Apostila de contratos

Apostila de contratos

(Parte 2 de 15)

A teoria da onerosidade excessiva, pura e simples, se aplica nas relações de consumo, onde são nulas as cláusulas que criarem excessiva onerosidade para o consumidor, independentemente de esta onerosidade excessiva estar presente desde a formação do contrato ou de surgir supervenientemente.

Cabe esclarecer, ainda, que a teoria da imprevisão se aplica aos contratos de execução continuada ou diferida, bilaterais. Decorre da cláusula "rebus sic stantibus", imanente a todos os contratos.

Passemos para outro princípio, o da autonomia privada. Dele decorrem a liberdade de contratar e a liberdade contratual. A primeira diz respeito à liberdade de estipular contratos e a segunda, sobre a liberdade de determinar o conteúdo deste. Com a intervenção pública nas relações contratuais, chamada por alguns de dirigismo contratual público, questionou-se a crise da autonomia privada. Vale ressaltar que autonomia da vontade e autonomia privada não têm conteúdo idêntico. A autonomia da vontade era o princípio do voluntarismo, segundo o qual o fundamento e a força obrigatória dos contratos encontravam-se na livre vontade das partes. Com a mudança de foco para a autonomia privada, compreende-se que a lei é fundamento do contrato, a vontade conforme a lei gera o vínculo jurídico, não a vontade pura. Assim, a lei, a ordem pública, a moral e os bons costumes compõem a autonomia privada, determinam as fronteiras da liberdade contratual, como bem demonstrou Francisco Amaral.

Há ainda outros princípios, como o do consensualismo e o da atipicidade.

Princípio do consentimento ou consensualismo

Todo contrato exige acordo de vontades. No contrato de adesão o consentimento surge com o aceite do consumidor. Nos contratos solenes e reais, o acordo de vontades antecede a assinatura da escritura ou a entrega da coisa.

A vontade é tão importante que ela pode predominar sobre a palavra escrita (art 112, sublinhem intenção, que é a vontade real, e sentido literal, que é a vontade declarada). Assim, aquilo que as partes queriam dizer é mais importante do que aquilo que as partes disseram, escreveram e assinaram. Não se trata aqui de rasgar o “preto no branco” mas sim de respeitar a vontade das partes.  Exemplos:

a) art. 1899, embora testamento não seja contrato, mas este artigo revela a importância da vontade nos negócios jurídicos.

b) agora um exemplo contratual: José aluga a João por cem reais um quartinho nos fundos de sua casa, mas no contrato, ao invés de escrever “aluga-se um quarto”, se escreveu “aluga-se uma casa”, vai prevalecer a intenção que era de alugar o quarto, João  não vai poder exigir a casa pois sabia que, por aquele preço e naquelas circunstâncias, a locação era só de um aposento.

c) outro exemplo contratual: José morreu e deixou uma casa para seu filho João, só que João precisa viajar e não pode esperar a conclusão do inventário, então João vende a Maria os seus direitos hereditários por cem mil reais (ressalto que não se trata aqui do pacta corvina do 426, e sim da cessão do 1793 pois José já morreu); eis que depois se descobre que José era muito rico e, além da casa, tinha ações, outros imóveis, carros, jóias, aplicações financeiras, etc, neste caso Maria não será dona de tudo pois só o que ela adquiriu, naquelas circunstâncias, foi uma casa, e não tantos bens, embora no contrato constasse que João lhe cedia todos os seus direitos hereditários.  

Nestes exemplos, prevalecerá a vontade sobre aquilo que foi escrito.

Atipicidade

A doutrina preferiu classificar os contratos quanto à disciplina legal em contratos típicos e atípicos. A diferença entre eles está na tipicidade dos primeiros, ou seja, um contrato é típico quando suas regras disciplinares são deduzidas de maneira precisa pela lei, apresentam traços inconfundíveis e são individualizados por denominação privativa. São contratos que adquirem tipicidade. Os contratos atípicos, por sua vez, são contratos que surgiram em razão da proliferação das modalidades de negócios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da autonomia da vontade privada, em razão da qual é conferida às partes ampla liberdade de regulamentação de suas avenças, não adquirindo, portanto, tipicidade, mas, sim, atipicidade.

