TRABALHO TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL

2. HISTÓRIA DA CODIFICAÇÃO CIVIL BRASILEIRA.

O presente trabalho não é pretensioso a ponto de querer esmiuçar toda a trajetória do Direito Civil brasileiro na profundidade que ele verdadeiramente apresenta. Ater-nos-emos a traçar um panorama histórico e ideológico de nossa juscivilística, de modo a viabilizar o entendimento crítico da atual realidade de nosso Direito Civil.

Isto porque para compreendermos as tendências apontadas na contemporaneidade, precisamos pesquisar as razões históricas, ideológicas, políticas, econômicas e sociais que as impulsionaram ao longo dos tempos. Somente assim, será possível questionar o caminho traçado pelo legislador do Código Civil em vigor, que não se coaduna com as necessidades sociais e jurisdicionais de nosso país.

Por estas razões, iniciaremos nosso trajeto pesquisando as influências do ordenamento jurídico que se instalou em nossas terras com o descobrimento de nosso país. Estudaremos como ocorreu a transição das Ordenações Filipinas para o Código Civil de 1916, o movimento de codificação e seu contexto histórico. Logo após, deteremo-nos em pesquisar as características do Código de Bevilácqua, suas influências ideológicas e literárias. Veremos qual a estrutura adotada na sua elaboração e a forma como ela reflete exatamente o pensamento da sociedade contemporânea à sua formulação. Louvaremos seus méritos.

Passaremos a entender a evolução paradigmática que o Direito Civil brasileiro sofreu no último século e como a complexidade da sociedade superou de forma incontrolável os dogmas do positivismo e da codificação. Adentraremos em todos os aspectos da denominada "crise" do Direito Civil. Traçaremos seu conceito, seus contornos e suas razões. Neste capítulo, dedicado à "crise", nos muniremos, então, dos argumentos para questionarmos a elaboração e a promulgação de um código civil na atualidade.

2.1. DIREITO PORTUGUÊS-BRASILEIRO.

A história do Direito Civil Brasileiro particulariza-se pelo seu desenvolvimento orgânico desde o período monárquico, caracterizado pelo centralismo jurídico vigorante a partir das Ordenações Manuelinas que para nós foram transportadas como patrimônio moral da metrópole portuguesa.

Com a supressão das Ordenações Manuelinas pelas Ordenações Filipinas, estas também foram trazidas para o Brasil para serem aplicadas como um direito já pronto e estabelecido. Desta forma, a idéia de codificar o direito e o anseio pela sistematização vieram-nos de Portugal que, no espaço de cem anos, ofereceu ao mundo três códigos, com a elaboração sucessiva das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Quando surgiram as primeiras manifestações jurídicas de caráter nitidamente nacional, ligaram-se ao pensamento codificador.

A Constituição Brasileira de 25 de Março de 1824 deliberou, no artigo 179, XVIII, que fosse elaborado um Código Civil, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, e reconheceu nacionalidade às Ordenações Filipinas como ordenamento jurídico brasileiro até a promulgação do novo Código Civil.

2.2. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS CIVIS DE TEIXEIRA DE FREITAS.

Apesar da distância e das dificuldades da época, o Brasil não estava alheio aos pensamentos jurídico, político e social que transbordavam pelo Velho Continente. Essa afirmação não comporta dúvidas, pois em sua totalidade, grande parte dos intelectuais emergentes da elite brasileira, que atuaram de forma inequívoca na estruturação do novo país, receberam formação européia, adquirida principalmente em Coimbra.

Sob o aspecto jurídico, esses fatos fizeram com que surgissem em terras meridionais ao Equador o desejo incansável por leis nacionais e, conseqüentemente, por Códigos próprios, para assim beber na fonte emergente da modernidade legislativa; afinal a lei se tornou a expressão da vontade nacional.

