O caso dos exploradores de cavernas

O caso dos exploradores de cavernas

(Parte 1 de 4)

Lon L. Fuller Professor da Harvard Law School

Tradução e Notas por Ivo de Paula, L. M.

Mestre em Direito Internacional Bancário e Comércio Exterior pela American University em Washington, DC, nos Estados Unidos

Introdução e Apêndice por João Paulo Rossi Júlio Advogado

São Paulo – 2003

Introdução
O caso dos exploradores de cavernas
Posfácio

Sumário Apêndice - Esboço de trabalho com sugestões para os professores ............................................

Introdução Pretende-se com a leitura da presente obra aguçar a curiosidade dos acadêmicos que adentram à Universidade, inaugurando-os no pensamento jurídico, levando-os, gradativamente, à formação de uma consciência crítica, a partir do contato com os mais atraentes temas da Ciência do Direito ,suscitados pela obra “O Caso dos Exploradores de Cavernas”.

A leitura do texto não pressupõe um conhecimento do direito ou de filosofia legal e deverá ser, não só pouco penosa, mas sim uma agradável Introdução à Ciência do Direito.

O caso jurídico narrado no livro foi escrito por Lon L. Fuller e inicialmente publicado sob o título “The Case of the Speluncean Explorers”, na revista Harvard Law Review, vol. 62, no. 4 (1949) p. 616-645. Fuller descreve em sua obra cinco votos da Suprema Corte, proferidos pelos seus membros ao analisar o caso, os quais exploram o feito de perspectivas factuais diferentes e sob princípios legais distintos. O Prof. Lon L. Fuller (1902-1978) nasceu no Texas, cursou Direito na Universidade de Stanford e lecionou na Harvard Law School. Foi autor de oito livros e de vários artigos, quase sempre ligados à Filosofia do Direito, revelando-se um dos principais filósofos do direito norte-americano, na segunda metade do século X. Crítico da Teoria do Positivismo, escreveu em 1964 a obra intitulada “The Morality of Law”, onde defende sua posição jusnaturalista. Como apêndice a esta obra Fuller incluiu o seu segundo caso, bem menos famoso que o primeiro: “The Case of the Grudge Informer”.

Fuller inspirou-se para a criação de seu caso fictício em dois casos reais, polêmicos às suas épocas: U.S. v. Holmes (1842) e Regina v. Dudley & Stephens (1884). Ambos os casos se originaram de naufrágios em alto mar e têm como local de acontecimento os botes salva-vidas, onde os sobreviventes se envolvem em homicídios, que mais tarde são levados à apreciação da Justiça. No caso “US. V. Holmes”, os homicídios foram praticados para aliviar a carga do bote salva-vidas, que estava ameaçado pela superlotação dos sobreviventes embarcados. Já no processo “Regina v. Dudley & Stephens”, os homicídios foram praticados como forma de obter alimento para os sobreviventes a beira da morte pela fome.

Pode-se facilmente perceber que os fatos que enriquecem a obra de Fuller foram emprestados destes dois casos: o estado de desespero e da falta de esperança dos envolvidos, a escolha da vítima pela sorte, o homicídio seguido de canibalismo (em um dos casos), a simpatia dos réus e a comoção popular provocadas na sociedade, defesas baseadas no estado de necessidade, condenações no júri e até a possibilidade de perdão.

A este verdadeiro inventário de fatos e situações, a criatividade de Fuller acrescentou ainda outros, como a mudança do cenário para as cavernas de Newgarth e levantou interessante questão de jurisdição, opiniões de experts médicos e de engenheiros que fundamentaram o quadro negro que se desenhava sobre os exploradores: a morte por inanição. Junte-se a este quadro as grandes dificuldades que envolveram todos os trabalhos de resgate, inclusive com elevadas baixas.

Não se esquece o autor, inclusive, de detalhar a participação da vítima, Whetmore, nas definições do processo de eleição daquele que seria sacrificado em benefício da sobrevivência dos demais.

Em suma, os fatos e seus detalhes prendem a nossa atenção em uma leitura atraente e envolvente. Quando o leitor inicia a formação de seu juízo de valor, a favor ou contra os exploradores sobreviventes, seu julgamento é posto à prova frente aos argumentos concretos e convincentes dos diferentes votos proferidos pelos membros da Suprema Corte.

