Curso Completo de Direito Administrativo

Curso Completo de Direito Administrativo

(Parte 6 de 30)

A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, não se confunde com arbitrariedade que é ação contrária ou excedente da lei.

Ex: Autorização para porte de arma; Exoneração de um ocupante de cargo em comissão.

A Discricionariedade não poderá atingir qualquer requisito de validade do ato, já que é a lei que determina o espaço em que poderá incidir tal parcela de liberdade, pois existem elementos que mesmo em se tratando de atos discricionários são regrados por natureza, tais como competência do a agente, a finalidade pública e a forma de sua materialização no mundo jurídico.

O poder discricionário recai na seara do mérito administrativo no que se refere à seleção da conveniência, oportunidade e conteúdo naquilo que diz respeito ao objeto e motivo do ato, levando-se em consideração os critérios de boa administração e bom senso que devem conduzir toda a atividade da Administração. Pode-se com isso afirmar que a discricionariedade do poder é relativa e parcial, pois subsiste apenas no âmbito permitido pela lei.

Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites dispostos em lei, sendo inegável a legitimidade do instituto, que não há que se confundir com a arbitrariedade que é conduta excedente ou contrária a lei, sendo portanto ação ilegal e ilegítima.

6.1.3 - PODER HIERÁRQUICO

Poder Hierárquico é aquele de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal. No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se.

A hierarquia é elemento típico da organização de toda Administração pública, estabelecendo a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do executivo imprescindível ao funcionamento adequado da atividade administrativa.

O poder hierárquico tem por objeto ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores.

Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. Os subordinados devem estrita obediência às ordens superiores a menos que estas se revelem manifestamente ilegais.

Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de manter a legalidade, perenidade e celeridade do serviço; delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante; avocar é chamar para si funções originariamente atribuídas a um subordinado; rever atos dos superiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), verificando se o ato é passível de realizar legalmente e legitimamente seus fins.

6.1.4 - PODER DISCIPLINAR

É aquele através do qual a lei permite à Administração Pública aplicar penalidades às infrações de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa e ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, a exemplo dos que celebram contratos. O regime jurídico da licitação e dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, garantida a prévia defesa, no prazo de cinco dias úteis (§ 2º, art. 87)

Maria Sylvia adverte que o pode disciplinar não abrange sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado.

Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No Poder hierárquico a administração pública distribui e escalona as funções de seus órgãos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas.

O poder disciplinar confere a Administração a possibilidade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina de seus órgãos e de seus serviços.

O poder disciplinar se relaciona intimamente com o poder hierárquico na medida em que no uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas, cabendo ao poder disciplinar o controle do desempenho dessas funções e da conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os, administrativamente, pelas faltas cometidas. Constata-se na atuação desse poder o interesse da Administração Pública de manter sob controle o funcionamento da máquina administrativa no que diz respeito à atividade de cada um de seus agentes, vez que as infrações funcionais por estes praticadas, podem ser punidas pela própria Administração através de sanções específicas.

A aplicação de tais medidas depende da regular apuração da falta disciplinar e da concessão da oportunidade de ampla defesa ao acusado, apesar de não estar a autoridade administrativa adstrita às formalidades processuais inerentes ao judiciário. Pode o agente competente se utilizar de meios simples e consentâneos com a finalidade de apurar a falta e impor a pena adequada.

Inadmissível é que deixe de indicar claramente o motivo e os meios regulares usados para a verificação da falta, objeto de punição disciplinar, já que esses pressupostos estão claramente definidos nas normas que elucidam a sindicância e o processo administrativo disciplinar como procedimentos preparatórios para o exercício da faculdade punitiva.

A escolha da penalidade a ser aplicada ao agente infrator pode estar revestida do caráter vinculado ou discricionário. Quando a discricionariedade estiver presente na indicação da pena a ser a ser aplicada ao caso concreto, cabe ao administrador usar de critérios prudentes e ter em vista os deveres do infrator; sua relação com o serviço e a falta verificada, aplicando a sanção que julgar cabível, oportuna, conveniente e proporcional dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento.

Vale ressaltar, que a aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública (Código Penal, art. 320).

6.1.5 - PODER REGULAMENTAR

A doutrina tradicional conceitua como aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar (detalhar) a lei visando sua fiel execução.

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Sabe-se, no entanto, que o poder normativo cabe predominantemente, mas não exclusivamente, ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo (leia-se aos chefes de Poder Executivo) compete expedir regulamentos para fiel execução da lei.

Ocorre que a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, deu nova redação ao inciso ao inciso VI do art. 84. Vejamos:

Redação original:

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República

VI - dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, na forma da lei.

Redação dada pela EC nº 32/2001:

CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República

VI – dispor mediante decreto sobre;

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Isto foi suficiente para alguns autores opinarem que foi autorizada a expedição de decretos autônomos. Anteriormente à edição da EC nº 32/2001, havia orientação segura, inclusive do STF, no sentido de que:

O direito brasileiro não admite os chamados decretos autônomos, ou seja aqueles que trazem matéria reservada à lei”.

Eu não enxergo razão para que esta orientação jurisprudencial do STF sofra qualquer mudança, apesar da supracitada emenda Constitucional.