Após a independência, as leis portuguesas referentes ao Direito Privado vigoraram no Brasil até a sua substituição por norma nacional, fato que só iria se concretizar com a promulgação do Código Civil elaborado por Clóvis Beviláqua, no início do segundo quarto do século XX. Por sua vez, em solo lusitano, o Livro IV das Ordenações Filipinas foi substituído pelo texto elaborado por Visconde de Seabra, em março de 1867. Acontece então algo inusitado: a parte referente ao Direito Civil das Ordenações é revogada em seu berço natal, continuando, porém, a produzir efeitos por mais quase 50 anos no outro lado do Atlântico, em terras que não mais faziam parte do território lusitano.

Antes de realizar a codificação civil o governo imperial determinou que se fizesse, primeiramente, a consolidação da legislação civil em vigor, diante do emaranhado de leis, decretos, regulamentos e toda sorte de textos legislativos existentes. Então em fevereiro de 1855, contratou Teixeira de Freitas para realizar a tarefa. Em razão da magnitude da empreitada, teria o prazo de cinco anos, iniciados no mês de janeiro do ano da assinatura do contrato, mas finalizou a tarefa em prazo inferior ao previsto, em meados de 1858. No mês de dezembro do mesmo ano a obra foi aprovada com louvor, permanecendo viva no ordenamento jurídico brasileiro até a promulgação do Código Civil de Clovis Beviláqua.

2.3. ESBOÇO DE TEIXEIRA DE FREITAS.

No mesmo mês em que ocorreu a aprovação do texto da Consolidação das Leis Civis, o governo imperial editou um decreto autorizando o Ministro da Justiça a contratar um “jurisconsulto de sua escolha” para a confecção do Código Civil do Império. Diante do êxito obtido com a Consolidação, bem como dos laços de amizade que possuía com Nabuco de Araújo, Freitas foi novamente o escolhido.

Os trabalhos foram iniciados em janeiro de 1859 e o desenrolar dos mesmos foi bastante tumultuado, pois a comissão revisora nomeada pelo governo imperial efetuou duras críticas, que eram prontamente rebatidas, ao projeto elaborado por Teixeira de Freitas, ocasionando enorme atraso na análise do esboço.

O Esboço se foi publicando em partes ou fascículos. Nada menos do que 3.702 artigos chegaram a ser publicados e, quando a obra foi interrompida, mais 1.314 já se encontravam no prelo, além de mais duzentos que, em manuscritos, estavam quase concluídos sobre os jura in re aliena direitos reais em coisa alheia. Teixeira de Freitas só não chegou a elaborar o livro referente aos direitos em geral, mais precisamente o referente a sucessões, concurso de credores e prescrição.

Passados oito anos, exaurido e desapontado, Teixeira de Freitas informa ao Ministério da Justiça o seu anseio de abandonar a confecção do Esboço do Código Civil, por intermédio de uma correspondência enviada ao Ministro da Justiça, datada de 20 de setembro de 1867. Importante dizer que o estudo contava com 3.702 artigos já publicados, acrescidos ainda de 1.314 prontos para publicação, totalizando assim o universo de 5.018 artigos. No mesmo documento propõe ainda a unificação do Direito Privado com a elaboração de dois novos Códigos,:um Código Geral, com as leis que ensinam, para os homens de ciência; e um Código Civil, com as leis que mandam, para o povo, proposta não aceita por José de Alencar, que na época respondia pelo Ministério da Justiça. Assim melancolicamente fracassou a primeira tentativa de codificação do Direito Civil brasileiro.

Muitos dispositivos do Esboço observam-se, por outro lado, subsistem no Código Civil de 1916. Todavia, o mais impressionante é a sua influência em outros países latino-americanos como a Argentina, o Uruguai e o Paraguai. O Código argentino não só reproduziu seus inúmeros artigos como seguiu-lhe a orientação geral. No Código Civil do Uruguai é considerável a sua influência e, no do Paraguai quando da adoção (como lei sua) do código argentino.