Para muitos doutrinadores, tal distinção equivale à distinção romana entre contratos nominados e inominados. Para outros, porém, não há essa correspondência. Entre estes está Orlando Gomes, que admite que, no “Direito Romano, a categoria dos contratos inominados era admitida em face do sistema de formação dos contratos”, enquanto no “Direito Moderno, a formação dos contratos atípicos justifica-se como aplicação dos princípios da liberdade de obrigar-se e do consensualismo”  . Por isso, as distinções não se equivaleriam.

Portanto, conforme dito alhures, o objeto de tal trabalho são os contratos atípicos, com suas divisões e espécies e a sua regulamentação frente ao ordenamento jurídico brasileiro.

5 - Requisitos de validade dos contratos

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer um regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial; sendo um negócio jurídico, requer, para sua validade, a observância dos requisitos legais (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei).

Requisitos subjetivos: existência de duas ou mais pessoas; capacidade genérica das partes contratantes para pratica atos da vida civil; aptidão específica para contratar; consentimento das partes contratantes.Requisitos objetivos: dizem respeito ao objeto do contrato; a validade e eficácia do contrato, como um direito creditório, dependem da: a) licitude de seu objeto; b) possibilidade física ou jurídica do objeto; c) determinação de seu objeto, pois este deve ser certo ou, pelo menos, determinável; d) economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro.

Requisitos formais: são atinentes à forma do contrato; a regra é a liberdade de forma, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes (CC, arts. 129 e 1079).

6 – Classificação dos contratos

Passemos à classificação dos contratos. Vejamos as mais importantes.

Bilateral é o contrato que gera obrigações para ambas as partes. Unilateral é o que gera obrigações para apenas uma parte. Há normas que se aplicam aos contratos unilaterais [10], como a exceção do contrato não cumprido, prevista no 476, que deixamos de transcrever. O direito de exigir garantia do cumprimento do contrato, previsto no 477, também só cabe aos bilaterais. Da mesma forma, a teoria da imprevisão ou onerosidade excessiva e a lesão. A cláusula resolutiva tácita, imanente aos contratos, só pode ser invocada nos contratos bilaterais (vide art. 474).

Oneroso é o contrato que gera vantagem para ambos contratantes. Gratuito é o que gera vantagem para apenas uma parte, como o comodato, a doação pura. Há, também, conseqüências jurídicas decorrentes da distinção, como regras especiais de interpretação (restrita quanto a contrato gratuito) e riscos (nos gratuitos o devedor responde por dolo, não por simples culpa). É possível um contrato ser unilateral e oneroso: o mútuo com juros gera vantagem para ambos, mas obrigações só para o mutuário.

No contrato comutativo as prestações devem ser equivalentes, devendo haver equilíbrio entre as prestações. Nos aleatórios, as obrigações das partes podem se tornar desproporcionais, dependendo da álea, da sorte, do risco contratado. Este risco pode ser um risco absoluto ou um risco parcial. Na modalidade "emptio rei speratae", o risco contratado é parcial. Se houver desproporção, as partes continuam obrigadas, exceto se o objeto da obrigação de uma das partes não vier a existir. Na "emptio spei", o contrato aleatório é de risco total, uma parte se mantém obrigada mesmo se o objeto da contra-prestação não vier a existir.

Admite-se, ainda, o contrato sobre coisa atual sujeita a risco, conforme art. 460.

Há também institutos que não se aplicam aos aleatórios, como a lesão e a imprevisão, embora parte pequena da doutrina admita seu cabimento.