O poder normativo se expressa de outras maneiras através de atos normativos de caráter geral e efeitos externos (resoluções, portarias, deliberações), oriundos de várias escalas de competências, cuja produção atinge a função administrativa onde quer que ela seja exercida.

O poder regulamentar é exclusivo dos chefes do poder executivo, sendo por isso indelegável a qualquer subordinado. Tal prerrogativa se exterioriza por meio de decreto e somente se exerce quando a lei dá margem à atuação da Administração, no uso de critérios discricionários para decidir a melhor forma de lhe dar execução.

Regulamento é ato administrativo normativo e geral, expedido exclusivamente pelos chefes do executivo, através de decreto, que se destina a suprir lacuna legitimamente deixada pela lei. O regulamento não poderá invadir a esfera de atuação estritamente legal, porque não é lei, não podendo, a despeito disso, contrariá-la, criar direitos, impor obrigações e penalidades despidas de sua previsão, não se justificando, igualmente, a sua interferência nas matérias esgotadas por seu conteúdo.

      1. - PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia representa para a administração pública mais do que uma prerrogativa, já que o exercício dessa faculdade representa uma atividade administrativa essencial do Estado, que sempre foi realizada pelas organizações políticas para a manutenção da ordem pública, independentemente da existência de um direito administrativo propriamente dito. Considerando a importância dessa abordagem, vislumbramos diversas fontes conceituais para enriquecer esse estudo.

Hely Lopes Meirelles vislumbra concisamente que “poder de polícia é faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.”

Caio Tácito, clássico autor, assim dispõe sobre o instituto: “o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.”

Celso Antônio Bandeira de Melo conceitua poder de polícia como “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos...”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro sinteticamente expõe poder de polícia como “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.”

Diogenes Gasparini aduz a esse poder como atribuição “a que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social.”

Jean Riviero define Poder de Polícia como “o conjunto de intervenção da Administração que tende à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade.”

O Código Tributário Nacional, em seu art. 78 extensivamente preceitua: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interessepúblicoconcernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina de produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública, à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Para melhor adequar o conceito de Poder de Polícia a sua natureza jurídica é recomendável considerar Poder de Polícia como prerrogativa concedida ao Estado (Administração Pública) para condicionar e restringir a fruição de bens, direitos e atividades individuais, em detrimento do interesse coletivo da sociedade em geral e do próprio Estado.

Em resumo: é a açãoatravés da qual a Administração Pública tem afaculdade decondicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitosindividuais, em benefício do interesse público.

Extensão do Poder de Polícia - a extensão é bastante ampla, porque o interesse público é amplo. Segundo o CTN “Interesse público é aquele concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, a tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais(Código Tributário Nacional, art. 78, segunda parte).

Várias são as leis que limitam a vontade particular para viabilizar o interesse maior da sociedade como por exemplo na vigente Constituição da República claras limitações as liberdades pessoais (art. 5º., XI e XIII); ao direito de propriedade (art. 5º.,XXIII e XXIV); ao exercício das profissões (art. 5º.,XIII); ao direito de reunião (art. 5º.,XVI); aos direitos políticos (art.15); à liberdade de comércio (arts., 170 e 173). Igualmente o Código Civil condiciona o exercício dos direitos individuais ao seu uso normal, proibindo o abuso (art.160), e no que concerne aos direitos de construir, condiciona-o a respeitar os regulamentos administrativos e o direito dos vizinhos (arts. 554, 572 e 578).

  • LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

Necessidade a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;

Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;

Eficácia a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público.

  • ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia possui atributos específicos, quais sejam: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.

  • A discricionariedade representa a livre escolha, por parte da Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia. Em regra, por estar presente na maior parte das medidas de polícia, o pode de polícia é discricionário (a exemplo da concessão de porte de arma), mas poderá ser vinculado quando a lei prevê os requisitos diante dos quais a Administração é obrigada a conceder o alvará (licença para construir, licença para dirigir veículos).

O poder de polícia se manifesta na sua quase totalidade de forma discricionária em virtude da complexidade de situações que ensejam a sua atuação.

A autoridade administrativa competente usará de seu livre arbítrio para decidir sobre a oportunidade, conveniência e aplicação da sanção que melhor se adeque a situação prática.

Cabe, entretanto esclarecer que a Administração assim procederá observando limites legais o que significa dizer que a discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, sendo vedado à autoridade administrativa exorbitar da lei, desviando ou abusando do poder que lhe foi conferido. Nesses casos tem o administrado a sua disposição os remédios constitucionais do título dos direitos e garantias fundamentais (Mandado de Segurança e Habeas Corpus).

  • A auto-executoriedade corresponde à possibilidade da Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. A auto-executoriedade pode decorrer da lei ou da necessidade imediata de medida que vise a evitar dano iminente.

O que o princípio da auto-executoriedade autoriza é a prática do ato de polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial.

Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Caso o administrado se sinta lesado pela atuação da Administração não cabe a ele questionar a medida, mas tão somente procurar a via judiciária para corrigir a eventual ilegalidade do Poder Público.

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