licitações e contratos

licitações e contratos

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LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PONTO – LICITAÇÃO

Licitação: Conceito

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse” (Hely Lopes Meirelles).

“Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas” (Celso Antônio Bandeira de Mello).

“Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público” (Carlos Ari Sundfeld).

Legislação

  • Dispositivos Constitucionais Relativos à Matéria: art. 22, XXVII (redação dada pela EC Nº 19/98); art. 37, XXI, art. 173 (redação dada pela EC Nº 19/98) e art. 175;

  • Lei 8.666/93 e alterações posteriores (diploma básico).

Finalidades

Art. 3º da Lei 8.666/93:

  • Garantia da observância do princípio constitucional da isonomia;

  • Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Princípios

São as proposições básicas de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, possibilitando a sua compreensão. São normas de hierarquia superior à das meras regras, determinando-lhes o alcance e o sentido. Na aplicação do Direito, preleciona Sundfeld, os princípios cumprem duas funções:

  • A adequada interpretação das regras;

  • A colmatação de suas lacunas.

O art. 3º da Lei 8.666/93 aponta como princípios básicos da licitação os seguintes:

  • Legalidade - A licitação deve se desenvolver em estrita observância às normas legais;

  • Impessoalidade - Todo o procedimento deve ser dirigido à finalidade de interesse público, não permitindo a interferência de favoritismos que indevidamente privilegiem a uns e prejudiquem a outros licitantes. Está intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo;

  • