direito administrativo Anulação AtosAdm

direito administrativo Anulação AtosAdm

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André Alencar dos Santos Direito Administrativo

Anotações de aula do curso ministrado pelo Dr. Lucas Furtado – Procurador do MP junto ao TCU. Curso realizado nas dependências do STF em 2004.

É um controle de mérito, ou seja, avalia-se a oportunidade e a conveniência; Se a manutenção não for conveniente ou oportuna poderá rever e com isso desfazer o ato.

Somente a própria administração pública pode exercer este controle. A revogação produz eficácia ex nunc. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que só se revoga atos válidos e eficazes – se era inválido, não se fala em revogação e sim em anulação, se era ineficaz não há sentido em se falar em revogação já que não estava produzindo efeitos.

Se para revogar o ato deva ser válido e esteja produzindo efeitos, é lógico que pelo princípio da segurança jurídica (manutenção de situações já consolidadas conforme o direito) há impedimento que se revogue os efeitos jurídicos já produzidos, ou seja, não se admite eficácia ex tunc (retroativa). A revogação produz efeitos para frente, a partir deste momento (revogação) haverá impedimento para que o ato produza novos efeitos. Não retroage (a revogação nunca pode ser com efeitos retroativos), não pode ser utilizado para prejudicar – a revogação respeita os atos já produzidos.

• Atos que não podem ser revogados, não estão sujeitos à revogação: o Atos individuais que gerem direitos adquiridos.

Investidura em cargo público é ato individual e gera direito adquirido ao exercício do cargo e por isso não poderia ser revogado. A revogação importaria em violação do direito adquirido.

o Ato consumado ou exaurido: Aquele que já produziu todos os efeitos, não tem mais efeitos para produzir (já não tem eficácia). A revogação é um ato que impede a produção novos efeitos e não para atingir efeitos pretéritos.

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Para ser revogado o ato tem que ser eficaz, ou seja, tem aptidão para produzir efeitos jurídicos. Em verdade se trata de uma impossibilidade temporal, porque a revogação só produz efeitos ex nunc, então, não se pode atingir os efeitos pretéritos.

o Ato vinculado: Não há espaço para a análise da conveniência ou oportunidade nos atos vinculados e por isso não há discricionariedade para falar-se em poder de revogação. Revogação, como já mencionado, é análise da oportunidade ou conveniência, como não há mérito no ato vinculado, ou seja, já que a lei obriga que seja praticado e estabelece seu conteúdo, não há que se falar em revogação.

Exemplo: Pedido de aposentadoria voluntária, se um servidor possui todos os requisitos em direito de ser aposentado, ao solicitar a sua aposentadoria não haveria escolha da administração na feitura do ato. Se não houve discricionariedade não se poderá revogar. Não há análise de mérito. Também vale o exemplo da licença maternidade – a concessão é ato vinculado, não há por isso, possibilidade de revogação.

Não confundir interesse público com oportunidade e conveniência, pois um ato vinculado atende ao interesse público mesmo sendo inoportuno ou inconveniente (aposentadoria, voluntária ou compulsória, de servidor).

Somente ato discricionário que não tenha gerado direito adquirido e que seja eficaz (não pode exaurido ou consumado) poderá ser revogado

A concessão de alvará é ato vinculado, posto que se o interessado atende aos requisitos legais, a administração pública não pode negar. O alvará é um ato jurídico perfeito e a lei posterior não pode cassar este ato. Caso: Uma prefeitura revogou um alvará concedido por causa de superveniência da lei que mudava a destinação da área onde o interessado iria construir, o STF entendeu que, por ser excepcional o caso e o interesse público em questão, poderia ter sido revogado sim o alvará já concedido, tendo em vista as questões ambientais, urbanísticas e outras envolvidas. Porém, a regra é que é ato vinculado e por isto não pode ser revogado.

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É um controle de legalidade/legitimidade – Legalidade: Observância à lei.

Legitimidade: Observância da ordem jurídica, ou seja, além da lei são analisados os princípios da administração pública – eficiência, moralidade e outros. Mesmo os autores que separam os conceitos de legalidade e legitimidade, neste caso, entendem que poderiam ser tratados como sinônimos. No final equivale a verificar se o ato foi praticado ou não com a ordem jurídica.

Cassação é primo da anulação, porém, anulação é para o ato que

QUANDO praticado violava a ordem jurídica, cassação no direito administrativo é para atos que quando feitos não violavam a ordem jurídica, porém, por questões supervenientes o ato se tornou ilegal, daí fala-se em cassação. Sendo assim: Cassação é utilizada para o ato que era legal e se tornou ilegal durante a sua vigência.

Caso: Um interessado requereu a concessão de uma patente junto ao

INPI. O INPI concedeu e, posteriormente, percebeu que incorreu em erro – não podia ter concedido a patente para aquele caso. O INPI anulou, sem intervenção judicial, anulou por sua conta e o interessado recorreu ao Judiciário, após recursos o caso foi parar no STF. Este caso gerou a famosa súmula 473 que dá à administração pública o poder de anular seus atos que forem considerados ilegais ou revogar os atos inconvenientes.

Anulação pode ser feita pelo poder judiciário ou pela administração pública. Quando se fala em Poder Judiciário está se falando no sentido da atividade fim, ou seja, é claro que o STF pode revogar uma licitação sua, pois, assim revoga ato de administração, não poderia revogar uma licitação do STJ, por exemplo.

A súmula 473 estabelece o princípio da autotutela que é bem mais ampla que o controle judicial, primeiro porque o poder judiciário não pode agir de ofício e segundo porque não pode analisar a oportunidade e a conveniência. A autotutela dos atos administrativos é bem mais ampla que o controle judicial.

Efeitos: A anulação produz eficácia ex tunc. A anulação é retroativa em sua própria concepção, porque o ato que deverá ser anulado já era um ato que, na sua origem, não observou a ordem jurídica e por isso não pode se esperar que os atos jurídicos decorrentes dele sejam válidos. O ato nulo, ilegal até pode produzir efeitos, porém, por ficção jurídica considera-se que não produz efeitos porque os efeitos deverão ser desconstituídos;

Hely Lopes Meirelles apresenta uma exceção: nomeação em cargo público de um servidor que trabalhou e assinou atos (exemplo dos candidatos que

André Alencar dos Santos Direito Administrativo fraudaram os concursos do Cespe). Se a nomeação for tornada nula os efeitos serão respeitados, considera-se até como decorrência do princípio da impessoalidade (como dizia Pontes de Miranda: “Teoria do Órgão”). Em regra quem assinou foi a Administração Pública ou o Órgão e não o agente público. Hely ainda argumenta que, em nome da boa-fé do terceiro o ato deverá ser considerado válido.

bens objetos da licitação. Lei 8666:Art. 59. A declaração de nulidade do contrato

Servidor público que recebeu e trabalhou, mesmo decorrente de nomeação que seja anulada, em regra não é obrigado a devolver os valores recebidos, pois caso contrário haveria enriquecimento ilícito por parte da Administração. Também vale para contratos administrativos – se houve fornecimento de bens ou serviços (mesmo havendo nulidade) a administração tem que indenizar. Exemplo: Licitação que ficou provada irregularidade (fraude) e superfaturamento, a Administração poderá reaver o valor pago a maior e não o valor todo caso já tenha utilizado os administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Anulação de ato geral ou individual: Atos individuais ilegais que criam direitos ou interesses podem ser anulados, porém deve ser assegurada a ampla defesa e o contraditório – Exemplo: Nomeação de um servidor público.

Se a Administração vai anular ato geral (edital de um concurso público) que não tem um destinatário certo (não afeta uma pessoa individualmente – afeta pessoas indeterminadas) não há necessidade de se abrir contraditório.

Se um ato administração 1 é anulado por um ato 2 e, posteriormente, um ato 3 vem e anula o segundo, pergunta-se: O primeiro ato deve voltar a valer? A resposta é sim, apesar de não se usar o conceito de repristinação que é para LEI (Direito Intertemporal). Não se fala em repristinação, mas o ato volta, porque a anulação tem efeito retroativo (do que é nulo não se pode esperar efeito jurídico válido), a regra é o efeito ex tunc.

A decadência (prazo para anulação) é de cinco anos, exceto se houver má-fé; Antes da lei do Processo Administrativo (Lei 9784) já existia doutrina dizendo que não se pode ficar indevidamente na insegurança jurídica, ou seja, a Administração

André Alencar dos Santos Direito Administrativo não poderia anular a qualquer tempo seus atos por que isso geraria instabilidade jurídica aos Administrados. Ressalte-se que esta decadência não atinge o processo judicial. Para o judiciário o que vale é a prescrição para a propositura da ação. Para a Administração, passados cinco anos, convalida-se pelo tempo.

Lei 9784:Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que

decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

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ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO Arts. 53 e 5 da lei 9784 (Lei do Processo Administrativo):

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

A administração deve anular seus atos quando apresentarem ilegalidade, porém a própria lei diz que poderá ser convalidado.

Lei 9784: Art. 5. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Quando o ato apresentar vícios sanáveis.

o O Hely não admite a convalidação, para ele a convalidação é ato de disposição de vontade e por isso é instituto de direito privado (ato praticado por relativamente capaz pode ser convalidado); O Hely não admitia a existência de atos anuláveis (relativamente capaz) por estar ligada à disposição de vontade e por isso não admitia a convalidação. Hely perdeu a briga!!! o A convalidação retroage (ato sanatório – corrigir a ilegalidade); significa voltar à origem e garantir os efeitos que foram produzidos desde a sua origem.

o Quando o ato apresentar “vícios sanáveis” e a própria lei não diz o que seja “vícios sanáveis”. A doutrina indica que se o vício for por causa da competência, então o ato pode ser convalidado. Maria Silvia Zanella Di Pietro entende que a competência absoluta ou exclusiva não pode ser convalidada.

o A convalidação exige motivação – indicar qual das soluções (convalidação ou anulação) melhor realiza o interesse público.

o A convalidação não pode ser por desvio de finalidade (Celso

Antônio). Um ato praticado por perseguição não pode ser praticado novamente – convalidado posteriormente sem o desvio de finalidade.

Diferença entre Convalidação e produção de outro ato após anulado o ato com vício:

Convalidação: Retroage;

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