Direito Civil Brasileiro 2012 - Vol. 1 - Parte Geral - Carlos Roberto Gonçalves

Direito Civil Brasileiro 2012 - Vol. 1 - Parte Geral - Carlos Roberto Gonçalves

(Parte 5 de 8)

4.2.1. Estrutura e conteúdo

O novo Código manteve, como já referido, a estrutura do Código Civil de 1916, seguindo o modelo germânico preconizado por Savigny, colocando as matérias em ordem metódica, divididas em uma Parte Geral e uma Parte Especial, num total de 2.046 artigos. A Parte Geral cuida das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos.

O Código Civil de 1916 invertera a sequência das matérias previstas do Código alemão, distribuindo-as nessa ordem: direito de família, direito das coisas, direito das obrigações e direito das sucessões. O novo Código Civil, todavia, não fez essa inversão, optando pelo critério do Código germânico.

Com a unificação do direito das obrigações e a inclusão do Direito de Empresa, a Parte

Especial ficou dividida em cinco livros, com os seguintes títulos, nesta ordem: Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Assinale-se que o Direito de Empresa não figura, como tal, em nenhuma codificação contemporânea, constituindo, pois, uma inovação original 21 .

Quanto ao conteúdo do direito civil, pode-se dizer que é ele o conjunto de direitos, relações e instituições que formam o seu ordenamento jurídico, o seu sistema legal. Sob o ponto de vista objetivo, compreende “as regras sobre a pessoa, a família e o patrimônio, ou de modo analítico, os direitos da personalidade, o direito de família, o direito das coisas, o direito das obrigações e o direito das sucessões, ou, ainda, a personalidade, as relações patrimoniais, a família e a transmissão dos bens por morte. Pode-se assim dizer que o objeto do direito civil é a tutela da personalidade humana, disciplinando a personalidade jurídica, a família, o patrimônio e sua transmissão” 2 .

O novo Código Civil trata dessas matérias não com exclusividade, subordinando-se hierarquicamente aos ditames constitucionais, que traçam os princípios básicos norteadores do direito privado.

4.2.2. Princípios básicos

O Código Civil de 2002 tem, como princípios básicos, os da socialidade, eticidade e operabilidade.

O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.

Com efeito, o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador 23 .

Essa adaptação passa pela revolução tecnológica e pela emancipação plena da mulher, provocando a mudança do “pátrio poder” para o “poder familiar”, exercido em conjunto por ambos os cônjuges, em razão do casal e da prole. Passa também pelo novo conceito de posse (posse-trabalho ou posse pro labore), atualizado em consonância com os fins sociais da propriedade, e em virtude do qual o prazo da usucapião é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

O princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou equitativa. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito obrigacional.

Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa 24 .

O princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado, afastando as perplexidades e complexidades. Exemplo desse posicionamento, dentre muitos outros, encontra-se na adoção de critério seguro para distinguir prescrição de decadência, solucionando, assim, interminável dúvida.

No bojo do princípio da operabilidade está implícito o da concretitude, que é a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, mas, tanto quanto possível, legislar para o indivíduo situado: para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Em mais de uma oportunidade o novo Código optou sempre por essa concreção, para a disciplina da matéria 25 .

4.2.3. Direito civil-constitucional

Ao tutelar diversos institutos nitidamente civilistas, como a família, a propriedade, o contrato, dentre outros, o legislador constituinte redimensionou a norma privada, fixando os parâmetros fundamentais interpretativos. Em outras palavras, salientam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “ao reunificar o sistema jurídico em seu eixo fundamental

(vértice axiológico), estabelecendo como princípios norteadores da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I), a solidariedade social (art. 3º) e a igualdade substancial (arts. 3º e 5º), além da erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais, promovendo o bem de todos (art. 3º, I e IV), a Lex Fundamentalis de 1988 realizou uma interpenetração do direito público e do direito privado, redefinindo os seus espaços, até então estanques e isolados. Tanto o direito público quanto o privado devem obediência aos princípios fundamentais constitucionais, que deixam de ser neutros, visando ressaltar a prevalência do bem-estar da pessoa humana” 26 .

Sob essa perspectiva, tem-se anunciado o surgimento de uma nova disciplina ou ramo metodológico denominado direito civil-constitucional, que estuda o direito privado à luz das regras constitucionais. Como já mencionado no item 4.1, retro, é digno de nota o fenômeno que se vem desenvolvendo atualmente da acentuada interferência do direito público em relações jurídicas até agora disciplinadas no Código Civil, como as contratuais e as concernentes ao direito de família e ao direito de propriedade, reguladas na Constituição Federal de 1988, a ponto de se afirmar hoje que a unidade do sistema deve ser buscada, deslocando para a tábua axiológica da Carta da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil.

O direito civil-constitucional está baseado em uma visão unitária do sistema. Ambos os ramos não são interpretados isoladamente, mas dentro de um todo, mediante uma interação simbiótica entre eles. Ensina Paulo Lôbo que “deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código, como ocorria com frequência (e ainda ocorre)” 27 . Com efeito, a fonte primária do direito civil — e de todo o ordenamento jurídico — é a Constituição da República, que, com os seus princípios e as suas normas, confere uma nova feição à ciência civilista. O Código Civil é, logo após a incidência constitucional, o diploma legal básico na regência do direito civil. Ao seu lado, e sem relação de subordinação ou dependência, figuram inúmeras leis esparsas, que disciplinam questões específicas, como, v. g., a lei das locações, a lei de direitos autorais, a lei de arbitragem etc. 28 .

