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Paulo Ferreira da Cunha

Universidade do Porto E-mail: pferreiradacunha@hotmail.com

Resumo

Que Direito pode ter uma sociedade desencantada, tendo em grande medida perdido as crenças escatológicas terrenas (ideológicas) e transcendentes (religiosas), com indivíduos (cada vez menos Pessoas) desenraizados em grande parte (da família, dos valores, dos afectos, até da compreensão do seu lugar no Mundo: pois desconhecendo em grande medida Pensamento, História e Geografia)? A ideia de um Direito Pós-moderno foi sedutora, até pelo apelo à fragmentaridade, hibridação, etc., mas não chega nem para captar toda a essência do Direito Contemporâneo, nem para apontar caminhos de superação da crise. Vivemos uma tardo-modernidade crítica em todos os sentidos. O que conseguiremos fazer a seguir?

Palavras-chave: Pós-modernidade, crise, filosofia do direito, direito contemporâneo, sociologia do direito.

Paulo Ferreira da Cunha Revista Páginas de Filosofia

Revista Páginas de Filosofia, v. 1, n. 1, jan-jul/2009.

“Acharão que nestes dias Serão grandes novidades, Novas leis, e variedades, Mil contendas e porfias”

Trovas do Bandarra, CLIX1

I. O Problema e o Método

Do mesmo modo que na Literatura, nas Artes ou na Filosofia, também no Direito, e na reflexão em seu torno, a contemporaneidade se caracteriza por uma singular pulverização em diferentes correntes, escolas e estilos, a tal ponto que torna deveras árdua (ou muito - subjectiva) a empresa de lhe captar o sentido ou tonus geral.

Ao longo destes nossos séculos X e XI, acaba por surgir ou ressuscitar um tão grande e variado número de teorias e práticas jurídicas que se diria vivermos em tempos de amostragem global, espécie de feira da História na qual o futuro mais tarde pudesse vir escolher os melhores figurinos. Porém, quando ponderamos sobre as posições em campo, ficamos com a convicção profunda de que algo se perdeu entretanto, irremediavelmente. Mas a generosidade de uns tantos teima em fazer recuar o futuro, dando ao presente esperança. O problema é que nem sempre se sabe bem como chegar lá.

Acresce, como elemento problemático, o facto de a grande sede autognótica do Direito não poder ser a própria Ciência Jurídica, entidade epistemológica apenas apta, por definição, a pensar e discutir intra-sistematicamente. Sendo antes a reflexão crítica sobre o jurídico, a filosofia jurídica ou filosofia do Direito – e sem essa instância crítica não há problematização, com efeitos de estiolação irrecuperáveis2 . Mas entenda-se: Filosofia do Direito não isolada,

1 Trovas/ do/ Bandarra/ natural da/ Villa de Trancoso / apuradas e impressas / por ordem de um Grande Senhor de Portugal/ offerecidas aos verdadeiros Portuguezes/ devotos do Encoberto, nova edição a que se juntam algumas até ao presente impressas, Porto, Imprensa Popular de J. L. de Sousa, 1866, p. 53. 2 Agudamente nos adverte, em geral, Francesco GENTILE – Il posto della Filosofia del diritto nel corso degli studi di Giurisprudenza, Separata de “Giurisprudenza italiana”, 1992, Disp. 10.ª, Parte IV, Turim, Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1992, p. 17: “Semplificando, carenza di filosofia altro non è che carenza di problematicità nel senso che non ci si interroga perché tutto trova posto nel casellario prefigurato dal sistema o perché nulla ha senso al di fuori dell’imediatamente operativo.”

