Trabalho Constitucional - Concepções de Constituição

Trabalho Constitucional - Concepções de Constituição

DIEGO FILIPE MACHADO – ME2 PROF.ª DR.ª FLÁVIA PIOVESAN PUC – SÃO PAULO 2004

2 ÍNDICE

INTRODUÇÃO03
I – ÜBER DIE VERFASSUNG04
I – DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG06
CONCLUSÃO09

3 INTRODUÇÃO

Analisaremos dois clássicos do Direito Constitucional, publicados aqui no Brasil com os seguintes nomes: A Essência da Constituição, de Ferdinand Lassalle e A Força Normativa da Constituição, de Konrad Hesse.

Ambos tratam de teorizar a Constituição. Produzem, cada um a seu tempo, uma concepção de Constituição bastante diferenciada. Como veremos, Lassalle, numa conferência dada a intelectuais e sindicalistas ainda no século XIX, procura lançar a idéia de que a Constituição não tem nenhum papel de transformação social, enquanto Hesse, muitos anos depois, já no século X, procura demonstrar uma teoria contrária a de Lassale, nos dizendo que, na verdade, existem pressupostos realizáveis numa Constituição, os quais, num embate, permitem assegurar a força normativa cosntitucional.

Faremos, a seguir, uma análise mais detalhada de ambas concepções, expondo, por fim, o nosso posicionamento em face das teorias de Hesse e Lassalle e do papel que a Constituição exerce atualmente.

4 I – ÜBER DIE VERFASSUNG

O título deste capítulo faz referência ao título original em alemão da obra de Ferdinand Lassalle, “Sobre a Constituição”, de 1863. Nesta obra, Lassalle, persistente advogado, ativo propagandista e inflamado militante sindical, inaugura uma linha sociológica na concepção constitucional ao fazer referência ao que ele chama fatores reais de poder. Lassalle não vê a Constituição como instrumento jurídico, mas essencialmente como um instrumento político de dominação que deve refletir a realidade.

Os fatores reais de poder, seriam um conjunto de forças que atuam politicamente com base na Constituição com a finalidade de proteger a ordem jurídica vigente. Seriam, assim, formados pelo contingente de grupos sociais que fazem parte do poder em determinado momento histórico. Ainda que se baseiem na Constituição, ela só serve para legitimar-lhes o poder, mas não para transformar ou frustrar seus anseios. Podemos citar como exemplo de fatores reais de poder na Alta Idade Média o conjunto formado pelo clero e pelos senhores feudais.

Lassalle não considera o exército ou quaisquer forças policiais como parte constante desses fatores reais de poder, mas como meros instrumentos desses fatores para alcançar os fins almejados. Sendo assim, estariam acima da própria Constituição escrita (da qual falaremos a seguir), devendo obediência apenas à Constituição real (que será abordada juntamente à escrita), ou seja, aos fatores reais de poder.

Segundo o autor, existem dois gêneros de Constituição em vigor numa nação. Seriam elas a Constituição escrita e a Constituição real. A primeira seria justamente a Constituição jurídica de um país, onde constam: a organização de um Estado (entendido aqui em sua concepção ampla, formado pela nação, território e governo) e a lista de direitos e garantias individuais. Já a segunda, a Constituição real, é uma

Constituição não-escrita, não legitimada em nenhum documento, mas que se origina junto à sociedade, refletindo a cultura e a tradição de uma nação, embasando-se nos fatores reais de poder de que falamos anteriormente. Encontram-se nessa Constituição a vontade e os desígnios desses fatores reais, que, muitas vezes, não se encontram “às vistas”, ou seja, que por vezes são obscuros ao cidadão comum.

Existe, é claro uma relação entre ambas. É uma relação de dependência por parte da Constituição escrita. Segundo Lassalle, a Constituição escrita deve conter as mesmas bases e diretrizes que a Constituição real, caso contrário, ela não passará de um pedaço de papel sem eficácia, pois não tem correspondência com o real.

