questoes atuais sobre a transação penal

questoes atuais sobre a transação penal

(Parte 1 de 3)

QUESTÕES ATUAIS SOBRE A TRANSAÇÃO PENAL Humberto Dalla Bernardina de Pinho [i]

Aproximamo-nos do quinto ano de vigência da Lei nº 9.099/95, e até hoje inúmeras obras têm sido escritas acerca dos institutos previstos nesse revolucionário diploma legal.

Realmente, esse afã se justifica na medida em que foram introduzidas grandes modificações em nosso sistema processual-penal, por intermédio da criação e regulamentação do chamado espaço de consenso[1].

Nesse passo, sobressai o estudo do instituto da transação penal[2], grande inovação da Lei, e que efetivamente inaugura no Direito pátrio a possibilidade de conciliação penal, mesmo que ainda em grau bastante reduzido.

A Lei nº 9.099/95 previu, inicialmente, o cabimento da transação penal nas hipóteses de infração de menor potencial ofensivo, assim concebidas aquelas cuja pena máxima não extrapolasse o patamar de um ano[3].

É bem verdade que desde o início da vigência da Lei muito se comentou acerca desse patamar, considerado, à época, muito baixo.

Na realidade, antes da aprovação da Lei já existiam diversas iniciativas, como a de Hugo Nigro Mazzilli[4], em São Paulo, no sentido de introduzir alterações no texto do Código de Processo Penal, criando-se um tratamento diferenciado para infrações cuja pena máxima chegasse ao quantum de dois anos.

E esse acabou sendo o valor novamente assumido pelo legislador quando da edição da recente Lei Federal nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que regulamentou os Juizados Especiais Federais[5].

Assim sendo, hoje temos uma situação peculiar; se interpretarmos de forma literal as Leis dos Juizados Especiais Estadual e Federal, chegaremos a dicotômica conclusão de que se um indivíduo comete um crime da competência da justiça estadual, o limite máximo de pena para o cabimento de transação penal é de um ano; ao revés, se ele escolhe perpetrar conduta penalmente relevante de competência da justiça federal, será aquinhoado com um patamar mais elevado, qual seja, dois anos.

Essa situação, no mínimo, afronta o artigo 5º, caput do texto constitucional e não pode ser considerada, sequer, hipoteticamente.

A única possibilidade de se evitar tal situação é, a nosso ver, considerar que a Lei nº 10.259/01 deve ser interpretada extensivamente, derrogando o artigo 61 da

Lei nº 9.099/95, elevando, destarte, o limite para a caracterização de uma infração penal de menor potencial ofensivo.

De se observar, por último, que já existem iniciativas em âmbito parlamentar, no sentido de aumentar os limites da justiça consensual, não apenas no que pertine ao quantum de pena, mas também conferindo um maior grau de discricionariedade ao Ministério Público, podendo, inclusive, desistir da ação penal[6].

Vista essa questão inicial, cabe agora examinar duas questões que, apesar do passar dos anos, ainda se mostram controvertidas, quais sejam, a existência ou não de processo quando da proposta de transação penal, e a real efetividade do instituto nos moldes em que foi definido pelo legislador.

Comecemos pela definição e extensão do instituto.

Na forma do artigo 76 da Lei nº 9.099/95, “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta”.

Interpretando o dispositivo legal, a Escola Paulista do Ministério Público[7] entendeu tratar-se de instrumento para aplicação de pena não privativa de liberdade, sem a necessidade de instauração de processo.

Trata-se, realmente, de instituto novo, sem precedentes na história processual-penal brasileira e sem paralelo no direito alienígena, como já assinalou Ada

Esta é a noção tradicionalmente adotada; trata-se de um instituto despenalizante através do qual oferece-se ao autuado a oportunidade de transacionar acerca da pena recebida, possibilitando um deslinde rápido ao procedimento, sem reconhecimento de culpa, vale dizer, sem que a decisão homologatória da transação penal possa ser ou condicionada à prévia realização da transação civil, ou ainda utilizada como título executivo no juízo cível, a fim de se obter um ressarcimento dos danos eventualmente sofridos.