A expressão direito civil-constitucional apenas realça a necessária releitura do Código

Civil e das leis especiais à luz da Constituição, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, da nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, I), na solidariedade social (art. 3º, I) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º) 29 .

4.2.4. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Tem-se observado um crescimento da teoria da eficácia horizontal (ou irradiante) dos direitos fundamentais, ou seja, da teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas, especialmente em face de atividades privadas que tenham certo “caráter público”, por exemplo, matrículas em escolas, clubes associativos, relações de trabalho etc. O entendimento é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (eficácia horizontal imediata). Certamente essa eficácia horizontal ou irradiante traz uma nova visão da matéria, uma vez que as normas de proteção da pessoa, previstas na Constituição Federal, sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programáticas). Essa concepção não mais prevalece, pois a eficácia horizontal torna mais evidente e concreta a proteção da dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais 30 .

Na atividade judicante, poderá o magistrado, com efeito, deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, por exemplo, o princípio da autonomia da vontade privada e da livre-iniciativa, de um lado (arts. 1º, IV, e 170, caput), e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, I), de outro. Diante dessa “colisão”, indispensável será a “ponderação de interesses” à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer 31 .

Caso emblemático registra a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em que foi mantida decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que reintegrara associado excluído do quadro de sociedade civil, ao entendimento de que houve ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório, bem como ao seu direito de defesa em virtude de não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas 32 . No bojo do acórdão consta a afirmação do relator, Ministro Gilmar

Mendes, de que “um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações privadas seriam as cláusulas gerais (Generalklausel) que serviriam de ‘porta de entrada’ (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado”. Neste caso, tratar-se-ia da denominada eficácia horizontal mediata, em virtude de as cláusulas gerais funcionarem como uma espécie de ponte infraconstitucional para as normas constitucionais.

Outros precedentes da mesma Corte, entendendo razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, podem ser mencionados: RE 160.2-8 — entendeu-se como “constrangimento ilegal” a revista em fábrica de lingerie; RE 158.215-4 — entendeuse como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa, sem direito à defesa; RE 161.243-6 — discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas. Determinação de observância do princípio da isonomia.

1 Francesco Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, p. 19; Planiol, Ripert e Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, v. 1, p. 13, n. 32; Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral, v. 1, p. 15.

2 Curso de direito civil, v. 1, p. 32.

Francisco Amaral preleciona que o direito civil “regula as relações entre os indivíduos nos seus conflitos de interesses e nos problemas de organização de sua vida diária, disciplinando os direitos referentes ao indivíduo e à sua família, e os direitos patrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à propriedade dos bens e à responsabilidade civil” (Direito civil, p. 27).

3 Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 353-354; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 46.

4 Arnoldo Wald, Curso, cit., v. 1, p. 16. 5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 1, p. 16. 6 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 7-8. 7 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 116-117. 8 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 45.

9 Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, p. 155; Caio Mário da Silva Ferreira, Instituições, cit., v. 1, p. 15; Arnoldo Wald, Curso, cit., v. 1, p. 10.

10 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 49-50. 1 Scritti giuridici, v. 4, p. 233, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 51. 12 Traité de droit comparé, v. 1, p. 170, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 50.

13 Preleciona, a propósito, Gustavo Tepedino (Temas, cit., p. 1-12): “Não há dúvida que a aludida relação estabelecida entre o Código Civil e as leis especiais, tanto na fase da excepcionalidade quanto na fase da especialização, constituía uma espécie de monossistema, onde o Código Civil era o grande centro de referência e as demais leis especiais funcionavam como satélites, ao seu redor. Com as modificações aqui relatadas, vislumbrou-se o chamado polissistema, onde gravitariam universos isolados, que normatizariam inteiras matérias a prescindir do Código Civil. Tais universos legislativos foram identificados pela mencionada doutrina como microssistemas, que funcionariam com inteira independência temática, a despeito dos princípios do Código Civil. O Código Civil passaria, portanto, a ter uma função meramente residual, aplicável tão somente em relação às matérias não reguladas pelas leis especiais”.

14 Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, cit., p. 13. 15 Curso avançado de direito civil, v. 1, p. 71. 16 Curso, cit., v. 1, p. 70. 17 O Projeto do Novo Código Civil, p. 4.

preocupava-se com a falsa moral de seu tempoIndividualista por natureza, garantiu o direito de propriedade característico da
estrutura político-social do país e assegurou ampla liberdade contratual, na forma mais pura do liberalismo econômicoO Código

18 Aduz Francisco Amaral: “Na parte do direito de família, sancionava o patriarcalismo doméstico da sociedade que o gerou, traduzido no absolutismo do poder marital e no pátrio poder. Tímido no reconhecimento dos direitos da filiação ilegítima, Civil brasileiro era, assim, produto da sua época e das forças sociais imperantes no meio em que surgiu. Feito por homens identificados com a ideologia dominante, traduzia o sistema normativo de um regime capitalista colonial” (Direito civil, cit., p. 127- 128).

19 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil: parte geral, p. 8 (Col. Sinopses Jurídicas, v.1); Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 129; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. 1, p. 58; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 50; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 13.

20 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 130.

21 Miguel Reale explica que a opção pela unidade das obrigações obrigou a comissão a alterar a ordem da matéria. O Código de 1916, diz, como é próprio da sociedade de natureza agrária, começa com o Direito de Família, passando pelo Direito de Propriedade e das Obrigações, até chegar ao das Sucessões.

Nosso projeto, aduz, “após a Parte Geral — na qual se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil — começa, na Parte Especial, a disciplinar as obrigações que emergem dos direitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos indivíduos, passa-se a tratar de sua projeção natural que são as obrigações e os contratos” (O Projeto, cit., p. 5-6).

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