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antes com o contributo factual da sociologia jurídica3 , da história jurídica, e da comparação entre diversas ordens jurídicas (direito comparado, comparação de direitos, ou geografia jurídica4) o espelho por excelência do mundo da juridicidade5 . Será com particular recurso a estes pontos cardeais – ou rosa dos ventos – , as ciências jurídicas humanísticas (ciências jurídicas fundamentais, ou fundamentos dos direito), que se poderá buscar a compreensão essencial do Direito hodierno (como, aliás, do de qualquer época), pelo distanciamento e visão de conjunto que poderão propiciar. Porque se procura não a sismografia milimétrica das alterações de pequeno curso, mas as grandes alterações “climáticas”, de longo prazo. Trata-se, pois, de olhar o direito vivo, o direito em acção (law in action), encarando-o na perspectiva de uma calma contabilidade dos séculos — embora não ainda no puro juízo da História (tão mítico!) —, procurando surpreender reais caracteres distintivos no tocante a uma singular cultura jurídica.

Assim, ao invés de, por exemplo, uma impossível (até porque sempre lacunosa) epítome das «conquistas» legislativas ou judiciais trazidas pelos nossos tempos, importaria

3 André-Jean ARNAUD — Critique de la raison Juridique. 1. Où va la sociologie du Droit?, LGDJ, Paris, 1981; Idem — «Droit et Société: un carrefour interdisciplinaire», in Revue Interdisciplinaire d’Etudes Juridiques, n.º 21, 1988, p. 7 segs.; id., Essai d’analyse structurale du Code civil français, LGDL, Paris, 1973; Idem — Juristes face à la société de 1804 à nos jours, PUF, Paris, 1977; Idem — La Justice, Seghers, Paris, 1977; Idem — «La référence à 1’Ecole du droit naturel moderne d’après leslectures des auteurs du Code civil français», in Fides. Direito e Humanidades, I, Porto, 1994; Idem — Les origines doctrinales du Code civil français, LGDJ, Paris, 1969; Idem — O Direito Traído pela Filosofia, trad. brasileira de Wanda de Lemos Capeller e Luciano Oliveira, Safe ed., s/d.; Idem — Pour une pensée juridique européenne, PUF, Paris, 1991; Idem — «Droit et Société: du constat à la construction d’un chame commun», in Droit et Société, n.º 21, 1992; Jean CARBONNIER — Flexible Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 6.ª ed., LGDJ, Paris, 1988; Roger COTTEREL — The sociology of law, Routledge, London, 1984; Adam PODGORECKI et alii (org) — Knowledge and opinion about law, Martin Robertson, London, 1973; Angel Sanchez de la Torre, Sociologia del Derecho, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 1987; Renato TREVES — Sociologia del Diritto. Origini, richerche, problemi, trad. castelhana, La Sociologia del Derecho Orígenes, investigaciones, problemas, Ariel, Barcelona, 1988. 4 Cfr., v.g. Eric AGOSTINI — Droit Comparé, PUF, Paris, 1988; René DAVID — Les Grands Systémes du Droit Contemporain (Droit Comparé), trad. brasileira, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, Martins Fontes, São Paulo, 1986; Carlos Ferreira de ALMEIDA — Introdução ao Direito Comparado, Almedina, Coimbra, 1994. 5 Significativamente afirma sobre o estudo no curso de Direito v.g. G. GALLONI – Reclutamento e formazione dei magistrati in Itália, Contributi al dibattito su un nodo centrale della cris della giustizia, Roma, 1991, p. 5 do texto dactilografado, apud Francesco GENTILE – Il posto della Filosofia del diritto nel corso degli studi di Giurisprudenza, Separata de “Giurisprudenza italiana”, 1992, Disp. 10.ª, Parte IV, Turim, Unione Tipografico- Editrice Torinense, 1992, p. 5: “ogni materia debba essere studiata nei suoi fondamenti filosofici, storici e sociali”.

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procurar, de forma impressionista, mas fiel, traçar-lhes as grandes e impressivas pinceladas de uma «cor local», reconstituir-lhe uma ambiência. Porque, apesar do multímodo da sua superfície, a contemporaneidade jurídica evidencia traços que verdadeiramente a singularizam. Alguns não constituem substancialmente nada de novo de per si, mas o sistema em que todos convivem, em recíproca causação ou natural vizinhança, esse sim, denota uma realidade inconfundível. É pois essa imagem que parece importante captar-se, não fotográfica, mas simbolicamente.