O contrato real perfaz-se com a tradição de seu objeto, como no depósito e no mútuo, não bastando o consenso. O contrato formal deve seguir a forma prevista em lei, sob pena de nulidade, podendo ser do tipo solene, se intervir obrigatoriamente autoridade pública. O contrato consensual perfaz-se com o simples consenso, acordo de vontades. É a regra.

Os contratos impessoais são infungíveis, podem ser transferidos ou executados por pessoa diferente do obrigado. Os contratos pessoais têm como objeto obrigação infungível, não sendo válido o "pagamento" feito por pessoa diversa da obrigada.

O contrato paritário é o idealizado na teoria geral dos contratos civis, pressupondo a igualdade formal das partes. Contrato por adesão é o cujo conteúdo é preestabelecido rigidamente por uma das partes, com cláusulas padronizadas, fruto do processo de "standardização" dos contratos. Há regras próprias de interpretação e nulidade nos contratos por adesão que não se aplicam aos paritários, como os arts. 423e 424 e o CDC.

Quanto à execução, o contrato pode ser de execução diferida, continuada ou instantânea. De execução instantânea é o contrato que deve ser cumprido à vista, no mesmo momento da formação. De execução diferida é o cujo adimplemento se situa no futuro, num único momento. De execução continuada é o que deve ser cumprido sucessivamente, em várias prestações, também chamados de contratos de trato sucessivo. A teoria da imprevisão só se aplica a estes dois, mas a da onerosidade excessiva, prevista no CDC, aplica-se a todos.

Nominados ou típicos são contratos que têm "nome juris", previstos em lei. Inominados ou atípicos são contratos criados pelas partes, sem que sua estrutura básica esteja prevista em lei. A doutrina se refere também a atípicos mistos e atípicos propriamente ditos.

7 – Formação dos contratos

Precisamos ainda dissertar sobre a formação do contrato no CC. A formação do contrato é regida pela teoria da expedição e, secundariamente, pela teoria da recepção da declaração de vontade, ambas teorias objetivistas, ficando de fora as teorias subjetivistas da agnição e da cognição, por causarem muita insegurança jurídica.

Nem sempre a formação do contrato se dá instantaneamente. Na fase das tratativas ou negociações preliminares, as partes não se obrigam (devendo-se observar a boa-fé).

A minuta é instrumento usado nesta fase, mas não tem efeito jurídico, pois não se formou o consenso. As partes ainda estão determinando o conteúdo da vontade negocial.

O contrato preliminar é forma de se vincular juridicamente, pois ambas as partes se obrigam a formar o futuro contrato. É, pois, bem diferente da minuta. O contrato preliminar deve ter todas as informações e requisitos necessários essenciais ao contrato futuro. Gera obrigação de fazer: fazer o contrato, obrigação de declarar vontade.

A disciplina do contrato preliminar, entre os arts. 462 e 466 do CC de 2002, faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um contrato definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declaração de vontade da parte inadimplente. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda, previsto no 1.417 de CC2002.)

Outras duas formas de pré-contratação com vinculação jurídica são o pacto de opção e o pacto de preferência, que deixaremos de explicar para poder avançar na resposta.

A fase de formação do contrato, propriamente dita, dá-se com a oferta, ou proposta, ou policitação. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto de retratação, conforme as hipóteses do art. 428, que consideramos desnecessário transcrever. Se o policitante não cumpre a oferta, não havendo retratação válida, pode responder por perdas e danos ao oblato.

Com a aceitação, dá-se a conclusão ou formação do contrato. Formou-se o consenso. Permite-se, também, ao oblato, retratar-se da aceitação, conforme previsto no CC. Devemos esclarecer que aceitação é adesão integral à proposta feita pelo policitante. Se a aceitação ocorrer fora do prazo, ou vier com modificação da proposta, não tem o valor de aceitação, mas de nova proposta, invertendo-se os papéis entre policitante e oblato.

