firmemente determinado a não comutar a sentença se nós julgarmos que estes homens transgrediram a lei. Ninguém lamenta mais do que eu, a necessidade de amparar-me, em um assunto tão importante, em informação que poderia ser caracterizada como falatório. Se depen- desse de mim, isto não ocorreria, posto que eu adotaria a conduta sensata de reunir-me com o Executivo e examinar conjuntamente o caso, descobrindo quais são seus pontos de vista e talvez elaborando um programa comum para resolver o assunto. Entretanto, naturalmente meus colegas jamais acederiam em resolver-se o problema desta maneira. Seus escrúpulos em obter diretamente informações exatas não os impede de esta- rem muito perturbados com o que souberam de maneira indireta. Seu conhecimento dos fatos que acabei de relatar explica porque o presidente deste Tribunal, normalmente um modelo de decoro, julgou conveniente agitar sua toga na face do Executivo e ameaçá-lo de excomunhão se não comutasse a sentença. Suspeito que por isso se explica a proeza de levitação, empreendida pelo meu colega Foster, pela qual toda uma biblioteca de livros jurídicos foi removida de sobre os ombros dos acusados. É o que explica igual- mente porque também meu colega legalista Keen imitou Pooh-bah na comédia antiga, caminhando até o outro lado do palco para dirigir algumas observações ao Poder Execu- tivo em sua "condição de cidadão privado" (permitome observar, incidentalmente, que o conselho do cidadão privado Keen será publicado na coletânea de jurisprudência deste Tribunal às expensas dos contribuintes). Devo confessar que, quanto mais velho me torno, mais perplexo fico ante a recu- sa dos homens em aplicar o senso comum aos problemas do direito e do governo; e este caso verdadeiramente trágico aprofundou meu sentimento de desânimo e consternação a este respeito. Desejaria apenas poder convencer meus colegas da sabedoria dos princí- pios que tenho aplicado à função judicial desde que a assumi. A propósito, por uma es- pécie de um triste fechar de um círculo, deparei-me com problemas semelhantes aos que ora aqui se esboçam, justamente no primeiro caso que julguei como juiz de primeira instância do Tribunal do condado de Fanleigh. Uma seita religiosa expulsara um sacerdote que, segundo se dizia, tinha se con- vertido aos princípios e práticas de uma seita rival. O sacerdote difundiu uma nota acu- sando os chefes da seita. Certos membros leigos dessa igreja anunciaram uma reunião pública em que se propunham explicar a posição da mesma. O sacerdote assistiu a essa reunião. Alguns afirmaram ter-se ele introduzido furtivamente, utilizando-se de um dis- 25 farce; o sacerdote declarou em seu testemunho que tinha entrado normalmente como um membro do culto. De qualquer forma, quando os discursos começaram, ele os interrom- peu aludindo a certas questões respeitantes aos negócios do culto e fez algumas declara- ções em defesa de seus próprios pontos de vista. Foi atacado por participantes da reuni- ão que lhe deram uma enorme surra, do que lhe resultou, dentre outros ferimentos, uma fratura na mandíbula. O sacerdote intentou uma ação de indenização contra a associação patrocinadora da reunião e dez indivíduos que alegava terem sido seus agressores. Quando chegamos à fase de julgamento, o caso pareceu-me, a princípio, muito complicado. Os advogados levantaram múltiplos problemas legais. Havia difíceis ques- tões concernentes à admissão da prova e relativamente à demanda contra a Associação, alguns problemas girando em torno da questão de saber-se se o sacerdote havia se insi- nuado ilicitamente na reunião ou se havia recebido autorização para dela participar. Como noviço na magistratura, sentia-me impaciente por aplicar meus conhecimentos adquiridos na Faculdade, e logo comecei a estudar estas questões atentamente, lendo todas as fontes mais autorizadas e preparando considerandos bem fundamentados. À medida que estudava o caso envolvia-me progressivamente mais em suas perplexidades jurídicas, tendo chegado a aproximar-me de um estado semelhante àquele de meu cole- ga Tatting neste caso. Subitamente, porém, apercebi-me claramente de que todas estas intrincadas questões realmente nada tinham a ver com a questão, e comecei a examiná- la à luz do senso comum. Imediatamente o litígio ganhou uma nova perspectiva e dei- me conta de que a única coisa que me incumbia fazer