Evolução do Instituto do Adicional de Insalubridade no Brasil, Notas de estudo de Cultura

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        !  Resumo: Buscando a discussão e o aperfeiçoamento de questões jurídicas relevantes, o presente trabalho dirige sua atenção ao instituto do adicional de insalubridade, visando demonstrar e questionar a evolução do entendimento da base de incidência dos percentuais de insalubridade, dos seus primórdios históricos, na legislação pátria, até o entendimento mais recente, quer na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Este artigo se desenvolverá através de abordagens históricas, legais, conceituais, doutrinárias, sociais e jurisprudenciais, sempre relacionadas ao tema “adicional de insalubridade”. Sumário: 1. Abordagem histórica – 2. Abordagem legal – 3. Abordagem doutrinária – 4. Abordagem social – 5. Abordagem jurisprudencial – 6. Conclusão. Palavras-chave: Adicional de Insalubridade; Base de Cálculo; Remuneração.
  7    A primeira inserção sobre adicional de insalubridade na legislação brasileira ocorreu em 1936, portanto, anterior a Consolidação das Leis do Trabalho, que foi aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Ilustrando, cronologicamente, os primeiros contatos da legislação pátria com o termo “adicional de insalubridade”, o Professor Ivan da Costa Alemão Ferreira2, cita a obra do ilustre Professor Doutor ARION SAYÃO ROMITA3, qual seja, “Comentários aos Prejulgados do TST” (Editora Rio), afirmando que “Foi a Lei 185 de 1 Especializando em Direito e Processo do Trabalho. Graduado em Ciências Jurídicas e pós-graduado em Curso de Aperfeiçoamento de magistrados pela ESMEC (Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará). Advogado do Banco do Brasil 2 FERREIRA, Ivan da Costa Alemão, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense e Juiz do Trabalho da 1ª Região, “Adicional de Insalubridade (ônus da prova e laudo técnico)”, disponível em: (www.uff.br/direito/artigos). 3 Prof. Dr. Arion Sayão Romita – Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, doutor em Direito do Trabalho pela UFRJ e professor da UERJ da UFRJ e do programa de pós-graduação da UGF.  DIÁLOGO JURÍDICO 14/01/36 que primeiro determinou, entre nós, o pagamento da taxa de insalubridade, até 50% a mais do salário mínimo (art. 2º). O Decreto-lei nº 399 de 30/04/48, que regulamentou a citada lei, deu às Comissões de Salário-Mínimo a atribuição de fixar o adicional dentro do limite legal e no seu art.4º, declarou caber ao então Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio organizar quadro das indústrias insalubres, sujeito à revisão periódica. Em virtude desse dispositivo, expediu-se a Portaria nº SMC- 51 de 13.04.39. O percentual respectivo, de 40%, 20% ou 10%, se máximo, médio ou mínimo o grau de insalubridade, foi fixado pelo Decreto-lei 2.165 de 01/05/40 (art. 6º)”. Observa-se que o Decretro-lei nº 399/48, acima citado, normatiza que o adicional seria fixado pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, devendo este direito (adicional de insalubridade) ser adquirido somente após enquadramento das indústrias ditas insalubres, sujeitando, ainda, à revisão periódica. O art. 79 da CLT, inserido no capítulo – Do Salário Mínimo – normatiza que “Quando se tratar da fixação do salário mínimo dos trabalhadores ocupados em serviços insalubres, poderão as Comissões de Salário Mínimo aumentá-lo até de metade do salário mínimo normal.” O Professor Ivan da Costa Alemão Ferreira, ancorando-se no douto Professor ARION ROMITA, afirma que este ilustre doutrinador, em sua mencionada obra sustentava que o adicional sob análise era devido somente aos empregados que auferissem o salário mínimo. Corroboravam, neste diapasão, Arnaldo Sussekind e acórdão do STF. À época, reclamava-se o adicional como se pleiteia salário mínimo, com base em “enquadramento”. Todavia, o Prejulgado nº 8 do TST definiu opinião contrária (“É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário-mínimo acrescido da taxa de insalubridade”). Dessa forma o adicional deixa de ser parte integrante do salário mínimo para servir, apenas, de base de cálculo. A aquisição do direito passa a depender do trabalho insalubre (ainda definido pelo Mtb e não sobe o fato do trabalhador receber salário mínimo).4 4 FERREIRA, Ivan da Costa Alemão. Op. cit.       /   DIÁLOGO JURÍDICO   7 + 2 Os adicionais, em regra, são calculados percentualmente sobre um parâmetro salarial. O que distingue os adicionais de outras parcelas são tanto o fundamento como o objetivo de incidência da figura jurídica. Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercício cumulativo de funções, etc.7 A base de cálculo para a incidência dos percentuais 10%, 20% e 40%, de acordo com os graus mínimo, médio e máximo de trabalho insalubre, é divergente no meio doutrinário. Há entendimento de que a base de incidência deve ser o salário mínimo, neste sentido, os seguintes doutrinadores: Arnaldo Süssekind8 Octavio Bueno Magano9, Victor Russomano Mozart10, Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes11, Sérgio Pinto Martins12, dentre outros. Amauri Mascaro Nascimento, afirma e opina que os percentuais, conforme os graus de insalubridade mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%), “vinham incidindo sobre o salário mínimo, qualquer que fosse o salário contratual do empregado. A Constituição (art. 7º, IV), ao proibir a vinculação de outros pagamentos ao salário mínimo, alterou o critério que vinha sendo observado. Uma solução possível é o cálculo sobre os pisos salariais das categorias estabelecidas em convenções ou sentenças normativas.”13 7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 736. 8 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 2ª ed. Renovar, 2004. p. 500. 9 MAGANO, Octavio Bueno. Primeiras lições de direito do trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 55. 10 MOZART, Victor Russomano. Curso de direito do trabalho. 9. ed.. Juruá. 2002. p. 394. 11 MORAES FILHO, Evaristo de. Ob. Cit. p. 515 12 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Dialética, 2005. p. 97. 13 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004., p. 830.
  