Merece ser ressalvado o valor do silêncio na formação do contrato. Como contrato é ato bilateral na sua formação, ele só se forma se houver declaração de vontade de ambas as partes (pode ser multilateral também, como num contrato de sociedade). Se uma parte se cala, em regra, não formou o consenso, elemento propulsor do contrato. No direito, a regra não é "quem cala, consente". Se o silêncio dor qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silêncio qualificado é válido para gerar efeitos jurídicos, conforme o art. 11 do CC2002.

O momento e o lugar de formação do contrato são relevantes para determinação de norma aplicável, foro competente, capacidade das partes etc. O lugar de formação do contrato é onde a proposta é feita. Na LICC, é o do domicílio do policitante. No CDC é o do domicílio do consumidor. O momento é o da expedição da aceitação, como regra, ou da recepção da aceitação, como exceção.

8 - Efeito dos contratos

- Noção: seu principal efeito consiste em criar obrigações, estabelecendo um vínculo entre as partes contratantes; todos os seus efeitos são meramente obrigacionais, mesmo quando o contrato serve de título à transferência de direitos reais.

Efeitos decorrentes da obrigatoriedade do contrato: o contrato tem força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, como se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal; daí decorre que: cada contratante fica ligado ao contrato, sob pena de execução ou de responsabilidade por perdas e danos, o contrato deve ser executado como se fosse lei para os que o estipularam, o contrato é irretratável e inalterável, ou melhor, ao contraente não será permitido libertar-se ad nutum do liame obrigacional, que apenas poderá ser desfeito com o consentimento de ambas as partes e o juiz, ante a equiparação do contrato à lei, ficará adstrito ao ato negocial, interpretando-o, esclarecendo seus pontos obscuros, como se estivesse diante de uma prescrição legal, salvo naquelas hipóteses em que se lhe permite modificá-lo, como sucede na imprevisão ou sobrevindo força maior ou caso fortuito.

Passemos ao estudo dos efeitos gerais dos contratos.

Em relação aos contratantes: sua força vinculante restringe-se às partes contratantes, isto é, às pessoas que o estipularam direta ou indiretamente, pois nada impede que se contrate por meio de representante, mesmo sob forma de mandato ou de gestão de negócios.

Quanto aos sucessores a título universal e particular: se não for intuitu personae, poderá atingi-los tanto em relação ao crédito com em relação ao débito, porém não responderão eles pelo encargos superiores às forças da herança; os sucessores a título singular (cessionário ou legatário) são alheios ao contrato, mas os efeitos deste recaem sobre eles.Estipulação em favor de terceiro: é um contrato estabelecido entre 2 pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra (promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficiário), alheio à formação do vínculo contratual.

Contrato por terceiro: o contrato produzirá efeitos em relação a terceiro se uma pessoa se comprometer com outra a obter prestação de fato de um terceiro não participante dele, caso em que se configura o contrato por terceiro.

Efeitos do princípio da relatividade quanto ao objeto da obrigação: sua eficácia é também relativa, pois somente dará origem a obrigações de dar, de fazer e de não fazer; o contrato não produz efeitos reais, pois não transfere a propriedade ou os jura in re aliena; quando muito, servirá apenas de titulus adquirendi.

8.1 - Do Vicio Dedibitório e da evicção.-

Histórico - As primeiras normas sobre vícios redibitórios estão ligados à atividade dos e diz na polícia dos mercados romanos. A responsabilidade pelos vícios redibitórios resultava de uma estipulação expressa das partes, sendo facultativa, e tendo posteriormente, sido transformada em estipulação obrigatória nas vendas de escravos. O edito destinou-se a regulamentar as vendas de escravos e de gados, obrigando os vendedores a comunicar aos compradores a existência dos vícios ocultos. Em virtude das determinações edilícias, o alienante comunicativa por uma tabulta aos eventuais adquirentes os defeitos cometidos pelo escravo.