2.4. PROJETO DE NABUCO DE ARAÚJO.

Decepcionado com o que foi incumbido a Freitas, novamente o governo imperial nomeia Nabuco de Araújo para terminar o que Teixeira tinha começado, então em 1872 assinou um contrato que o obrigava a terminara a obra em um prazo de cinco anos , depois de muito trabalho e dedicação exclusiva ao projeto Nabuco não consegui terminar a o Projeto dentro do prazo e pediu uma prorrogação do tempo ao Ministro da Justiça , o então Ministro Gama Cerqueira concedeu a prorrogação mas sem vencimentos, no entanto ele poderia voltar a advogar, sob a pressão das condições adversas em que ele tinha que executar o Projeto Nabuco de Araujo falece levando consigo a chave de todo o projeto que deixou.

Pelo método que adotou não deixou nem o código nem sequer o pensamento do seu código, com suas anotações imperfeitas e subjetivas , a obra presume-se que obra seria ou pra ficar toda concluída ou para ser levada consigo para ao tumulo o que certamente aconteceu com sua morte.

em 1872, que falece tendo deixado apenas algum rascunho de 182 artigos redigidos, isto em 1878.

2.5. PROJETO DE FELÍCIO DOS SANTOS.

Em 1881 o jurisconsulto mineiro Joaquim Felício dos Santos ofereceu ao governo imperial os seus “Apontamentos para o Projeto do Código Civil Brasileiro”. Aceitando-os o Governo nomeou uma comissão de jurisconsultos para estudá-los e emitir sobre os mesmos o seu parecer mas dois dos membros dessa comissão acabaram por vir a óbito e um pediu afastamento.

Não tendo merecido a aprovação dessa comissão os Apontamentos de Felício dos Santos, o Governo designou a mesma comissão de jurisconsultos para elaborar um projeto definitivo, tendo sido infrutíferos os seus trabalhos.

Em 1889 o Ministro da Justiça Conselheiro Cândido de Oliveira, nomeou nova comissão para organizar um projeto da qual faziam parte Silva Costa, Afonso Pena, Coelho Rodrigues e outros, sob a presidência do Ministro e do Imperador. Essa comissão trabalhava na elaboração do projeto, quando sobrevindo a República foi dissolvida, sendo que durante esta também houveram tentativas de elaboração de um Código Civil.

2.6. PROJETO DE COELHO RODRIGUES.

Em 1890, entendendo o Ministro Campos Sales que a comissão não dava bons resultados, encarregou o jurista Coelho Rodrigues de organizar o projeto do Código Civil, dando-lhe um prazo de três anos, iniciado em 1º de Setembro. O jurista, então, dedica-se exclusivamente a esse trabalho, mudando-se para a Suíça com o intuito de não deixar a política atrapalhá-lo.

Exatamente em 11 de Janeiro de 1893 o Projeto foi concluído, e, em 23 de Setembro, recebido pelo governo. Depois de ser publicado e apreciado por uma comissão, o Projeto foi recusado, em longo parecer do relator, advogado Torres Neto, alegando “defeitos capitais”. Coelho Rodrigues se defendeu calorosamente, suscitando um áspero debate. O então ministro da Justiça, Fernando Lobo, aceitando o julgamento de seus jurisconsultos, decidiu não enviar o Projeto ao Congresso.

Enquanto isso, parcialmente alheio ao desenrolar desses eventos, Coelho Rodrigues continuava inconformado com a recusa injusta ao seu trabalho. Sua nova iniciativa foi oferecer ao Senado, onde tinha assento, para que se escolhesse qual desses dois projetos serviria de base à codificação. Isso acaba de fato acontecendo em 1895..

No ano seguinte, o Senado, com apoio na Comissão Especial, finalmente emitiu uma resolução em que é aprovado o Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues, “como base do Código Civil Brasileiro, que será posto em execução, depois de revisto por uma comissão de jurisconsultos”. Remetida à Câmara dos Deputados, a proposição não teve andamento.

No transcorrer dessa breve notícia histórica, apareceu a figura do ilustre cearense Clóvis Beviláqua, incumbido de elaborar um novo projeto, ainda no governo de Em 1895, decidiu o Senado nomear uma comissão especial incumbida de indicar qual dos projetos abandonados poderia servir de base ao futuro Código, e em 6-11-1896 resolveu autorizar o Governo a contratar um jurisconsulto ou uma comissão de jurisconsultos para que procedesse à revisão do Projeto de Coelho Rodrigues.Campos Sales.

Epitácio Pessoa, então ministro, enviou uma carta-convite solicitando isso do notável civilista, mas fez uma ressalva: que fosse tomado por base o projeto de Antônio Coelho Rodrigues, o “mais completo e mais perfeito sobre o assunto”. Entretanto, essa orientação foi abandonada logo de início, por motivos obviamente políticos e ideológicos: o piauiense e o cearense constituíam culturas distintas, que levavam a diferentes preferências de autores, matérias, métodos. O próprio Clóvis enfatizou que o dissenso seria inevitável “depois de verificar que o meu projeto, embora tomado o seu por base, abeberou em outras fontes.

2.7. CONSOLIDAÇÃO DE CARLOS DE CARVALHO.

Em 1899,Carlos de Carvalho fez publicar em Bruxelas A sua "Nova Consolidação das Leis Civis " ou " Direito Civil Brasileiro Recopilado" composta de três partes: a) uma Introdução, com 112 paginas ; b) um "Código Civil", com titulo preliminar, a Parte Geral e a Parte Especial, com cinco livros ( Bens, Obrigações, Família, Sucessão e Concurso de Credores), em um total de 1.920 artigos ; c) uma Parte Complementar, tratando dos registros , dividas em seis Títulos.

Dela disse Pontes de Miranda:" Carlos de Carvalho, já na Republica,escreveu a Nova Consolidação das Leis Civis, em que procurou atualizar,resumir e aperfeiçoar a novas doutrinas a Consolidação de Teixeira de Freitas. Livro paciente mas falho". E mais adiante: " Na Republica,houve a de Carlos de Carvalho, mas sem caráter oficial e sem a fidelidade, a profundidade e a amplitude da outra.

2.8. O PROJETO BEVILÁQUA E O CÓDIGO DE 1916.

Em 1895, decidiu o Senado nomear uma Comissão Especial para a escolha do projeto que poderia servir de base ao futuro Código (1916) e, em 6 de novembro de 1896, resolveu o governo contratar um jurisconsulto, lembrando-se do nome de Clóvis Bevilácqua, jurista cearense, o qual recomendou aproveitar tanto quanto possível o projeto de Coelho Rodrigues.

Em 1912, concluiu o Senado sua tarefa e remeteu o projeto à Câmara, com grande número de emendas. Finalmente, não sem atravessar outro período de vicissitudes, as Comissões reunidas da Câmara e do Senado prepararam a redação definitiva, sendo o projeto aprovado em dezembro de 1915, sancionado em 1o de janeiro de 1916 e promulgado em 1o de janeiro de 1917.

Como foi elaborada no anoitecer do século passado, para vigorar em um novo século, não tinha condições de prever as mudanças que viriam a ocorrer. Seguiram-se duas grandes guerras. A sociedade sofreu grande impacto e modificou-se. Por isso, em alguns aspectos, já não representa os anseios de nossa época.

Desde sua promulgação, foram muitas as leis extravagantes que trataram de matérias não analisadas pelo Código ou modificaram disposições do diploma. A seu lado outros Códigos surgiram, cuidando de matérias paralelas, como o Código de Águas, o Código de Minas e a nova Lei de Introdução.

Muitas foram as modificações no Direito de Família. A Lei no 6.515, de 26-12-77, regulamentou a Emenda Constitucional no 9, de 28-7-77, Lei do Divórcio, que derrogou vários artigos do Código Civil, quando se poderia tão-só fazer substituições das disposições.

Para exemplificar, o mesmo pode ser dito das sucessivas Leis do Inquilinato que regem a locação, em detrimento das disposições do Código, que têm em vista a premente necessidade social.

