Resumos Direito Penal

Resumos Direito Penal

(Parte 6 de 6)

Em 1964 foi editada a súmula 146 do STF que deu origem à prescrição retroativa: "a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação".

Natureza jurídica. Segundo Damásio, a denominada prescrição retroativa, da maneira como foi disciplinada na reforma penal de 1984, constitui forma da prescrição da pretensão punitiva (da ação). Relembre-se, porém, a distinção que fez o Supremo: se a apelação da defesa visa à absolvição, não havendo sentença condenatória com trânsito em julgado, a hipótese é de prescrição da pretensão punitiva; se, porém, a defesa, não se rebelando contra a condenação, pretende a redução da pena, a prescrição incide sobre a pretensão executória.

Reincidência. A reincidência não aumenta o prazo prescricional retroativo, sendo inaplicável o disposto no art. 110, caput, parte final do CP, que determina o acréscimo temporal de um terço. Assim, mesmo que o juiz, na sentença condenatória, reconheça a reincidência, o prazo prescricional, para efeito do preceito do §2o da mesma disposição, é regulado pela pena concreta, que, em tese, já reconheceu a recidiva, sem o aumento de terça parte. A jurisprudência é quase unânime nesse ponto.

Pressupostos de aplicação e apelação do réu.

São pressupostos para o reconhecimento da prescrição retroativa: a) exigência de uma decisão condenatória de primeiro ou segundo grau; b) necessidade de que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação ou que tenha sido improvido seu recurso (lembra-se que, mesmo que provido, de modo a não alterar o prazo prescricional, não fica impedido o princípio retroativo. Só há impedimento quando vem a ser provido de maneira a alterar o lapso prescricional, tornando impossível a extinção da punibilidade; c) desnecessidade de recurso do réu (não há necessidade de que o réu tenha recorrido); d) desnecessidade de que o réu tenha sido intimado da sentença condenatória.

Para os que consideram que a sentença que reconhece que o perdão judicial é condenatória, é possível a aplicação da prescrição retroativa. Porém, para os que adotam a tese de que a sentença que concede o perdão judicial é absolutória ou declaratória, como o STJ, não há falar-se em prescrição, na espécie.

Termos iniciais e finais.

a) pode ser cconsiderado o prazo prescricional retroativo entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a da publicação da sentença condenatória;

b) não pode ser considerado o prazo prescricional retroativo entre a data do recebimento da denúncia e a do acórdão confirmatório da sentença condenatória ou que reduziu a pena;

c) condenado o réu em segunda instância, o prazo deve ser considerado entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre a desta e a da publicação, na sessão de julgamento, do acórdão condenatório;

d) nos processos da competência do júri pode ser considerado o prazo entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a pronúncia ou entre esta e a sua confirmação pelo tribunal ou entre a pronúncia ou sua confirmação e a data em que é proferida a sentença condenatória.

Oportunidade de declaração.

a) no regime do §2o, do art. 110, do CP, a prescrição retroativa não pode ser declarada em primeira instância. Assim, não pode o juiz, esgotada a sua jurisdição, reconhecer que, ao tempo da condenação, na verdade, não havia mais pretensão punitiva do Estado.

b) não se pode declarar a prescrição retroativa antes da sentença condenatória (a denominada "prescrição antencipada" ou "por perspectiva"). A declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pressupõe a existência de uma sentença condenatória. Em face disso, segundo Damásio, não pode ser reconhecida antes da condenação1.

c) não se pode reconhecer a prescrição retroativa na própria sentença condenatória. A sentença deve transitar em julgado; logo, não é admissível que, na própria sentença condenatória, declare a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa.

