Dos Crimes contra a Vida

Dos Crimes contra a Vida

(Parte 5 de 5)

5.1.9. Ação penal

                        É de iniciativa pública incondicionada.

5.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP)                        Prevê o CP a seguinte conduta típica: “Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 3(três) a 10(dez) anos.”

                        Aqui a conduta incriminada é de uma terceira pessoa que, sem a aquiescência da gestante, se conduz no sentido de eliminar a vítima alojada no ventre da mãe.              

5.2.1. Objeto jurídico

                        É a vida intra-uterina e também a vida e integridade física da gestante.

5.2.2. Objeto material

                        O ser humano em formação no útero materno e a gestante.

5.2.3. Sujeito ativo                        Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participação.

5.2.4. Sujeito passivo

                        Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno e a gestante.

5.2.5. Tipo objetivo

                        No tipo em desate, terceira pessoa, sem a concordância da gestante, dirige sua conduta no sentido de provocar o aborto. Ressalte-se que a discordância da grávida não precisa ser manifestada de forma expressa, bastando que haja o desconhecimento por parte dela das manobras abortivas que eventualmente estejam sendo executadas[52]. Exemplo: homem que, sem o conhecimento de sua namorada, coloca remédio em sua bebida para que a mesma aborte. Isso não significa que a mulher deve, obrigatoriamente, manifestar a sua concordância de forma expressa para afastar a hipótese de ausência de consentimento, pois se admite que sua aquiescência seja fornecida tacitamente, ou seja, quando ela sabe o que está sendo feito, mas mesmo assim assente com a continuidade do ato a hipótese é de aborto consentido. O importante para esses efeitos é que a grávida tenha conhecimento da execução da manobra abortiva, e mesmo assim, podendo dissentir, não tome nenhuma atitude nesse sentido.

                        Lembre-se, não obstante, que o artigo 126, parágrafo único, conforme se verá a seguir, prevê situações em que o assentimento da grávida não tem o condão de forçar o enquadramento da conduta do terceiro nos termos do art. 126, caput, do CP, por ser ele viciado.

                        O consentimento (concordância) posterior (após a execução das manobras abortivas) da gestante não faz com que o agente venha a responder pelo crime previsto no artigo 126 do CP, mas sim pelo artigo 125.

5.2.6. Tipo subjetivo

                        Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a conduta culposa.

                     5.2.7. Consumação e tentativa

                        Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no útero materno.

                        É perfeitamente possível a tentativa.

5.2.8. Classificação doutrinária

                       É um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); dolosocomissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de garante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano(exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo);material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa);plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).

5.2.9. Ação penal

                        É de iniciativa pública incondicionada.

5.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126 do CP)

                        Prevê o CP a seguinte conduta típica:

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos.Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

                        Aqui, igualmente ao que ocorre no art. 125, a conduta incriminada é de uma terceira pessoa que provoca o aborto, mas no presente caso, com o consentimento da grávida.

                      5.3.1. Objeto jurídico

                        É somente a vida intra-uterina.

5.3.2. Objeto material

                        O ser humano em formação no útero materno.

5.3.3. Sujeito ativo

                        Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto de participação[53].

5.3.4. Sujeito passivo

                        Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno.

5.3.5. Tipo objetivo

                        O tipo exterioriza, como já se disse, conduta de terceira pessoa, tendente a provocar aborto com o consentimento da grávida. Imprescindível observar que essa concordância deve ser válida, pois caso contrário o proceder deverá ser enquadrado nos termos do art. 125 do CP, segundo deixa bem claro o parágrafo único, do artigo 126. Nesse passo, ensina Capez (2006, v.2, pp. 120): “Consentimento inválido: consiste nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 126, em que o dissentimento é real (emprego de fraude, grave ameaça ou violência contra a gestante) ou presumido (se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental)”. Informa o renomado autor (idem, p. 121) que Damásio E. de Jesus entende que a patologia mental referida no artigo 126, parágrafo único, do CP, deve ser interpretada em consonância com o artigo 26, caput, do mesmo codex; de modo que, deve ser reconhecido o consentimento inválido somente em casos de inimputabilidade, sendo válido o consentimento da gestante semi-imputável (enquadrável nos termos do art. 26, parágrafo único, do CP).

                        Acaso a gestante retire sua aquiescência antes ou durante a execução do aborto, e mesmo assim o terceiro prossiga com as manobras abortivas, deve ele responder pelo crime do art. 125. Nessa direção são as lições de Mirabete (2008, v.II, p. 67): “O consentimento, que pode ser expresso ou tácito, deve existir desde o início da conduta até a consumação do crime, respondendo pelo art. 125 o agente quando a gestante revoga seu consentimento durante a execução do aborto. Ensina Fragoso que ‘a passividade e a tolerância da mulher equivalem ao consentimento tácito’. (...) O erro do agente, supondo justificadamente que há consentimento da gestante, quando isso não ocorre, é erro de tipo, devendo ser ele responsabilizado pelo art. 126 e não pelo art. 125”.

5.3.6. Tipo subjetivo

                        Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a conduta culposa.

                     5.3.7. Consumação e tentativa

                        Por ser um crime material, consuma-se com a morte do ser humano alojado no útero materno.

                        É perfeitamente possível a tentativa.

5.3.8. Classificação doutrinária

                        É um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); dolosocomissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de garante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano(exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo);material (exige resultado naturalístico para sua consumação); plurissubjetivo (é necessário pelo menos duas pessoas para praticá-lo, embora as condutas sejam enquadradas em tipos diferentes - arts. 124 e 126 do CP; isto porque sem o consentimento da gestante não é possível o agente praticar o crime de aborto consentido); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).

5.3.9. Ação penal

                        É de iniciativa pública incondicionada.

5.4. Majorantes especiais no crime de aborto

                        Prevê o Código Penal que: “Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”.

                        Apesar do CP referir que o art. 127 espelha forma qualificada de aborto, na realidade esse dispositivo estabelece causas especiais de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase da dosimetria da pena. 

                        Percebe-se da simples leitura do artigo, que as majorantes em evidência somente se aplicam aos crimes previstos nos artigos 125 e 126, ou seja, provocados por terceiros; não compreendendo o crime possível de ser praticado pela própria grávida (tipificado o no art. 124), até mesmo porque quem sofre o resultado agravador previsto é ela própria. Mesmo que não morra, não se teria base jurídica para punir a auto-lesão grave (sofrida pela própria gestante), que é justamente a causa de aumento no caso de sobrevivência da mãe. O partícipe de tal delito (do artigo 124) também não terá sua pena majorada, considerando que sua conduta é acessória em relação à conduta da gestante[54].

                        Vale lembrar que “O resultado mais grave (lesão corporal grave ou morte) é imputado ao agente a título de culpa (art. 19, CP). Se abarcados pelo dolo (direto ou eventual), haverá concurso formal de delitos – aborto e lesão corporal grave ou homicídio consumados” (PRADO, 2008, v.2, p. 113). Uma vez presente uma das causas de aumento (consideradas em conjunto com o crime de aborto), portanto, o crime configura-se como preterdoloso (dolo no antecedente: aborto; e culpa no conseqüente: lesão corporal ou morte da gestante).

                        No caso do agente dirigir sua conduta no sentido de provocar o aborto, porém o concepto sobreviver, mas a mãe morrer, deve ele responder por aborto majorado consumado[55], considerando a impossibilidade de crime preterdoloso tentado.

                        Pela leitura do próprio artigo 127, se vê que as lesões leves não funcionam como majorantes no crime em estudo. Mesmo em se tratando de lesões graves ou gravíssimas, entende a doutrina[56] que as mesmas devem ser, imprescindivelmente, extraordinárias para justificar a agravação; ou seja, as lesões comuns (ordinárias), que funcionam como meios necessários para causação do aborto não atraem a incidência da causa de aumento de pena.

5.5. Aborto voluntário legal

                        Permite o Código Penal as seguintes espécies de aborto, apesar de provocado voluntariamente:

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:Aborto necessárioI – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;Aborto no caso de gravidez resultante de estuproII – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

                        Vejamos em seguimento detalhes de cada uma das espécies previstas no art. 128, transcrito ao norte.

5.5.1. Aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I)

                        Está autorizado quando o médico chegar à conclusão de que a gravidez poderá provocar a morte da gestante.                         Enquadra-se a hipótese em estado de necessidade, o que afasta a antijuridicidade da conduta, considerando que no confronto de bens jurídicos (vida da mãe em face da vida intra-uterina do filho), opta o legislador por preservar a vida da grávida. Nesse passo o magistério de Mirabete (2008, v.II, p. 68): “No primeiro caso, está previsto o aborto necessário (ou terapêutico) que, no entender da doutrina , caracteriza caso de estado de necessidade (que não existiria no caso de perigo futuro). Para evitar dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a possibilidade de o médico provocar o aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso, não é necessário que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante”. O mesmo autor opina que no caso do aborto necessário não é indispensável o consentimento da gestante para o médico provocá-lo.