Com isso concluímos que nosso Código de 1916, apesar de ter chegado ao ocaso de uma época histórica, nem por isso deixa de ser considerado um valioso monumento legislativo.

2.9. ANTEPROJETO DE 1941.

O Código Civil de 1917 foi recebido como uma grande obra jurídica e durante anos foi motivo de orgulho para o povo brasileiro. Contudo, havendo sido gestado no início do século XX, influenciado pelo Estado e sociedade do século XIX, o Código começou a se mostrar inadequado para a sociedade do pós-guerra

Já no final da década de 50, o Governo brasileiro resolve elaborar reforma da legislação civil e encarrega os juristas Orozimbo Nonato, Filadefo Azevedo e Hahnemann Guimarães de redigir um Anteprojeto de Código das Obrigações, aos moldes da legislação Suíça. Tal empreitada recebeu inúmeras críticas por desmembrar o Código Civil, criando códigos isolados.

O Anteprojeto foi revisto por comissão presidida por Orosimbo Nonato e encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional em outubro de 1965. O projeto, no entanto, sofreu inúmeras críticas, forçando o Executivo a retira-lo em junho de 1966.

Quanto aos diversos institutos as principais alterações eram as seguintes: a maioridade passaria a ocorrer com 18 anos; a idade mínima para contrair casamento passava a ser de 16 anos para o homem e 14 anos para a mulher; homem e mulher assumiam posição de igualdade na administração da família; o regime de separação de bens com a comunicação dos aqüestos passava a ser o regime legal de bens; admitia-se a retratabilidade do regime de bens na constância do casamento. No campo do direito das coisas, acentuava-se a função social da propriedade além de abolir o uso, a habitação e a anticrese dos direitos reais sobre coisas alheias, favorecendo a extinção da enfiteuse. No campo das sucessões, eram chamados à sucessão legal os colaterais apenas até o terceiro grau; o cônjuge passava a ser incluído entre os herdeiros necessários, tendo

2.10. ANTEPROJETO DE ORLANDO GOMES.

Os rumos tumultuados da política brasileira interferiram muito pouco com o projeto, que prosseguiu no seu plácido itinerário, agora contando com o reforço do ministro Orozimbo Nonato e do Professor Caio Mário da Silva Pereira, que entregaram ao então Ministro da Justiça, Milton Campos, os resultados do trabalho desenvolvido.

Então o projeto "empacou", na expressão do Prof. Rodrigo da Cunha Pereira (1). Depois de um interregno apreciável, em 1969 houve uma tentativa de impulsioná-lo com a comissão formada por Miguel Reale e José Carlos Moreira Alves, entre outros ilustres juristas. Foi então elaborado um novo anteprojeto, publicado em 18 de junho de 1974, apresentado na Câmara Federal somente em 1975, com uma tramitação remansosa, aportando no Senado somente em 1984. O projeto foi alvejado com 360 emendas e em 1991 estava arquivado. E o que é pior, arquivado por engano.

Passados mais alguns anos, em 1995, o projeto foi ressuscitado, tendo sido nomeado para relatoria-geral o senador Josaphat Marinho.

Os motivos de tantas marchas e retrocessos é explicado pelo coordenador-geral Miguel Reale, em termos de prudência dos parlamentares em face dos esperados resultados da Assembléia Nacional Constituinte - no pressuposto de que poderiam vincar fundamente o projeto original, transformando as bases da legislação privada. Admite-se, igualmente, que as profundas alterações políticas verificadas na transição do regime burocrático-militar para o democrático interferiram com o trânsito do projeto. Finalmente, nas palavras do coordenador, "a atenção dos parlamentares [foi] desviada, depois, para as questões candentes das CPIs, do impeachment do presidente Collor etc.".