I. Dialécticas do entendimento e vivência do direito no séc. X

Se o século XIX fora conseguindo granjear uma aparente unanimidade em torno do triunfo da Codificação, que os poderes político e universitário de então foram metamorfoseando até uma verdadeira apoteose do positivismo legalista, o certo é que, sobretudo a partir do meio do século X (mormente após o fim da I grande guerra mundial) viria ao de cima o escândalo prático resultante do esquecimento de uma dimensão não puramente voluntarista e decisionista do Direito.

Para alguns, seria o retorno à ideia de uma dimensão transpositiva ou natural da juridicidade. Aliás, ela nunca deixara de ser proclamada pelos jusnaturalistas de vários matizes, não apenas de inspiração cristã (ou especificamente católica romana, como limitativamente proclamam, ainda hoje, certos positivistas), mas de outras confissões, e até de raiz marxista6 . Tratando-se, portanto, mais de um fenómeno de expansão que de qualquer original descoberta.

Já na primeira metade do século, de Stammler à fenomenologia, passando pela escola sudocidental alemã, se haviam apontado outros caminhos, naturalmente muito ao arrepio do

6 Sem falar dos jusnaturalismos judaico e muçulmano, ou no dharma hindu, e em tantos outros conceitos análogos em diversos tempos e lugares, refira-se, num terreno ideológico insuspeito e insuspeitado, o marxista, v.g. Ernst BLOCH — Derecho Natural y Dignidad Humana, trad. castelhana, Aguilar, Madrid, 1961.

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legalismo7 . A expressão “jusnaturalismo” parece comportar assim um sentido latíssimo, em que se identifica com a rejeição do positivismo e do monismo jurídicos8 … Por isso há também a tentação de com o “jusnaturalismo” identificar todas as perspectivas pluralistas no Direito, especificamente nesta sede autognótica e onto-fenomenológica.

Depois da crise mental dos anos sessenta do séc. X, cujas ideias ou protagonistas os anos setenta e seguintes, directa ou indirectamente, elevariam a uma grande proximidade do poder9 , e com as desilusões ideológicas que os anos oitenta anunciaram e os anos noventa viriam a consumar, procurou-se por várias formas reconstituir de algum modo uma fé nova. Estes esforços teriam consequências ou ramificações também no plano jurídico. Mas entretanto muitas crenças haviam ruído. Sobretudo as crenças totalitárias e totalizantes, porque as formas matizadas, essas, viram até reforçada a sua razão, que ainda não era “débil”, mas à qual repugnavam as certezas sufocantes…

Isto significa que, se até aos anos 80 do século, a grande dicotomia continuava ainda a ser entre positivismo legalista e jusnaturalismo, depois dessa altura tudo vai aparentemente mudar…

Vai ser então que pensadores de sólida formação jusnaturalista vão matizar a sua adesão a um jusnaturalismo entretanto cristalizado e tornado dogma, afirmando a sua singularidade e independência face ao resvalar da consideração do Direito natural para mais

7 Sobre esta linha, v.g., Karl LARENZ — Metodologia da Ciência do Direito, 2.ª ed. port., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989; Juan VALLET DE GOYTISOLO — Metodología Juridica, Civitas, Madrid, 1988. 8 Cf., para mais desenvolvimentos, Paulo Ferreira da CUNHA — Filosofia do Direito. Primeira Síntese, Coimbra, Almedina, 2004, p. 137 s. 9 Allan BLOOM — Giants and Dwarfs. Essays, trad. portuguesa, Gigantes e Anões. Ensaios, 1960-1990, Europa-América, Mem-Martins, 1990; Jean-François REVEL — La Connaissance Inutile, Paris, 1988. 10 Michel VILLEY — Jusnaturalisme, essai de définition, in « Revue Interdisciplinaire d’Etudes Juridiques », n.º 17, 1986. Aqui, jocosamente, o jusnaturalismo é apresentado sob a metáfora médica da afecção mental, hipertrofia dos órgãos do direito natural. Este Autor vai mais longe ainda no seu Réflexions sur Ia Philosophie et le Droit. Les Carnets, PUP, Paris, 1995, p. 45, ao afirmar nomeadamente: «Le droit naturel n’est pas la philosophie des juristes — seulement les meilleurs d’entre eux — (le droit naturel inclut du reste le positivisme — et il explique le succès du positivisme — car de notre point de vue mieux vaut élever le juge médiocre dans cet excès plus que dans l’autre qui serait contraire: l’arbitraire, la fantaisie, le rationalisme —).Je ne recommande pas à tous le droit naturel, mais à ceux-là seulement qui peuvent comprendre. Le droit naturel est ésotérique.».