                        Prado (2008, v.2, p. 116) acrescenta que: “Se o aborto for praticado por pessoa não habilitada legalmente, a exclusão da ilicitude também ocorre com lastro no estado de necessidade justificante (arts. 23, I e 24, CP), mas é preciso a existência de perigo atual para a vida da gestante”.

5.5.2. Aborto sentimental, humanitário ou ético (art. 128, II)3

                        Neste, a causa determinante da autorização legal constitui-se no fato da gestação ter resultado de um estupro.

                        Nesse caso é necessário o consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz. Não é exigível, contudo, autorização judicial[57].

                        Registra Greco (2007, v. II, p. 253) que a maioria de nossos doutrinadores considera que o aborto sentimental configura hipótese de excludente de ilicitude. Firma posição, não obstante, que o caso é de inexigibilidade de conduta diversa (excludente da culpabilidade). Filiamo-nos à posição do autor citado[58].

                        Aceita-se, por analogia in bonam partem, o reconhecimento de aborto sentimental quando a gravidez é decorrente de atentado violento ao pudor[59].

                        Quanto à discussão se o aborto sentimental pode ser realizado por pessoa que não seja formada em medicina (considerando que o caput do art. 128 exige que o procedimento seja realizado por médico), há controvérsia na doutrina. A posição majoritária é que somente médico poderá interromper a gravidez nessa situação. Greco (2007, v.II, pp. 256-257), todavia, em posição dissonante, admite a aplicação de analogia in bonam partem nesse particular, considerando alguns aspectos concretos. Eis os ensinamentos do ilustre professor: 

Imagine-se a seguinte hipótese: uma mulher que reside em uma aldeia de difícil acesso, no interior da floresta amazônica, por exemplo, é vítima de um delito de estupro. Não tendo condições de sair de sua aldeia, tampouco existindo possibilidade de receber, em sua residência, a visita de um médico, solicita à parteira da região que realize o aborto, depois de narrar-lhe os fatos que a motivaram ao ato extremo. Pergunta-se: Não estaria também a parteira acobertada pelo inciso II do art. 128 do Código Penal, ou, em decorrência do fato de não haver médicos disponíveis na região, a gestante, por esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente à sua vontade?Entendemos, aqui, perfeitamente admissível a analogia in bonam partem, isentando a parteira de qualquer responsabilidade penal.

                        Apesar dos esforços argumentativos transcritos acima, estamos com a doutrina majoritária que inadmite a aplicação do art. 128, II, do CP, aos casos em que o aborto é provocado por profissional não-médico. Admitimos, contudo, que a conduta da gestante que foi estuprada e que incidiu em auto-aborto (provocou aborto em si própria) não deve ser apenada, considerando a presença da dirimente de inexigibilidade de conduta diversa (que subsiste independentemente do art. 128, II, do CP).

                        Simplesmente pugnar pela aplicação de analogia in bonam partem do dispositivo em comento poderá alargar demasiadamente a sua incidência, levando a absurdos. É claro que, diante da conduta de terceiros voltada a provocar aborto em mulheres estupradas, ter-se-á que analisar o comportamento sob o aspecto da presença (ou não) de fato típico, ilícito e culpável. Se chegarmos à conclusão, por exemplo, que a conduta da parteira (ilustrada por Greco) é norteada por inexigibilidade de conduta diversa, será admissível excluir a culpabilidade da mesma, e para isso, não precisamos reconhecer aplicação analógica do art. 128, II, do CP.

5.6. Polêmica sobre o aborto de feto anencéfalo

                        Questão suscitadora de intensos debates na atualidade é a possibilidade de interrupção voluntária da gravidez quando se tiver a certeza que o nascituro é portador de anencefalia.

                        Trata-se de hipótese de aborto eugênico, que visa eliminar a vida intra-uterina diante dos graves riscos do nascimento de uma criança com sérias anomalias.