Salvo convenção em contrário, o vendedor respondia pelos vícios não declarados por ocasião de venda, desde que os mesmos não fossem ostensivos. A júris prudência romana ampliou as normas sobre a matéria, passando a aplicá-las posteriormente a todas as espécies de vendas, de móveis ou imóveis. Na hipótese de vício redibitório, o direito romano concedia ao adquirente duas ações: a ação redibitória para rescindir o contrato de compra e venda, e a ação redibitórios estão ligados à atividade dos e diz na polícia dos mercados romanos. A responsabilidade pelos vícios redibitórios resultava de uma estipulação expressa das partes, sendo facultativa, e tendo posteriormente, sido transformada em estipulação obrigatória nas vendas de escravos. O edito destinou-se a regulamentar as vendas de escravos e de gados, obrigando os vendedores a comunicar aos compradores a existência dos vícios ocultos. Em virtude das determinações edilícias, o alienante comunicativa por uma tabulta aos eventuais adquirentes os defeitos cometidos pelo escravo.

As Ordenações Filipinas trataram da matéria no título XVII do Livro IV, dedicando diversos artigos aos vícios redibitórios nas vendas de escravo e de gado, aplicando a responsabilidade pelo vício da coisa a todos os bens, qualquer que seja a natureza dos mesmos. Já encontramos nas ordenações os requisitos essenciais que ainda hoje caracterizam os vícios redibitórios, declarando as leis portuguesas que tais vícios devem ser ocultos distinguindo-se dos defeitos aparentes ou ostensivos, sendo imprescindível que existam por ocasião da venda e que não sejam do conhecimento do adquirente.

 

8.1.1 -CONCEITO e CARACTERÍSTICA 

O código civil cuida, no capítulo V do Título IV, parte das obrigações, dos vícios redibitórios. Entende-se por vício redibitório, aquele que desnatura de tal forma a coisa, tendo em vista as finalidades a que se destina, ou a depreciar em tal extensão que, se fosse conhecido, não teria ensejado o contrato. Com sua habitual clareza, silvio Rodrigues o define como um defeito oculto da coisa, comum às congêneres, e que a torna imprópria ao seu destino ou lhe diminuem sensivelmente o valor. (in Direito Civil - Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol 03 , p. 105, 24ª ed.).

Segundo o magistério de Clóvis Beviláqua, vícios redibitórios são os defeitos ocultos, que tornam a coisa imprópria para o uso a que é destinada, ou, que a fazem de tal modo frustânea, que o contrato se não teria realizado, se fossem conhecidos (In código civil comentado, vol. 4, p.214, 11ª ed.) Para que ocorra, pois, o vício aludido, consoante dispõe o art. 1.101 do CC, cumpre que haja uma coisa, que esta seja recebida em virtude de um contrato comutativo, que o vício seja oculto e preexistente no contrato, que tal defeito a torne imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua significativamente o valor. A coisa deve ser recebida através de um contrato. Não qualquer contrato, mas somente o comutativo. Comutativo é o contrato sinalagmático, a título oneroso e não aleatório, isto é, aquele “em que cada uma das partes, além de receber da outra prestação equivalente à sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência”. (Washington, ob. art., p. 40)

Embora a doação seja contrato unilateral e benéfico, ou seja, a título gratuito, dispõe o parágrafo único do art. 1.101 do CC, que é aplicável a ação redibitória em se tratando de doação gravada de encargo. Justifica-se a disposição legal porque, nas doações gravadas de encargo, ao donatário é imposta uma obrigação, razão porque deve ser desclassificada de entre os contratos unilaterais, conforme assinala Clóvis Beviláqua. É mister, ainda, que o vício seja exame em que seja empregada uma diligência normal. Assim , se o defeito era aparente e o interessado não o percebeu porque foi negligente, não pode fazer uso da ação redibitória. Igualmente não terá esse direito se conhecia o vício antes da celebração do contrato. O defeito oculto, desse, outrassim, ser anterior ao contrato, eis que, obviamente, não pose o alienante suportar o ônus do prejuízo que sobreveio ao contrato. Se a coisa se deteriorou em mãos do comprador por defeito superveniente, descaberá a ação redibitória, O vício, deverá ser, ainda, de tal ordem que torne imprópria a coisa à sua natural destinação, ou lhe diminua o valor de forma acentuada.