Observado atentamente o projeto, verifica-se o descuido com a redação e com a lógica. São inúmeras as imperfeições verificadas no trabalho legislativo, aqui sugeridas com escopo limitativo, para efeito de ilustração. Aproveitando o aporte consistente da doutrina de Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, Orozimbo Nonato, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Miguel Reale, Ebert Chamoun, entre tantos outros renomados autores, com o poderoso influxo do tempo, o projeto acabou sendo o resultado de experiências historicamente determinadas, fruto de orientações dogmáticas e doutrinárias variegadas, comprometendo a sua consistência orgânica. Faltou, portanto, coerência sistemática, mal do qual padeceu o próprio Código Civil em vigor, como se apontou supra.

No tocante ao fideicomisso, as alterações foram tímidas. Ficaram a meio caminho dos objetivos consubstanciados nas sugestões de alteração propugnadas pelos principais autores do projeto. Resumiu-se a reformulação numa imbricação pouco sistemática de conceitos colhidos no campo doutrinário, dando ensanchas à recidiva dos vícios que contaminaram o rigor científico que deve imperar nestas iniciativas.

2.11. PROJETO DE 1975 – CÓDIGO CIVIL DE 2002.

No dia 10 de janeiro de 2002, tivemos, finalmente, sancionada a Lei no 10.406, publicada no Diário Oficial, a qual trata do novo Código Civil, devendo entrar em vigor em janeiro de 2003, quando, em conseqüência, será dado por revogado o que temos hoje em vigor, Lei no 3.071 e que data de 1o de janeiro de 1916.

Como toda norma imposta pelo poder público busca uma adequação aos costumes da sociedade, procurou-se atualizar o referido Código, uma vez que o em vigor já se apresentava ultrapassado, reclamando alterações constantes e motivando a apresentação de um projeto nesse sentido, que se arrastou até agosto de 2001, resultando no texto que

agora a nós é apresentado.

Diante desta nova codificação civil, foi realizado no Ceará, na belíssima cidade de Fortaleza, o I Congresso Brasileiro de Direito Civil sobre o novo Código Civil, iniciando-se o ciclo de palestras com a presença do ministro do Superior Tribunal de Justiça, César Asfor Rocha, ocasião em que se abordaram os temas As Inovações no Direito de Família e o Código Civil de 2002.

No âmbito do Direito de Família, a nova codificação trouxe modificações e, dentre as várias observadas, a que mereceu destaque foi a alusiva ao estabelecimento da figura do poder familiar, em substituição ao denominado pátrio poder, prestigiando a orientação constitucional de equivalência de direitos e deveres entre o homem e a mulher.

O estabelecimento da entidade familiar pela constituição da união estável também mereceu disciplina expressa com a fixação de tempo de convivência. Mesmo tendo ocorrido diversas mudanças e inovações, alguns temas não foram tratados por não estarem ainda consolidados, como exemplo a chamada "barriga de aluguel" e a união de homossexuais. Certamente, tais matérias, dentre outras, estão sujeitas, ainda, a profundas

modificações, que deverão ser codificadas em leis específicas.

O segundo dia do Congresso iniciou-se com a brilhante palestra do jurista Silvio de Salvo Venosa, que tratou do tema A Responsabilidade Civil no Novo Código. Neste capítulo, as inovações sobre o direito à reparação do dano moral, estabelecido na Carta Magna de 1988, passou a ser tratado no art. 186 do novo Código, antigo art. 159, já fartamente sufragado pela jurisprudência do país.

Destacou, também, a polêmica que o novo Código causará no campo das indenizações, quando cuida do dano injusto, concepção mais moderna para lesão a um interesse, pois aduziu que houve o rompimento do equilíbrio da justa indenização, a exemplo do parágrafo único do art. 944, que enuncia uma possibilidade de fixação de indenização inusitada, pois toma-se em consideração a gravidade da culpa.

Neste aspecto, salientou a nova teoria da perda da chance, cujo maior obstáculo repousará na possibilidade de incerteza do dano. Por fim, restou claro que temos novo horizonte na Responsabilidade Civil com ou sem o novo Código, pois acompanhamos o que se passa no Ocidente, excluindo sempre a Legislação americana.

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