  

 
  
  0  #    DIÁLOGO JURÍDICO O professor e magistrado Pedro Paulo Teixeira Manus14, faz uma explanação evolutiva, comentando que o cálculo do adicional de insalubridade tinha por base o salário mínimo ou o salário profissional da categoria a que pertence o trabalhador, independentemente do salário efetivamente percebido, na conformidade dos Enunciados 17 e 228, ambos do Tribunal Superior do Trabalho. Porém, faz referência à decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 236.396-MG Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2-10-98, publ. No DOU de 20-11.98), que alterou o entendimento fixado pelo TST, deixando claro que a base de cálculo do adicional de insalubridade, a partir da vigência do art. 7º da Constituição Federal, já não pode ser o salário mínimo. Contudo, deixa em aberto qual a exata base de cálculo. Afirma, ainda, este douto professor e magistrado que decisões regionais têm sido proferidas, à luz do entendimento transcrito do STF, utilizando o salário-base contratual como indexador do adicional de insalubridade, onde este salário base contratual seria o salário ajustado contratualmente, excluídos eventuais outros adicionais pagos.   7   O ambiente insalubre, porventura existente em local de trabalho, devido ao seu caráter nocivo, pode gerar, não raras vezes, doenças momentâneas ou permanentes, as quais prejudicariam não só o trabalhador, mas também o empregador, pois na possibilidade de ausência do empregado por licença-saúde, ausente também é a respectiva mão de obra. Assim, o ambiente insalubre é indesejável, tanto para o empregado como para o empregador. Uma vez detectado pelo Ministério do Trabalho atividades ou operações consideradas insalubres, dever-se-á eliminar ou neutralizar esta insalubridade, quer “com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;”(inciso I, do art. 191, da CLT) quer “com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.” (inciso II, do art. 191, da CLT), cabendo “às Delegacias Regionais do Trabalho comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização” (§ único, do art. 191, da CLT). 14 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 140 e 141.       /   DIÁLOGO JURÍDICO Dessa maneira, detectadas e enquadradas as atividades e operações insalubres pelo Ministério do Trabalho, e ocorrendo trabalho insalubre, haverá o adicional respectivo, nos percentuais mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%) incidentes sobre uma base de cálculo. Se for considerado o entendimento de que a base de cálculo para o adicional de insalubridade seja o salário mínimo, poder-se-ía considerá-lo justo, tão somente se o salário mínimo fosse a remuneração do trabalhador. Porém, se o empregado tem como contraprestação uma remuneração superior ao salário mínimo, esta remuneração deveria ser a base de cálculo para o adicional de insalubridade, primeiro, porque estaria em sintonia com o adicional de periculosidade que incide sobre o salário (art. 193, § 1º, da CLT), considerado este como remuneração; segundo, porque o empregador estaria interessado em solucionar mais rapidamente a insalubridade existente, eliminando ou neutralizando o meio nocivo, pois, persistindo o ambiente insalubre, teria que desembolsar valor maior, à título de adicional ao trabalhador; terceiro, porque sendo o salário mínimo a base de cálculo para o adicional de insalubridade, o impacto econômico para o empregador seria mínimo e ou suportável, não havendo, deste modo, interesse na mudança do quadro de insalubridade, eliminando ou neutralizando a situação nociva à saúde. Neste sentido, caminha-se, paralelamente, com o recém notável Doutor, Juiz e Professor Jorge Luiz Souto Maior15, que em sua obra “O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social”, faz o seguinte comentário: “Interessante destacar, quanto a este aspecto que a legislação trabalhista é profundamente ineficiente para proteger a saúde do trabalhador, ou, pelo menos, o é a interpretação dominante sobre as normas legais. Com efeito, um adicional de 10, 20 ou 40%, incidente sobre o valor do salário mínimo, para compensar os prejuízos à saúde do trabalhador, causados por um trabalho insalubre, em primeiro lugar não compensa os prejuízos e, em segundo, não incentiva os empregadores implementar medidas para eliminação do risco” 15 MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr. 2000. p. 348.
  