Esta diversidade de julgamentos demonstra ao leitor a amplitude do campo do direito e sua aplicação na defesa dos valores humanos, em confronto com as leis locais, os valores morais vigentes e os apelos da sociedade.

Como na valiosa lição do Mestre André Franco Montoro1 , a ficção de Fuller nos

escravos dos ditames da norma posta, mas sim ter a consciência que “a realidade social e a

ensina que, ao nos depararmos com um caso jurídico complexo, não devemos nos prostrar justiça, como valor fundamental, estão presentes em todos os momentos da vida do direito: na elaboração de normas, na sua interpretação e aplicação, nas sentenças, pareceres, petições e recursos. Aceitar as normas jurídicas estabelecidas como inexorável imposição dos detentores do poder é negar ao jurista outra tarefa, que não seja a de executor mecânico das mesmas, significa desnaturar o direito e, mais do que isso, traí-lo.”

O Caso dos Espeleólogos narra de forma intensa, mas ao mesmo tempo esquemática, a complexidade dos fatos e a flexibilidade da argumentação jurídica quando os enfrenta. Os cinco votos enfocam distintos detalhes dos fatos e se socorrem de precedentes

1 In “Introdução à Ciência do Direito” - Ed. Revista dos Tribunais – 24ª edição - pág. 8 legais e jurisprudenciais diversos, com o intuito de estruturar a argumentação jurídica que embasa os seus veredictos. Por meio desse recurso, Fuller possibilita a ilustração, na prática, das principais escolas da Filosofia do Direito, passeando pelas teorias do historicismo, jusnaturalismo e positivismo, entre outras, introduzindo o aluno ao estudada Ciência do Direito.

Exatamente pela sua riqueza é que este pequeno livro tem se revelado um grande aliado aos Professores da cadeira de Introdução à Ciência do Direito, permitindo que Mestre e Alunos participem de discussão fecunda, onde poderão ser dados os primeiros passos dos futuros bacharéis na arte da argumentação jurídica, introduzindo-os nas principais correntes do pensamento jurídico que convivem ria Ciência do Direito.

No intuito de colaborar com a discussão e os trabalhos que possam ser desenvolvidos com esta obra, atrevi-me a esboçar algumas idéias que se encontram no final do livro, as quais devem apenas inspirar, e jamais conduzir, os trabalhos que podem ser desenvolvidos em classe com este fascinante livro.

Por fim, além de agradecer à LEUD - Livraria e Editora Universitária de Direito, a honra do convite e o privilégio de poder escrever esta modesta introdução a esta grande obra, gostaria de cumprimentá-la pela iniciativa de sua publicação, bem como externar minha admiração ao cuidadoso trabalho de tradução feito pelo Dr. Ivo de Paula, que procurou preservar a essência do texto original, introduzindo valiosas notas que não só explicam as diferentes facetas do direito norte-americano, como também socorrem o leitor na correta interpretação dos termos empregados pelos membros da Suprema Corte, na redação de seus votos.

João Paulo Rossi Júlio

Advogado Maio de 2003.

O Caso dos

Exploradores De Cavernas1

Na Suprema Corte de Newgarth, no ano de 4300

1 (Nota do tradutor) Publicado por Lon L. Fuller na 62 Harv. L. Rev. (1949); ver o posfácio.

Os réus, tendo sido indiciados pelo crime de assassinato, sendo condenados e sentenciados a serem enforcados pelo Tribunal de Primeira Instância do Condado2 de

Stowfield3 . Tais réus apelam para este tribunal alegando vício. Apresentando os argumentos e fatos necessários para a apreciação desta apelação perante este Tribunal, segue a decisão do

Presidente do Tribunal4 .

Truepenny, C.J. (Presidente): Os quatro réus são membros da Sociedade

Espeleológica, doravante, simplesmente Sociedade, uma organização composta de pessoas amadoras, com o interesse específico de exploração de cavernas. No princípio de maio de 4299, os quatro réus, na companhia de Roger Whetmore, também membro de tal Sociedade, adentraram o interior de uma caverna formada por pedras calcárias do tipo encontrado no planalto central desta comunidade5 - Commonwealth. Enquanto se encontravam, remota- mente, à entrada da caverna, ocorreu um deslizamento de terra. Em decorrência, grandes pedras caíram, de tal maneira que bloquearam, completamente, a única entrada conhecida da caverna. Quando os espeleologistas perceberam a sua situação, posicionaram-se perto da entrada obstruída e aguardaram até que o resgate pudesse remover todo o entulho que os impedia de sair de tal “prisão” subterrânea. Do não retorno de Whetmore e dos réus às suas casas, o secretário da Sociedade foi notificado pelos familiares. Existem informações que os exploradores deixaram indicações do local da expedição e a caverna a ser explorada na sede da Sociedade. Imediatamente uma expedição de resgate foi enviada para o local.

