Manual de Direito Penal - Mirabete

Manual de Direito Penal - Mirabete

(Parte 6 de 10)

As fontes podem ser materiais (ou substanciais, ou de produção), se informam a gênese, a substância, a matéria de que é feito o Direito Penal, como é produzido, elaborado; e formais (ou de conhecimento, ou de cognição), se se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se dá ele a conhecer. 1.5.2 Fontes materiais

A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre "direito penal" (art. 2, 1). A nova Carta magna, porém, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no art. 2. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade de o Estado-membro legislar sobre a matéria particular, restrita, de direito penal, se autorizado por lei complementar. 1. A reforma do Código Penal - Parte Geral, trabalho dos Promotores de Justiça de São Paulo no Tribunal do Júri: Antonio Sérgio Caldas de Camargo Aranha, Antonio Visconti, José Benedito de Azevedo Marques, Luiz Antonio Fleury Filho, Maria Cláudia de Souza Foz, Osvaldo Hamilton Tavares, Paulo Edson Marques, Pedro Franco de Campos e Walter de Almeida Guilherme.

46 MANUAL DE DIREITO PENAL O Estado, todavia, não pode legislar arbitrariamente, pois encontra seu fundamento na moral vigente, na vida social, no progresso e nos imperativos da civilização. Assim, como fonte remota e originária da norma jurídica está a "consciência do povo em dado momento do seu desenvolvimento histórico, consciência onde se fazem sentir as necessidades sociais e as aspirações da cultura, da qual uma das expressões é o fenômeno jurídico".' Novos problemas criados com a evolução técnica e científica, como o transplante de órgãos, a inseminação artificial, o nascimento de "bebês de proveta", a cirurgia em transexuais, o devassamento da vida íntima das pessoas por aparelhos sofisticados de gravação, fotografia e escuta telefônica, a poluição nas grandes cidades, nos mares, nos rios e na própria atmosfera etc., exigem a atualização do ordenamento jurídico, inclusive no que se refere à repressão penal, para que o Direito Penal não se torne obsoleto, superado e, portanto, injusto ou insuficiente para proteger os bens jurídicos individuais e sociais ameaçados pelo progresso da técnica ou da moral. 2 1.5.3 Fontes formais

As fontes formais que exteriorizam o direito, que lhe dão "forma" e o revelam, dividem-se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiárias). A única fonte direta do Direito Penal, diante do princípio da reserva legal (item 2.1.1), é a lei. Dada a amplitude de seu estudo, será ela objeto de capítulo à parte (item 1.6.1). Apontam-se como fontes indiretas ou subsidiárias do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito, referidos expressamente na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 49). O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Evidentemente, não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado o princípio da legalidade. Não se pode negar, entretanto, sua influência na interpretação e na elaboração da lei penal. No primeiro caso, somente por meio do costume se poderá aquilatar o exato significado dos termos honra, dignidade, decoro (art. 140), inexperiência e justificável confiança (art. 217), mulher honesta (arts. 215 e 219), meios de correção e disciplina (art. 136), ato obsceno (art. 233) etc. A evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais, como o adultério (art. 240), a sedução (art. 217), o aborto (arts. 124 a 126) etc. Entretanto, mesmo reconhecendo que o costume pode ser acolhido em benefício do cidadão, para seu nascimento são exigíveis seus requisitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente), o que não se confunde com a mera tolerância ou omissão de algumas autoridades, motivo pelo qual não se pode alegá-lo, por exemplo, para deixar de reprimir o denominado "jogo do bicho".3 1. BRUNO, Anibal. Ob. cit. v. 1, p. 187. 2. O projeto de lei para a modificação da Parte Especial não cuida dos problemas de transplante de órgãos e inseminação artificial, mas dispõe a respeito dos demais problemas citados no texto. 3. ARAUJO, Alcyr Menna Barreto de. Juiz não pode ignorar lei ainda em vigor. 0 Estado de S. Paulo, Justitia, 8-2-92, p. 6.