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Paralelamente, o positivismo jurídico acabava também por metamorfosear-se, apresentando-se doravante sobretudo com matizes analíticos, sociológicos, ou até, e sobretudo, vivendo numa clave puramente prática, sem qualquer recurso a teorização ou sequer justificação. E aí está ele nos nossos dias, hoje mesmo, como sempre, aparentando vender saúde, esse positivismo que os subtis teóricos dizem já moribundo ou enterrado: de pé e firme no dogma cabotino do dura lex sed lex, brocardo nihilista apenas criado no tempo da decadência romana, quando já nada, senão o dogma e a força, poderiam sustentar os ditames11 .

Paralelamente, e em geral evoluindo a partir do positivismo sociológico ou historicista, surge o pensamento jurídico auto- ou hetero-afirmado como pós-moderno, aparentemente rejeitando ou apenas ignorando aquele legado, mas retomando por vezes algumas das suas preocupações12 .

Tal categoria, e promessa, acabaria por suscitar a atenção de outros teóricos, caminhando em diversa esteira13 . A tal fenómeno não será decerto alheio o simultâneo carácter vanguardista e recuperador do clássico que assume no domínio das Belas-Artes (especificamente da arquitectura e na decoração) e o timbre inovador, descomprometido, e mais profundo dos seus primeiros arautos filosóficos (Lyotard, Foucault, etc.).

Porém, no âmbito do Direito, tal corrente raras vezes assume tonalidades diversas do cânone de raiz sociológica. Outras abordagens parecem hoje tentativas frustradas mais antimodernas que propriamente pós-modernas. O que não as minimiza, em si mesmas: apenas parecendo dever dar-se, também aqui, o seu a seu dono. E especialmente agora que, todos estes anos volvidos desde os seus primórdios no mundo do Direito, parece verificar-se que a

São verdades como punhos, e aqui reside todo o problema, mesmo o da oscilação histórica entre períodos jusnaturalistas e períodos juspositivistas. 1 Sebastião CRUZ — Direito Romano, I. Introdução. Fontes, 3.ª ed. do Autor, Coimbra, 1980, p. 284. 12 Cfr, especialmente, Jesús Ballesteros — Postmodernidad. Decadencia o Resistencia?, Tecnos, Madrid, 1989. Mais recentemente, no Brasil, e por todos, Eduardo BITTAR — O Direito na Pós-Modernidade, Rio de Janeiro, Forense, 2005. 13 Arthur KAUFMANN — Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 2.ª ed., Decker und Müller, Heidelberg, 1992.

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tónica dos estudos normalmente assim designados não vai no mesmo sentido do advogado por alguns dos que inicialmente utilizaram a designação.

O jusnaturalismo realista clássico também ele se aproximara um dia da sociologia jurídica (com um Michel Villey14 e já com um Jacques Leclercq15) e também por momentos se diria ter estado em diálogo com a fenomenologia16 . A posteridade destes esforços viria a revelar-se desigual e localizada. Ninguém pode ignorar que, nos momentos matinais da recepção da expressão, conviveram estudos e posições que partem geralmente de pressupostos e estilos bem diversos.

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