Assim, o autor prussiano nos mostra que, uma vez existindo uma desavença entre a Constituição real e a escrita, é a primeira que sai vitoriosa. Isso se dá porque, normalmente, este embate ocorre quando a Constituição escrita visa proteger os interesses daqueles que não fazem parte dos fatores reais de poder, ou seja, daqueles que não possuem poder real em suas mãos, que em geral é o povo. Ocorre que os fatores reais de poder possuem como instrumento de repressão e efetivação de sua vontade a força organizada, evidenciada na figura do exército, da marinha e da aeronáutica, enquanto o povo é o detentor da força desorganizada, evidenciada na figura da rebelião. Sendo assim, a força organizada sai-se sempre vitoriosa no embate contra a força desorganizada, fazendo com que a Constituição real sempre seja mais forte que uma Constituição escrita.

Concluímos, por fim, que segundo Ferdinand Lassalle, a Constituição jurídica não tem força normativa alguma se não se apóia nos interesses dos detentores do Poder. A Constituição não possui, deste modo, subsídios e força necessária para aplicar uma transformação na sociedade, servindo como mero instrumento de dominação daqueles que detém o Poder.

6 I – DIE NORMATIVE KRAFT DER VERFASSUNG

Die Normative Kraft der Verfassung é o título original em alemão da obra de Konrad Hesse, conhecida no Brasil como “A Força Normativa da Constituição”. Neste livro, publicado na Alemanha em 1959, Hesse procura contrapor a teoria de Lassalle, pela qual a Constituição jurídica não tem força normativa nenhuma se não se apoiar na real Constituição de um país. Isso leva à conclusão de que as questões relativas à Constituição devem ser tratadas não como questões jurídicas, mas sim políticas.

Segundo Hesse, essa concepção eliminaria da face da terra o campo do Direito Constitucional como ciência. Contudo, se pudermos provar que a Constituição contém, ainda que limitada, uma força própria, desproveremos de fundamento a teoria de Lassalle e, assim, preservaremos esse ramo da ciência jurídica. A questão se apresenta, deste modo, relativamente à força normativa da Constituição: se ela tem ou não uma força própria paralela às forças políticas e sociais.

Para responder a essa questão é mister fazer uma análise de três pontos-chave: O condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social; Os limites e as possibilidades de atuação da Constituição jurídica; Os pressupostos de eficácia da Constituição.

1. O condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social

Segundo o autor, não se pode ver o ordenamento jurídico como algo isolado da realidade e vice-versa. São entes concorrentes, dependentes entre si. Nas palavras do autor alemão: “A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenciadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas”. Não devemos separar de maneira estrita o ser do dever ser.

A essência da norma constitucional reside em sua vigência, ou seja, ela tem um pressuposto de eficácia, pelo qual a situação que regula deve ser cumprida na realidade. Bem como, não podemos deixar de lado as concepções sociais e axiológicas que influenciarão a interpretação e a aplicação dos princípios constitucionais no plano concreto.

Por outro lado, essa pretensão de eficácia não se confunde com as condições para sua realização, ou seja, a norma não fica totalmente dependente do mundo real. A Constituição significa mais do que um simples reflexo da situação fática real, procurando conferir ordem e conformação à realidade política e social. Ela procura trazer ordem à desordem, devido à sua pretensão de eficácia, que vai dirigir e trazer tarefas a serem cumpridas no futuro.

2. Os limites e as possibilidades de atuação da Constituição jurídica

A pretensão de eficácia da Constituição, como vimos, dá a ela um campo autônomo em relação à realidade. Não a torna independente desta, mas a permite não ficar em total dependência. A constatação de que a Constituição possui um campo autônomo de atuação nos leva a dois questionamentos: quais são os limites e a possibilidade dessa atuação.

Uma Constituição, como visto, não pode se ausentar totalmente dos fatos históricos e presentes. Deve ser produzida tendo em mente ambos. Daí decorrem seus limites. Uma Constituição baseada apenas em fatores teóricos, sem nenhuma concordância com a realidade, não logra êxito, perdendo toda sua força normativa.

A Constituição não é, contudo, apenas a reafirmação da realidade. A partir do momento que obedece seus limites, ela pode impor tarefas que devem ser realizadas pelo Estado (em seu sentido amplo, contemplando não só as ações do governo, mas também a da nação como um todo), uma vez que estarão presentes na consciência geral, delimitando sua vontade, ou seja, a vontade Constitucional.

