questoes atuais sobre a transação penal

questoes atuais sobre a transação penal

(Parte 2 de 3)

De se ressaltar que em nenhum momento seria subtraída a participação e o controle do Poder Judiciário; seria apenas uma solução bem mais razoável e condizente com os modernos postulados do acesso à uma justiça rápida e justa.

De se salientar ainda que o entendimento que consagra a existência de uma relação processual quando da aplicação imediata de pena acaba por ser mais favorável ao autuado, pois o processo oferece, sem dúvida, enormes meios de defesa para o autor da prática penalmente relevante, tais como a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa e a proibição de utilização de provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, Incisos LV e LVI).

Vista a questão da natureza do instituto, mister agora examinar sua real aplicabilidade e efetividade, nos termos em que é regulada na Lei nº 9.099/95.

Nesse sentido, poderia o legislador ter ousado um pouco mais no que pertine às conseqüências da efetivação da transação penal, dando assim maior eficácia a decisão nela proferida e, por conseguinte, maior efetividade ao instituto.

Com efeito, não vemos qualquer vantagem para o autuado em aceitar a proposta formulada pelo Parquet, nos termos em que é hoje concebida.

Por que iria ele aceitar a imposição imediata de uma pena se pode protelar tal medida e ainda se servir dos inúmeros subterfúgios que lhe são oferecidos por intermédio dos não raros abusos das garantias processuais? Ou quem sabe contar com a morosidade da máquina policial e judiciária e se beneficiar da prescrição?

E mais: diante da grande importância que vem adquirindo a vítima no processo penal, onde estaria a vantagem para esta, e para a sociedade, indiretamente interessada na punição do autor do fato, quando essa decisão que homologa a proposta não pode ser utilizada como título executório na esfera cível?

Em outras palavras, a se manter a atual definição do instituto da transação penal, corre-se o grande risco de se assistir, mais rápido do que se pensa, ao mais completo desuso do mesmo, já que sob a perspectiva acima apresentada passa ela a não interessar nem ao autor do fato e nem à sociedade.

Aqui cabem algumas palavras sobre a questão da assunção de culpa.

De acordo com o entendimento hoje dominante, capitaneado por Luiz

Flávio Gomes e Ada Pellegrini Grinover[20], a aceitação, pelo autuado, da proposta formulada pelo Ministério Público, não implica em assunção de culpa.

Isto se dá pela própria sistemática da Lei que, segundo os autores acima referidos, se insere na moderna linha do Direito Italiano denominada “nolo contendere”, ou seja, o autuado aceita a imposição, por sua livre e espontânea vontade, com o intuito de ver encerrada aquela questão, sem que isso signifique, em qualquer hipótese, ter ele confessado a prática delituosa.

Nessa linha é que encontramos a redação do artigo 76, § 6º da Lei: “A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.” (grifei)

Diante do posicionamento assumido neste trabalho, somos forçados a discordar da sistemática adotada pela Lei. Impedir a vítima de utilizar o título judicial como instrumento executivo parece-nos ir de encontro aos próprios princípios da celeridade e economia processual.

Nessa linha de raciocínio encontramos Cezar Bitencourt[21] sustentando que na transação penal há assunção de culpa, já que, a seu ver, ao realizar a transação o autuado assume a responsabilidade pela imputação.

Uma possível solução para essa questão já foi aventada em sede doutrinária, sendo, entretanto, rechaçada por ampla maioria.

Isso se deu logo após o advento da Lei nº 9.099/95, quando se discutiu se a composição civil seria pressuposto para a transação penal.

Rogério Lauria Tucci[2] respondeu afirmativamente a essa questão, argumentando em síntese que o artigo 72 da Lei deveria ser interpretado no sentido de que a conjunção “e” desse artigo significa que deve haver ao mesmo tempo a composição dos danos e a aceitação da proposta de transação penal, de modo que não havendo composição dos danos civis não poderá se fazer a transação.

Em sentido diametralmente oposto encontramos Ada Pellegrini

Grinover[23], e Julio Fabrini Mirabete[24], entre outros, a sustentar que a conjunção “e” do dispositivo legal em exame (artigo 72) está ligada ao verbo “esclarecerá”; logo, o juiz tem a obrigação de esclarecer, nada mais do que isso. Depois de esclarecido cabe então passar à tentativa de conciliação civil e havendo ou não havendo composição civil dos danos, cabe então passar para a tentativa de transação penal.