Entretanto, esse pensamento não é uníssono em sede doutrinária, e desde os primórdios da Lei vem sofrendo severas críticas, em razão de sustentar a aplicação de uma pena sem a instauração formal de um processo, no sentido técnico do termo.

Seguindo essa linha de discussão, e tomando por base o conceituação acima exposta, formulada por Ada Pellegrini Grinover, Rogério Lauria Tucci [12], quando do advento da lei, sustentou posicionamento contrário a essa corrente de pensamento, por entender não poder uma lei infraconstitucional divergir do Preceito

Constitucional nulla poena sine judicio.

O renomado autor sustenta ainda que o dispositivo da Constituição da República que está em jogo prevê que ninguém poderá ser privado da sua liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal com todas as suas garantias; assim, aplicada uma pena não privativa de liberdade, em havendo descumprimento posterior, poderia esta converter-se em pena privativa da liberdade[13], e tudo isso sem a instauração de uma relação processual, o que se afigura inadmissível.

O pensar de Tucci contou com a simpatia de Miguel Reale Junior[14], que enxergou ainda outros problemas em se adotar, sem maiores considerações, o posicionamento majoritário, e concluiu pela inconstitucionalidade do instituto, se compreendido nos moldes apregoados pela posição que hoje prepondera, ou seja, imposição de pena sem a existência de relação jurídico-processual instaurada.

É bem verdade que tais ponderações não ficaram no vazio. À época, Ada

Pellegrini Grinover[15] ratificou seu posicionamento inicial, calçada nos seguintes argumentos:

a) Inicialmente, é de se notar que a regra do inciso I do artigo 98 da

Constituição da República[16] situa-se no mesmo nível hierárquico ocupado pela norma que garante o devido processo legal (artigo 5o, inciso LIV), sendo ambas decorrentes do poder constituinte derivado; trata-se, portanto, de exceção constitucionalmente prevista ao princípio de que não pode haver condenação sem processo; b) Ademais, haverá sempre a presença de advogado, e a transação jamais será deferida pelo Juiz sem a manifestação da defesa técnica, o que contribui para a preservação das garantias constitucionais; c) Igualmente, em hipótese alguma há privação da liberdade já que o que se aplica é simplesmente uma pena não privativa de liberdade, ou de multa ou restritiva de direitos, até porque pela Lei nº 9.268/96 foi suprimido em nosso sistema penal a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade.

d) Especificamente quanto à suposta vulneração do Princípio da Inocência, é preciso entender-se que o Instituto da transação penal encontra-se inserido no espaço de consenso, no qual existe a flexibilização de certos princípios constitucionais; além disso, respeita-se a vontade do acusado, que não está obrigado a transigir, incluindo-se a aceitação da proposta no campo da estratégia de defesa, sendo certo ainda que não há assunção de culpa, razão pela qual não se atrela a transação penal à prévia conciliação civil, nem tampouco permite-se seja a decisão utilizada como título executivo judicial no âmbito cível.

Apresentados os principais problemas acerca da constitucionalidade do instituto dentro da perspectiva adotada pela doutrina majoritária, bem como vistas as suas ponderações quanto a esses problemas, é preciso reconhecer que muitas dúvidas ainda permanecem no ar.

Penso, sinceramente, ainda hoje, quase cinco anos passados do início da vigência da Lei, que nem mesmo tais “contra-argumentos” são suficientes para viabilizar a aplicação de pena sem processo.

Parece-me claro e cristalino que o disposto no inciso I do artigo 98 da Carta de 1988 é norma de procedimento, que não tem o condão de se sobrepor às normas definidoras de direitos e garantias como as contidas no artigo 5º da Carta Magna.