  

 
  
  0  #    DIÁLOGO JURÍDICO A restauração da Súmula 17 do Tribunal Superior do Trabalho deveu-se ao novo entendimento deste Tribunal, que alterou e atualizou , em 21/11/2003, a Súmula 228, como segue: “Insalubridade. Base de Cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado 17 ” (Res. TST 121/03, DJ, 21.11.03). Ressalte- se que o artigo 76 da CLT trata do conceito do salário mínimo, já descrito em item anterior. A orientação Jurisprudencial da Seção de Sissídios Individuais-2 do Tribunal superior do Trabalho (OJ SDI-2) nº 71 trata do salário mínimo como indexador e foi publicada no diário da Justiça do dia 10.11.2004, com o seguinte entendimento: “Salário mínimo. Indexador. A estipulação do salário mínimo profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo”. Neste diapasão, descreve-se julgado que entende que o adicional de insalubridade deve ser sobre o salário profissional: “EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO PROFISSIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS Nº 17 E 228, TST.” (Proc. TRT/15ª Região nº 01066-2002-017-15-00-7 RO(23.237/2003-RO-3). Recurso Ordinário da 1ª VT de São José do Rio Preto-SP, Juiz Relator Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva). Entretanto, há jurisprudências, cujas decisões corroboram com a evolução do entendimento de que a base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade é sobre a remuneração percebida pelo empregado. Assim, seguem algumas decisões que têm o entendimento de que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre a remuneração e não sobre o salário mínimo: “EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO.” (Proc. TRT /2ª Região nº 02183200131502000. Recurso Ordinário da 05 VT de Guarulhos-SP, Juiz Presidente Regimental e Relator Valdir Florindo).       /   DIÁLOGO JURÍDICO “EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O adicional de insalubridade deve ser calculado sobre a remuneração do empregado, visto estar tacitamente revogado o artigo 192 da CLT.” (Proc. TRT/15ª Região nº 00831-2003-012-15-00-0. Recurso Ordinário da 1ª VT de Piracicaba-SP, Juiz Relator Flávio Nunes Campos). “EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O adicional de insalubridade deve ser calculado sobre a remuneração do empregado, visto estar tacitamente revogado o artigo 192 da CLT.” (Proc. TRT/15ª Região nº 01429-2003-025-15-00-0. Recurso Ordinário da VT de Botucatu, Juiz Relator Flávio Nunes Campos). “EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A PARTIR DA CF/88. REMUNERAÇÃO.” (Proc. TRT/ 15ª Região nº 01521-2001-057-15-01-5 (37171/2003-RO-8). Recurso Ordinário da VT de Presidente Venceslau-SP, votação unâmine). $ = +5 A norma positivada, aparentemente estática, deve ser interpretada sob o foque da finalidade social e das exigências do bem comum, para que sua aplicação ao caso concreto atenda aos anseios da sociedade e da comunidade. No caso, sob análise, a aplicação do texto legal (art. 192, da CLT), em sua totalidade, não atenderia ao fim social, nem às exigências do bem comum, ademais, colidiria com dispositivos constituccionaos (art. 7, incisos IV e XXIII). Nietzsche afirmava: “nada me prende, a não ser meu livre pensamento”. Deste modo, a doutrina e a jurisprudência, em constante evolução, ainda que minoritariamente, entendem que o adicional de insalubridade deve incidir sobre a remuneração.
  
  

 
  
  0  #    DIÁLOGO JURÍDICO )9  DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. FERREIRA, Ivan da Costa Alemão, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense e Juiz do Trabalho da 1ª Região, “Adicional de Insalubridade (ônus da prova e laudo técnico)”. Disponível em: <www.uff.br/ direito/artigos/artigo4.htm>. Acesso em 23.10.2005. MAGANO, Octavio Bueno. Primeiras lições de direito do trabalho. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000. MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1999. MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. 4 ed. ver. e atual. São Paulo: Dialética, 2005. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 8 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: LTr, 2000. MOZART, Victor Russomano. Curso de direito do trabalho. 9 ed. Juruá, 2002. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 2 ed. ver. Renovar, 2004.       /