Tal posicionamento acabou prevalecendo, e com isso nos deparamos com a ausência de efetividade na transação penal. Nesse prisma, e sob uma perspectiva sociológica, não atende a Lei à crescente demanda pela pacificação social. Não contribui, neste ponto, para a diminuição da tensão social, já que coloca o autor da prática criminosa em posição de grande vantagem, tornando mais penoso o iter a ser seguido pelo ofendido.

Temos para nós que esta é a verdadeira pedra de toque no enfoque da matéria. A Lei Processual Penal será mais efetiva na exata medida em que outorgar maior importância à vítima, tornando mais fácil o procedimento que esta deve seguir para tutelar seu direito, impondo ao responsável, ao autor do fato, os ônus e dificuldades que hoje pesam sobre os ombros da vítima.

Ficam, portanto, essas modestas considerações para a reflexão dos colegas, na expectativa que possam ser levadas em conta numa eventual alteração na

Lei nº 9.099/95, ou, quem sabe, numa nova sistematização da matéria para adequá-la aos modernos postulados do acesso à justiça e da instrumentalidade do processo.

[1] A propósito do tema, veja-se por todos GOMES, Luiz Flávio, Suspensão Condicional do Processo Penal, 2ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

O eminente professor paulista, no intróito de seu trabalho apresenta excelente resenha sobre a evolução do espaço de consenso, como instrumento viabilizador de um tratamento diferenciado para as infrações de menor potencial ofensivo.

“Art. 76 – Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

§ 1º - Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzila até a metade.

§ 2º - Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

I – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

I – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º - Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do juiz.

§ 4º - Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.

§ 5º - Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta lei.

§ 6º - A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.”

[3] Assim dispõe o texto legal: “Art. 61 - Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.

[4] MAZZILLI, Hugo Nigro. Alterações no Código de Processo Penal, São Paulo: Associação Paulista do Ministério Público - APMP, 1991.

[5] Confira-se a redação do parágrafo único do artigo 2º da referida Lei nº 10.259/2001: Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.

Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

[6] Veja-se, a propósito, o artigo 1º da Proposta de Emenda à Constituição nº 230/0, que insere o inciso X no artigo 129 da Carta de 1988, com o seguinte teor:

“Art.129 (...) X - Negociar a pena de indiciados em Inquérito Policial e/ou denunciados em ações penais em curso, podendo fazer acordo, transigir, desistir da ação penal, conceder imunidade para que estes confessem detalhes de crimes, apontem cúmplices, desde que preenchidos os requisitos a serem estabelecidos em Lei Complementar”. (consultado no “site” da CONAMP – Confederação Nacional do Ministério Público, no endereço http://www.conamp.org.br, em 05 de novembro de 2001.

[7] MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, pág. 81. A Escola formulou o seguinte conceito: “A transação penal é instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, a faculdade de dela dispor, desde que atendidas as condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de pena não privativa de liberdade”.

[8] “Em sua aparente simplicidade, a Lei 9.099/95 significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução, a lei não se contentou em importar soluções de outros ordenamentos, mas - conquanto por eles inspirado - cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado. Assim, a aplicação imediata de pena não privativa da liberdade antes mesmo do oferecimento da acusação, não só rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio, como até possibilita a aplicação da pena sem antes discutir a questão da culpabilidade. A aceitação da proposta do Ministério Público não significa reconhecimento da culpabilidade penal, como, de resto, tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil”. GRINOVER, Ada Pellegrini,

FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães,

GOMES, Luiz Flávio, Juizados Especiais Criminais - Comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95, 2ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 p. 29.

[9] PAZZAGLINI FILHO, Marino, MORAES, Alexandre de, SMANIO, Gianpaolo Poggio, VAGGIONE, Luiz Fernando, Juizado Especial Criminal -

Aspectos Práticos da Lei nº 9.099/95, São Paulo: Atlas, 1996, p. 47.

[10] BITENCOURT, Cezar Roberto, Juizados Especiais Criminais e Alternativas à

Pena de Prisão - Lei 9.099 de 26.09.95. 2ª Edição. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1996, p. 112.

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