Colocada a questão sob esse ângulo, todos os outros argumentos parecem-nos de pouca relevância.

Assim, se há imposição de pena (pouco importando se isso se dá de forma consensual ou não, ou ainda se ocorre ou não assunção de culpa) tem que haver relação processual instaurada, uma vez que é o processo o instrumento hábil para a efetivação da jurisdição.

Realmente, nessa perspectiva, parece difícil admitirmos a conceituação tradicional proposta por Ada Pellegrini Grinover e pela maioria doutrinária.

Com efeito, admitir-se a aplicação de pena, mesmo que seja esta consentida pelo autuado, sem que esteja estabelecida uma relação jurídico-processual, é inviável ante os Princípios Processuais Constitucionais, não havendo, ao revés, qualquer problema de coexistência entre esses Princípios e o Espaço de Consenso.

Destarte, a única forma de se garantir a constitucionalidade do instituto, preservando-lhe a integridade, é conceitua-lo como forma de exercício da ação penal.

Essa é a orientação pioneira de Afrânio Silva Jardim[17], para quem a proposta de transação penal corresponde à peça exordial de uma ação penal de natureza condenatória, promovida pelo Ministério Público, nas hipóteses de infração de menor potencial ofensivo, nas quais a decisão judicial terá caráter homologatório.

Em outras palavras, é a manifestação de uma pretensão condenatória, já que a decisão que homologa a proposta, aceita pelo autuado e seu advogado, tem indisfarçável caráter punitivo.

Ainda para o ilustre professor, o Parquet, ao propor a medida, tem que imputar um fato de forma clara e precisa (tal qual ocorre na denúncia), descrevendo igualmente as circunstâncias do ilícito.

Deve haver, portanto, justa causa para tanto. A ausência dessa condição para o regular exercício do direito de ação leva, inexoravelmente, ao arquivamento do termo circunstanciado.

Realmente os argumentos acima aduzidos têm total procedência.

Mesmo levando em consideração toda a inovação da Lei é realmente um exagero dizer-se que teria ela o condão de romper com o secular princípio da impossibilidade de aplicação de pena sem um prévio processo instaurado.

Tenta-se, a bem da verdade, buscar uma solução pouco ortodóxica em sede doutrinária para um tropeço do legislador.

Explico.

Apesar das boas e salutares intenções dos autores do Projeto que redundou na Lei nº 9.099/95, parece-me ter sido um equívoco optar por um sistema de judicialização do procedimento prévio.

Muito melhor teria andado o legislador se tivesse se louvado nas ponderações de Hugo Nigro Mazzilli, no trabalho acima referido, e optado por inserir a transação penal no bojo do procedimento investigatório prévio à fase judicial (seja ele inquérito policial, termo circunstanciado ou qualquer outro expediente que se queira utilizar).

Isso teria evitado toda a discussão acima aduzida sobre a natureza jurídica da transação penal, além de, obviamente, deixar mais leve o procedimento e tornar mais célere a prestação jurisdicional, quando se fizesse realmente necessária, uma vez que a transação penal deveria ser negociada diretamente entre o Promotor de Justiça e o investigado e seus advogados.

E, é preciso que se diga, isso acaba por ocorrer às avessas hoje em dia, quando é cada vez maior o número de magistrados que se ausenta da audiência preliminar do artigo 72 e se deixa substituir por um juiz leigo ou conciliador, em razão do excesso de trabalho nos Juizados ou das constantes acumulações a que são submetidos, inobstante os continuados e incomensuráveis esforços da cúpula do Poder Judiciário a fim de tentar remediar tal situação.

Assim sendo, caso se tivesse adotado a solução aqui sugerida, em havendo consenso entre as partes, o resultado seria reduzido a termo e encaminhado à homologação do Juiz; sendo impossível a negociação do benefício, o procedimento seguiria até o oferecimento de denúncia, quando, aí sim, seria inaugurada a fase judicial.

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