Deverá, pois, ser um defeito grave, sendo irrelevante para acarretar o funcionamento da garantia, se ocorrer um defeito de menos importância. Preleciona, a propósito, Serpa Lopes, que não ocorre o vício redibitório se a coisa for menos bela, menos agradável, menos excelente, ou apenas se tenha em vista a ausência de uma qualidade que se presumia investir (In aviso de Direito Civil, vol. 3º, parte primeira, p.156).

Pode o alienante eximir-se de responsabilizando, conseqüentemente, por seu perfeito funcionamento. Tal ocorre freqüentemente nas transações envolvendo veículos usados, conforme jurisprudência sufragada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 420/126-127), contudo, adverte Washington, qualquer cláusula a respeito deve ser clara e explicita, porque, com a da inserção no contrato, se visará à modificação do direito comum. O contratante que recebeu a coisa com defeito oculto, pode enjeitá-la e redigir o contrato reavendo o preço pago (“actio redibitória”) ou então pleitear o abatimento do preço, conservando a coisa (“quanti menoris”).

A ignorância do alienante a respeito do vício, não o exime da responsabilidade de suportara garantia redibitória, eis que esta não decorre de culpa ou má fé e sim da própria natureza do contrato comunicativo. Pode, contudo, o alienante eximir-se da responsabilidade, fazendo inserir cláusula impressa no contrato, consoante já ficou exposto. Embora, como se disse, a responsabilidade por vícios redibitórios não se lastreie na culpa ou má fé do alienante, esta se exacerba se tinha ele conhecimento do defeito ao momento da transação. Assim, se tinha ciência do vício, será competido a restituir o que recebeu, acrescido das perdas e danos sofridos pelo adquirente. Se os ignorava, contudo, restituirá tão - somente o “quantum” recebido, mais as despesas do contrato. É o que preceitua o art. 1.103 do CC.

Justifica-se a disposição legal, porque, evidentemente, o alienante de má fé tem responsabilidade maior, razão porque deve sofrer sensão mais severa, verberando o legislador, destarte, a malícia e a dissimulação. Cumpre não confundir o vício redibitório com o erro substancial, previsto nos arts.86 e 87 do CC. Aquele, consoante, já foi visto, é considerado no momento da tradição, enquanto o erro se consubstancia no ato da declaração da vontade. Enfatiza Washington de Barros Monteiro que, quem exerce ação redibitória, admite implicitamente que o contrato se formou de modo válido e eficaz, ao passo que o autor nega frontalmente tal validade. 

 

Evaristo dos Santos enumera outras distinções entre tais institutos, a saber: 

a)- O erro essencial, sendo vício de consentimento, é comum a todos os contratos, enquanto o vício redibitório só aparece nos contratos comutativos; 

b)- O erro substancial atua subjetivamente ao passo que o vício redibitório, objetiva e economicamente; 

c)- O erro substancial vicia o contrato desde a sua formação, enquanto que o vício redibitório, apenas a execução, pois não passa de garantia;

d)- O erro incide sobre as qualidades essenciais ou substanciais enquanto, que os vícios outros vícios redibitórios são meras imperfeições, qualidade secundárias (RT 195/3-10).

Excepciona o código civil, no art.1.106, estabelecendo a inocorrência da ação redibitória ou estimatória para o abatimento do preço, se a coisa foi vendida em hasta pública. Segundo Clóvis Beviláqua a solenidade da hasta pública, e o fato de ser ele modo excepcional, e muitas vezes, forçado de alienar justificam a exceção deste artigo.

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