INTRODUÇÃO 47 Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico. Está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos. A eqüidade, correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada, conforme definição de Noronha,1 não é fonte do Direito Penal, mas forma de interpretação da norma. O mesmo se diga da doutrina e da jurisprudência (item 1.6.5). Também não são fontes os tratados e convenções internacionais, que só passam a viger no país após o referendum do Congresso, tornando-se, assim, lei e fonte direta do Direito Penal. 1.5.4 Analogia

A analogia, também contemplada no art. 4° da LICC, é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei (item 2.1.1), é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de eqüidade. Há, no caso, a chamada "analogia in bonam partem", que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado art. 4°- da LICC. Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem. Apontam-se como casos de aplicação da analogia:

1. A exclusão da pena nos casos de aborto que se pratica em mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela prática do ato delituoso, diante do que dispõe o art. 128, inciso li, do CP, que se refere apenas ao crime de estupro. 2. A extinção da punibilidade pelo casamento da autora de crime contra os costumes com o ofendido desses delitos, em face do disposto no art. 108, inciso VIII, que se referia apenas ao agente do sexo masculino, falha sanada com a redação do art. 107, VII, da lei nova. 3. A não-punibilidade do dano de coisa comum fungível cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente, diante do disposto art. 156, § 2°, referente ao crime de furto. 4. A punição por simples crime culposo, no excesso por culpa no estado de necessidade e exercício de direito ou cumprimento do dever legal, diante do que 1. NORONHA, E. Magalhães. Ob. cit. p. 60.

48 MANUAL DE DIREITO PENAL previa o art. 21, parágrafo único da lei anterior, referente à legítima defesa, lacuna também eliminada pela disposição genérica do art. 23, parágrafo único, da lei nova. No desempenho de suas funções jurisdicionais, como o juiz deve manter-se sintonizado com a realidade social que o envolve, procurando aplicar a lei abstrata de modo mais amplo e inteligente e interpretando com largueza formas estáticas, que, por sua rigidez, levam à ineficiência das instituições e ao desprestígio da Justiça, a criativa utilização da analogia in bonam partem é um modo eficaz de atingir tal desiderato.' 1.6 LEI PENAL 1.6.1 Caracteres

Como já se afirmou anteriormente, a lei é a única fonte formal direta do Direito Penal. No Brasil, além do Código Penal, é ela constituída pela Lei das Contravenções Penais, pelo Código Penal Militar, pela Lei de Segurança Nacional e pelos dispositivos referentes à matéria nas leis de imprensa, economia popular, tóxicos, falência, alimentos etc. Como sobrepuja as demais normas jurídicas, devido ao valor dos bens que tutela, e ainda pela severidade das sanções que impõe, a lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes: o comando principal (ou preceito primário) e a sanção (ou preceito secundário). Tomando-se o art. 121, caput, por exemplo, temos: "Matar alguém" (preceito primário) - "Pena, reclusão, de seis a vinte anos" (preceito secundário). Da conjugação dessas duas partes surge a proibição (norma): "é proibido matar". Nesses dispositivos, de lei penal em sentido estrito (incriminadora), são descritas as condutas consideradas criminosas e, portanto, sujeitas a sanções penais. O indivíduo só pode ser punido se praticar um dos fatos descritos como crime, diante do consagrado princípio da legalidade do art. 1 ° do CP (item 2.1.1). Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes características: é imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros. É imperativa porque a violação do preceito primário acarreta a pena. É geral por estar destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, sujeitos à medida de segurança. É impessoal por não se referir a pessoas determinadas e exclusiva porque somente ela pode definir crimes e cominar sanções e, por fim, se aplica apenas a fatos futuros, não alcançando os pretéritos, a não ser quando aplicada em benefício do agente criminoso (item 2.2.6). 1.6.2 Classificações

As leis penais podem ser gerais ou especiais. São gerais as que vigem em todo o território e especiais as que vigem apenas em determinados segmentos dele. Seria lei especial aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse água na região Nordeste 1. Cf. SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Lacunas e interpretação na lei penal, RJDTACRIM 21/25-28.