O grupo de resgate encontrou dificuldades extremas e foi necessário a suplementação do número de pessoas, e tal incremento foi complementado com máquinas, que demandaram grandes gastos para sua locomoção para região erma e isolada, aonde a caverna estava localizada. Um considerável campo temporário foi armado, onde se encontravam trabalhadores, engenheiros, geologistas e outros especialistas. O esforço do grupo responsável pela remoção dos escombros foi, várias vezes, frustrado por outros desmoronamentos. Em um desses deslizamentos, dez trabalhadores foram mortos limpando a entrada da caverna. Todos os recursos da tesouraria da Sociedade Espeleológica logo se

2 (Nota do tradutor) No caso da aplicação da lei em um caso real, os condados são de jurisdição político- administrativa, onde várias cidades pequenas se reúnem para obter melhor administração pública, na questão da administração da justiça; pode-se comparar os condados às comarcas brasileiras.

3 Court of Generallnstances of the County of Stowfield.

4 (Nota do tradutor) Na organização do judiciário norte-americano, o Presidente do Tribunal, sendo o Chief of

Justice, não se apresenta na administração da justiça do direito da “common law” corno um elemento transitório, ou mandatário. Sua condição é a de chefe entre pares, sendo o mais experiente ou mais respeitado ministro entre os que têm assento no tribunal. Sua designação é por nomeação da autoridade competente e é vitalícia.

5 (Nota do tradutor) Commonwealth é um termo normalmente usado para designar a união das nações britânicas, também sendo o título oficial de quatro estados estadunidenses, a saber: Kentucky, Massachusets, Pennsylvania e Virginia.

exauriu no esforço de resgate, e a soma de oitocentos mil frelars6 , levantados, parcialmente, por subscrição popular e outra parte por concessão legislativa, foram gastos antes que os homens presos na caverna fossem resgatados. Sucesso no resgate foi obtido após trinta e dois dias depois que os espeleólogos entraram na caverna.

Era sabido que os exploradores carregavam com eles escassas provisões, e desde que, também, não estariam disponíveis animais ou vegetação dentro de tal caverna, nos quais eles poderiam subsistir, ansiedade existiu desde o começo de que eles teriam encontrado a morte devido à desnutrição, antes que o acesso a eles pudesse ser obtido. No vigésimo dia de sua prisão na caverna, foi descoberto, pela primeira vez, que foi levada uma máquina sem fio, capaz de enviar e receber mensagens. Um instrumento similar foi instalado no campo de resgate e a comunicação verbal foi estabelecida com os infortunados exploradores dentro da montanha. Eles solicitaram para serem informados de quanto tempo demoraria para serem liberados. Os engenheiros responsáveis pelo projeto responderam que pelo menos dez dias seriam necessários, mesmo que nenhum outro desmoronamento ocorresse. Os exploradores, então, perguntaram se haviam médicos presentes, sendo colocado em comunicação um comitê de especialistas médicos. Os espeleologistas presos dentro da caverna descreveram a sua condição e as rações que foram levadas com eles, e perguntaram uma opinião médica se eles teriam uma chance de sobreviver sem comida por dez dias. O chefe do comitê médico afirmou que haviam poucas possibilidades de sobrevivência. O comunicador ficou em silêncio por oito horas. Quando as comunicações foram restabelecidas, os exploradores presos pediram para falar com os médicos novamente. O chefe dos médicos foi posto em frente ao comunicador e Whetmore, falando portados, inclusive por ele mesmo, perguntou se eles teriam condições de sobreviver por mais de dez dias consumindo carne do corpo de um deles. O médico, com relutância, respondeu de forma afirmativa a questão. Whetmore perguntou se seria aconselhável para eles tirarem a sorte para determinar qual deles seria usado para tal fim7 . Nenhum dos médicos presentes disponibilizou-se para responder a pergunta. Whetmore, então, perguntou se havia entre os presentes um juiz, ou outro oficial do governo que pudesse responder tal questão. Nenhum dos presentes no resgate apresentou-se como conselheiro em tal questão. Ainda, perguntou se um padre ou ministro poderia responder tal questão, e nenhuma pessoa foi achada que se qualificasse para tal. Após isso, nenhuma mensagem foi recebida de dentro da caverna, e assumiu-se, erroneamente, que as baterias do comunicador dos exploradores haviam se extinguido. Da liberação dos exploradores presos, descobriu-se

6 (Nota do tradutor) Medida de valor monetário fictícia.