Regras de julgamento no tribunal. No caso de recurso da acusação visando ao agravamento da pena, em primeiro lugar, o Tribunal aprecia a sua procedência. Improvido, declarada a extinção da punibilidade. Da mesma forma, quando provido de modo a não alterar o prazo prescricional. Havendo apelação do réu pretendendo a absolvição, o Tribunal, em primeiro lugar, julga o apelo da defesa, enfrentando o mérito, absolvendo ou mantendo a condenação. Se absolvido, fica prejudicado eventual apelo da acusação visando agravar a pena; mantida a condenação, passa a julgar o recurso da Justiça Pública, do assistente ou do querelante. Improvido, ou provido de forma a não alterar o prazo extintivo, aplica-se o princípio retroativo.

Processos da competência originária dos Tribunais. Nas ações penas de sua competência originária, nada impede que, vindo a condenar o réu, possa o Tribunal declarar a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, não constitindo obstáculo a eventualidade de interposição de recurso especial ou extraordinário, que não tem efeito suspensivo.

Concurso de crimes. As mesmas regras já mencionadas aplicam-se.

Efeitos. a) extinção da pretensão punitiva. A prescrição retroativa extingue a pretensão punitiva, rescinde a sentença condenatória e exclui seus efeitos principais e secundários, logo não constitui título executivo no juízo cível (veja-se, porém, o entendimento do STF de que a prescrição retroativa ora tem natureza de prescrição da pretensão punitiva ora de prescrição da pretensão executória); b) se imposta somente medida de segurança ao semi-responsável, pode ser aplicado o princípio retroativo, regulado pela pena substituída. Se não prevista na sentença, pelo mínimo abstrato cominado ao delito pratico pelo réu; c) efeitos secundários da sentença condenatória: nos termos do princípio da sucumbência e da causalidade, o réu favorecido pela prescrição retroativa, no regime do §2o do art. 110 fica responsável pelo pagamento das custas.

1 Observe-se, contudo, argumentos em sentido contrário: O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em perspectiva tem sido veementemente rejeitada pela jurisprudência, sendo raros os julgados que a admitem, como o acórdão do Tribunal de Alçada de São Paulo contido nos autos 589.413-0, de 12.3.90, citado por Ada Pellegrini Grinover e outros (Nulidades no Processo Penal). Entretanto, temo-la como medida salutar, desde que não haja qualquer possibilidade prática de a prescrição ser evitada. Imagine-se a situação de um réu, primário, de bons antecedentes e confesso, denunciado pela prática do crime de violação de segredo profissional (art. 154 do CP), cuja pena pode ser fixada entre 3 meses e 1 ano de detenção; nos termos do art. 109, inc. V, do CP, regulando-se pela pena máxima in abstracto, a prescrição somente poderia ser declarada depois de decorridos quatro anos da data do recebimento da denúncia; entretanto, se, por exemplo, a denúncia tiver sido recebida há três anos, não haverá qualquer possibilidade jurídica de o réu não ser beneficiado, no futuro, com a decretação da prescrição retroativa, pois, não havendo qualquer circunstância judicial que justifique a imposição de pena maior que a mínima (art. 59 do CP), além da ocorrência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, d, do CP), ela será inevitável. Exemplos como o mencionado não são extraordinários; ao contrário, infreqüente é a imposição de sanção penal no máximo legal. Obviamente que, diante de um caso similar, não se justifica o prosseguimento do processo até seu termo — nisso todos concordam. Todavia, apesar de muitos ficarem “sensibilizados” com a ineficácia deste processo, dizem que não há previsão legal para a sua extinção e prosseguem até o seu regular (?) final, aí sim, com o enquadramento perfeito num dos incisos do art. 386 do CPP, em evidente desperdício do serviço judiciário, como se não houvesse serviço útil por fazer. Não existindo qualquer probabilidade de se alcançar utilidade prática com o término do processo, não faz sentido o seu prosseguimento. Se o processo penal é meio e não fim do Direito, devemos adotar todos os mecanismos jurídicos aptos a dar-lhe sentido e eficácia, afinal não é uma monstruosidade que, depois de criada, se torne indomável, como uma espécie de Frankenstein. Neste caso, pela perda superveniente do interesse processual, perfeitamente lógica é a sua extinção, fundada no art. 267, inc. VI, do CPC.

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