era absolver os acusados por falta de provas. Cheguei a esta conclusão pelas seguintes considerações. O conflito em que o au- tor fora ferido tinha sido muito confuso, com algumas pessoas tentando chegar ao centro do tumulto, enquanto outras procuravam afastar-se dele; algumas golpeando o sacerdo- te, ao passo que outras aparentemente tentando protege-lo. Teriam sido necessárias al- gumas semanas para apurar a verdade. Decidi então que nenhuma mandíbula fraturada era tão importante para a Commonwealth (os ferimentos do sacerdote, seja dito de pas- sagem, tinham se curado neste meio tempo, sem que o desfigurassem e sem qualquer diminuição de suas faculdades normais). Ademais, convenci-me profundamente de que o autor tinha, em larga medida, dado causa ao conflito. Ele sabia quão inflamadas esta- vam as paixões e podia facilmente ter encontrado outro lugar para exprimir seus pontos de vista. Minha decisão foi amplamente aprovada pela imprensa e pela opinião pública, as quais não podiam tolerar as concepções e práticas que o sacerdote expulso tentava defender. Agora, depois de trinta anos, graças a um ambicioso Representante do Ministério público e a um porta-voz do júri legalista, encontro-me diante de um caso que suscita problemas que, no fundo, são muito semelhantes àqueles contidos no litígio que termi- nei de expor. O mundo não parece mudar muito, mas desta vez não se trata de um jul- gamento por quinhentos ou seiscentos frelares e sim da vida ou morte de quatro homens que já sofreram mais tormento e humilhação do que a maioria de nós suportaria em mil anos. Concluo que os réus são inocentes da prática do crime que constitui objeto da acu- sação e que a sentença deve ser reformada que acabam de ser enunciados, eu desejaria reexaminar a posição que assumi anteriormente. Quero expressar que depois de ouvi-los sinto-me bastante fortalecido em minha convicção de que não devo participar do julga- mento. 26 Ocorrendo, destarte, empate na decisão, foi a sentença condenatória do Tribunal de primeira instância confirmada. E determinou-se que a execução da sentença tivesse lugar às 6 horas da manhã da sexta-feira, dia 2 de abril do ano 4300, ocasião em que o verdugo público procederia com toda a diligência até que os acusados morressem na forca. Tatting, J. O presidente do Tribunal perguntou-me se, depois dos dois votos que acabam de ser enunciados, eu desejaria reexaminar a posição que assumi anteriormente. Quero expressar que depois de ouvi-los sinto-me bastante fortalecido em minha convicção de que não devo participar do julgamento. Ocorrendo, destarte, empate na decisão, foi a sentença condenatória do Tribunal de pri- meira instância confirmada. E determinou-se que a execução da sentença tivesse lugar às 6 horas da manhã da sexta-feira, dia 2 de abril do ano 4300, ocasião em que o verdu- go público procederia com toda a diligência até que os acusados morressem na forca. POST SCRIPTUM Tendo o Tribunal pronunciado seu julgamento, o leitor intrigado pela escolha da data pode desejar ser relembrado que os séculos que nos separam do ano 4300 são apro- ximadamente os mesmos que se passaram desde a Época de Péricles. Não há provavel- mente nenhuma necessidade de observar que o Caso dos Exploradores de Cavernas não pretende ser nem um trabalho de sátira, nem uma profecia em qualquer sentido comum do termo. No que concerne aos juízes que compõem o Tribunal do Presidente True- penny, eles são naturalmente tão fictícios quanto os fatos e precedentes com os quais lidam. O leitor, que se recusar a aceitar este ponto de vista e que procurar descobrir se- melhanças contemporâneas onde nada disso foi buscado ou considerado, deveria ser advertido de que se mete numa aventura sob sua própria responsabilidade, a qual pode levá-lo a desviar-se das verdades enunciadas nos votos emitidos pela Corte Suprema de Newgarth. O caso foi imaginado com o único propósito de focalizar certas posturas filo- sóficas divergentes a respeito do direito e do governo. Posturas estas que são hoje ainda as mesmas que se agitavam nos dias de Platão e Aristóteles. E talvez elas continuem a apresentar-se mesmo depois que a nossa era tenha pronunciado a propósito a sua última palavra. Se há alguma espécie de predição no caso, não vai além da sugestão de que as questões nele versadas encontram-se entre os problemas permanentes da raça humana.