7 “... which of thern should be eaten.” que no vigésimo terceiro dia, após entrarem na caverna, Whetmore foi morto pelos seus companheiros de exploração.

Dos depoimentos dos réus, que foi aceito pelos jurados, parece que foi Whetmore quem, primeiramente, propôs que deveriam usar como nutrientes, sem o qual a sobrevivência seria impossível, a carne de um dos presentes na expedição. E, também, foi Whetmore quem primeiro propôs de se usar algum método para tirar a sorte, chamando a atenção dos réus para um par de dados que ele teria consigo. Os réus, inicialmente, relutaram em.adotar tal procedimento desesperado, mas após as comunicações, relatadas acima, eles finalmente concordaram no plano proposto por Whetmore. Após muita discussão sobre questões matemáticas envolvidas, chegou-se a um acordo sobre o método para se solucionar a questão, usando-se os dados.

Antes dos arremessos dos dados e computação dos resultados, porém, Whetmore retirou-se de tal acordo, pois, decidiu-se, devido a reflexão, a aguardar por mais uma semana, antes de se resolver a tal expediente temerário e odioso. Os outros exploradores acusaram Whetmore de quebra de boa vontade e continuaram arremessando os dados. Quando chegou a vez de Whetmore, os dados foram lançados por um dos réus, e ele foi inquirido a levantar quaisquer objeções que ele teria quanto a justiça do arremesso. Whetmore afirmou que ele não teria nenhuma objeção. O resultado foi contrário a Whetmore, e ele foi morto e consumido8 pelos seus companheiros;

Depois do resgate dos réus, e depois de completada a convalescência no hospital, onde foram tratados por desnutrição e choque, todos foram indiciados pelo assassinato de

Roger Whetmore. Durante o julgamento, após os depoimentos9 foram concluídos, o repre- sentante do júri (que era um advogado por profissão), inquiriu o tribunal se os jurados não poderiam emitir um veredicto especial, deixando para o tribunal decidir, baseado nos fatos, achar os réus culpados. Após alguma ponderação, tanto o Promotor de Justiça como o Advogado de Defesa indicaram sua aceitação para tal procedimento, o que foi adotado pelo tribunal. Em um longo e especial veredicto, os jurados acharam que os fatos, como relatados acima, e, ainda, decidiram que se, baseado em tais fatos, os réus fossem culpados, e o crime imputado a eles, então os jurados considerariam os réus culpados. Com base nesse veredicto, o juiz, presidindo a seção, achou por bem exarar a sentença de que os réus eram culpados pela morte de Roger Whetmore. Assim, o juiz sentenciou que eles deveriam ser enforcados, sendo

8 “eaten ...”

9 (Nota do tradutor) No sistema da commonlaw, o processo penal real não apresenta inquérito como no Brasil; como muito se vê nos filmes de Hollywood, a inquirição e acareação do réu e das testemunhas são feitas perante o juiz e jurados.

que a lei do nosso Commonwealth não permite discrição com respeito à pena a ser imputada. Depois da liberação dos jurados, todos os membros, conjuntamente, enviaram comunicação para o Chefe do Executivo, solicitando comutação da pena para prisão de seis meses. Tal comunicação foi, similarmente, feita pelo juiz que presidiu o julgamento. Com respeito a tal pedido, nenhuma ação foi tomada, pois o chefe do executivo está, aparentemente, aguardando decisão deste tribunal sobre esta apelação - petition of error.

Parece-me que, em se tratando de um caso tão extraordinário, o júri e o juiz seguiram o curso que não foi simplesmente justo e criterioso, mas o único curso a ser tomado sob a lei vigente. A linguagem do estatuto é bem conhecida: “Qualquer um que, de própria vontade, retira a vida de outrem, deverá ser punido com a morte”10 . Esse estatuto não permite exceção aplicável a este caso, muito embora nossas simpatias possam nos inclinar a fazer concessões, devido à trágica situação na qual essas pessoas estavam envolvidas.

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