INTRODUÇÃO 49 do país, por exemplo. Não há no Brasil leis especiais de Direito Penal, embora não esteja proibida constitucionalmente sua elaboração. As normas estaduais a respeito da execução da pena são de Direito Penitenciário ou de Execução Penal (art. 24, 1, da CF). Fala-se também em leis comuns e leis especiais. As primeiras correspondem ao Direito Penal comum e as segundas ao Direito Penal especial, distinção já examinada anteriormente (item 1.1.7). Leis penais ordinárias são as que vigem em qualquer circunstância. Leis excepcionais são as destinadas a viger em situações de emergência, como nas hipóteses de estado de sítio, de guerra, de calamidade pública etc. Uma lei penal que cominasse sanção àquele que não apagasse as luzes de sua residência à noite durante o estado de guerra seria lei excepcional. No mesmo caso estaria a norma que proibisse, sob sanção penal, o desperdício de água em época de calamidade pública (item 2.2.10). Cessada a situação de emergência, perde a vigência (auto-revogação). Classificação que deve ser ressaltada é a que distingue as leis penais incriminadoras (lei penal em sentido estrito) das não incriminadoras (lei penal em sentido amplo). Lei penal incriminadora é a que define os tipos penais e comina as respectivas sanções. No Código Penal vigente, figuram a partir do art. 121. As leis penais não incriminadoras podem ser subdivididas em explicativas (ou complementares) e permissivas. As normas explicativas esclarecem o conteúdo de outras ou fornecem princípios gerais para a aplicação das penas. São preceitos explicativos os conceitos de "reincidência" (art. 63), de "casa" (art. 150, § 4°-), de "funcionário público" para os efeitos penais (art. 327), bem como as regras sobre a aplicação da lei penal (art. 1 ° e s), as referentes à aplicação da pena (arts. 59 e 60) etc. Leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos. São as hipóteses, por exemplo, dos arts. 23, 24 e 25 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito); do art. 142 (imunidades nos crimes contra a honra); do art. 348, § 2° (imunidades no crime de favorecimento pessoal); dos arts. 20 e 21 (erro sobre o elemento do tipo e sobre a ilicitude do fato); do art. 26 (inimputabilidade) etc. 1.6.3 Norma penal em branco Referem-se os doutrinadores às chamadas normas penais em branco (ou leis penais em branco). Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é composta de normas completas que possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse complemento pode já existir quando da vigência da lei penal em branco ou ser posterior a ela. Aponta-se, porém, uma distinção com fundamento na categoria legislativa das normas que d evem ser conjugadas para sua aplicação. Norma penal em branco e m sentido estrito é 50 MANUAL DE DIREITO PENAL apenas aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de uma instância legislativa diversa, seja de categoria superior seja inferior àquela. Como exemplos dessa espécie podem ser apontados: o art. 2°, inciso VI, da Lei n° 1.521, de 26-12-1951, que trata do crime de transgressão das tabelas de preços de gêneros alimentícios, mercadorias e serviços e que deve ser complementada pelas portarias da Sunab; o art. 330 do CP, que prevê o crime de desobediência à ordem legal, quando esta é fundamentada em norma jurídica que não seja lei (decreto, regulamento etc.); os arts. 12 a 16 da Lei n° 6.368, de 21-10-1976, que se referem ao tráfico ou porte de tóxicos, completados por decreto; o art. 269, que se refere à omissão de notificação de doença relacionada em regulamento etc. As leis penais em branco em sentido estrito não afetam o princípio da reserva legal, pois sempre haverá uma lei anterior, embora complementada por regra jurídica de outra espécie. Existem também as normas penais em branco em sentido amplo (ou normas incompletas, ou fragmentos de normas). Em primeiro lugar, há os dispositivos legais que têm seu complemento na própria lei. Exemplos destes são: o art. 304, que prevê o crime do uso de papéis falsificados ou alterados previstos nos arts. 297 a 302; os arts. 309 e 338, que se referem ao "território nacional", explicitado agora no art. 5°, § 1 °, o art. 276, que se refere à venda de produtos nas condições previstas nos arts. 274 e 275 etc. Em segundo lugar, existem leis cujo complemento se encontra em outros diplomas legais. São exemplos destas: o art. 237, que se refere ao crime de conhecimento prévio de impedimento, que só pode ser aplicado recorrendo-se ao art. 183 do Código Civil, onde estão relacionados os impedimentos que causam a nulidade absoluta do casamento; o art. 177, que tipifica a fraude e o abuso na fundação ou administração de sociedade por ações, disciplinadas estas por leis especiais; o art. 178, que prevê o crime de emissão irregular de warrant ou conhecimento de depósito, regulamentados por leis comerciais etc. A distinção entre as normas penais em sentido estrito e as fragmentárias prende-se à circunstância de que, quanto a estas, o legislador não tem necessidade de pedir ou de autoconceder-se autorização para legislar, podendo complementar a qualquer tempo a lei penal.' Há que se fazer também a distinção entre norma penal em branco, em que a complementação do tipo é efetuada mediante uma regra jurídica, e os tipos abertos, em que essa complementação é realizada pela jurisprudência e pela doutrina, por não conterem a determinação dos elementos do dever jurídico cuja violação significa realização do tipo, tal como ocorre nos crimes culposos e nos crimes omissivos impróprios.2 1.6.4 Interpretação da lei penal

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