                        Em se tratando a anencefalia, a anomalia é de gravidade extrema, segundo bem explica Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 119):

Merece especial destaque a hipótese de anencefalia, quando o embrião ou o feto apresentam um processo patológico de caráter embriológico que se manifesta pela falta de estruturas cerebrais (hemisférios cerebrais e córtex), o que impede o desenvolvimento das funções superiores do sistema nervoso central. O feto anencéfalo, embora dificilmente possa alcançar as etapas mais avançadas da vida intra-uterina, visto que o funcionamento primitivo de seu sistema nervoso obstaculiza a existência de consciência e de qualquer tipo de interação com o mundo que o circunda, conserva as funções vegetativas – responsáveis pelo controle parcial da respiração, das funções vasomotoras e das dependentes da medula espinhal -, não se ajustando seu estado, em termos neurofisiológicos, às hipóteses de morte cerebral. Portanto, não é de aplicação do critério da morte cerebral (whole brain criterion) ao feto anencéfalo, que não tem cérebro. Nos casos de anencefalia, o critério mais adequado – da morte neocortical (high brain criterion) – confere ênfase aos aspectos relacionados à existência da consciência, afetividade e comunicação, em detrimento do aspecto biológico da vida. Em situação como essa, o feto não pode ser considerado como “tecnicamente vivo”, o que significa que não existe vida humana intra-uterina a ser tutelada.

                          Após expender os argumentos supra, Prado conclui que, em se tratando de aborto de feto anencéfalo, o fato é atípico, visto que não há vida intra-uterina tutelada.

                         Na mesma direção os ensinamentos de Capez (2006, v. 2, p. 128): “No que toca ao abortamento do feto anecéfalo ou anencefálico, porém, entendemos que não existe crime, ante a inexistência de bem jurídico. O encéfalo é a parte do sistema nervoso central que abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de atividade cerebral, sem a qual não se pode falar em vida. A Lei nº 9.434, de 4-2-1997, em seu art. 3º, permite a retirada ‘post mortem’ de tecidos e órgãos do corpo humano depois de diagnosticada a morte encefálica. Ora, isso significa que sem atividade encefálica não há vida, razão pela qual não se pode falar em crime de aborto, que é a supressão da vida intra-uterina. Fato atípico, portanto”.  

                        Por outro lado, há juristas que defendem a legalidade da eliminação do nascituro anencéfalo pela presença de inexigibilidade de conduta diversa a nortear a conduta da mãe e do médico que provoca o aborto.

                        Nesse passo, assevera Nucci (2006, pp. 554-555) que para justificar a autorização para abortamento: “O juiz invoca, por vezes, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por vezes a própria interpretação da norma penal que protege a ‘vida humana’ e não a falsa existência, pois o feto só está ‘vivo’ por conta do organismo materno que o sustenta. A tese da inexigibilidade de conduta, nesse caso, teria dois enfoques: o da gestante, não suportando carregar no ventre uma criança de vida inviável; o do médico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicológico que vem sofrendo”.

                        A anencefalia pode ser detectada com segurança a partir de 12 semanas de gestação, sendo que a maioria dos neonatos anencéfalos sobrevive, no máximo, até 48 horas após o nascimento[60].

                        De nossa parte, entendemos que o argumento de atipicidade no caso de aborto do nascituro anencéfalo por conta do mesmo ter funções cerebrais comprometidas não é tecnicamente adequado.

                        O critério que define a existência da vida intra-uterina, segundo pensamos, não está ligado à avaliação das funções cerebrais, pois se assim fosse não se teria como punir a eliminação do concepto em seus primeiros dias de desenvolvimento no útero materno, ocasião em que certamente ainda não se poderá detectar atividade cerebral.

                        Tem-se que o critério encefálico define que o início da vida ocorre a partir de oito semanas, contadas da fecundação, segundo ensina José Roberto Goldim[61]. Certamente, portanto, não é este o critério adotado atualmente para definir o início da vida protegida pela tipificação do aborto.

                        Desse modo, admitimos o argumento da inexigibilidade de conduta diversa como mais adequado para fundamentar (excluindo a culpabilidade) a conduta da gestante e do médico que agem no sentido de determinar a eliminação da vida intra-uterina comprovadamente inviável.

                        Por fim, vale ressaltar que atualmente aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal a ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de nº 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, na qual se discute justamente a possível legalidade de aborto em se tratando de nascituro anencéfalo; nos autos da qual foi inicialmente concedida liminar autorizativa (para abortar), mas que depois foi cassada[62].

                        A liminar referida foi concedida pelo ministro Marco Aurélio. Mencionando Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 42) que: “Assim, ao que tudo indica, o Ministro concorda com o argumento de que a antecipação desses tipos de parto não caracteriza aborto criminoso, não explicando, porém, a natureza jurídica da permissão, isto é, se causa de exclusão da tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade”.

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