Essa vontade constitucional vai originar-se de três vertentes: (i) A compreensão da necessidade e do valor de uma ordem jurídica normativa inquebrantável (para proteger o Estado da arbitrariedade); (i) A compreensão de que essa ordem constitucional é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (precisando estar em constante processo de legitimação); (i) A consciência de que essa ordem não será eficaz sem o concurso da vontade humana.

Percebemos assim que a Constituição vai impor sua vontade por meio da injeção ideológica, na consciência coletiva, dessas três vertentes de onde sua vontade se origina e se constitui.

3. Os pressupostos de eficácia da Constituição

São basicamente dois os pressupostos que permitirão essa “injeção ideológica” da vontade constitucional e que se embasam nos limite reais dessa vontade, segundo Hesse: (i) Quanto maior a correspondência dessa vontade com a natureza singular do presente, mais segura será a aplicação dessa vontade; (i) A real consciência do benefício da práxis constitucional, gerando estabilidade a partir da preservação do texto constitucional e não de sua constante modificação, que levaria a um triunfo da realidade singular. A interpretação exerce aqui papel singular, adaptando a concretização da vontade constitucional às possibilidades da realidade existente.

Abordando esses três pontos-chave, Hesse procura demonstrar que a Constituição tem uma vontade própria, autônoma em relação à realidade, que atua como limite à essa vontade, mas que também tem mecanismos que permitem a sua efetividade.

9 CONCLUSÃO

Tivemos a oportunidade de estudar dois clássicos do Direito

Constitucional. Duas idéias distintas, advindas de dois homens distintos inseridos em duas realidades distintas. Procuraremos agora analisar ambas as concepções de Constituição, colocando nossa posição, tendo em vista o desenrolar histórico dos tempos e o papel da Constituição na atualidade.

Pensamos que a Constituição não pode ser entendida meramente como um pedaço de papel sem real eficácia, como quis Lassalle. A Constituição tem um papel fundamental tanto na preservação do status quo quanto em sua transformação. Como diz Hesse, a Constituição não independe totalmente da realidade, mas tem uma vontade própria (limitada pela própria realidade), que uma vez inserida na consciência social, pode levar à transformação da doxa.

Sua origem não é meramente casuística. Ela se origina a partir de uma reunião de fatos e valores sociais. Cremos que ela tem origem numa força político-social. Isso fica mais evidente ainda em nossa sociedade atual, em que a esmagadora maioria dos países do mundo vive em regimes democráticos, onde o povo, através do exercício de sua soberania, produz a Constituição. Daí a obediência da vontade Constitucional, que é a expressão, em última instância, da vontade do povo.

Ousamos dizer que a Constituição, atualmente, pode ser tida como a representação palpável dos desígnios e infortúnios e um povo. É a representação de sua História, do seu Presente e do seu Futuro. É o documento representativo da Cultura da nação.

Num contexto onde surge a idéia da criação de Estados supranacionais, o papel da vontade constitucional é mais evidente do que nunca. A Constituição é utilizada nessa realidade de duas maneiras. A primeira é como agente criador e regulador dessa sociedade supranacional, representando a regulamentação da realidade fática do presente. Essa Carta, contudo, exerce um segundo papel fundamental, o de viabilizar a preservação da cultura dos povos que farão parte desses Estados, não deixando sua cultura ser subjugada por uma cultura de maior predominância. Para isso, a Constituição, através de sua força ideológica, ou seja, de sua vontade intrinsecamente imbuída na consciência coletiva estabelece programas e diretrizes a serem alçados para que esse fim seja alcançado, impondo limites às tendências da realidade presente, ao mesmo tempo em que a legitima.

Cremos, portanto, que a Constituição não é mero reflexo da realidade. Tem uma função organizatória, que é o de dar a idéia de conjunto unitário e sólido à ordem jurídica. Não obstante, atua, acima de tudo, como agente transformador e limitador da realidade, impondo limites a ações arbitrárias e absolutas dos fatores reais de poder que visem retirar o mínimo ético existente no mundo em que vivemos.

1 BIBLIOGRAFIA

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 34 p.

LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. 40 p.

Comentários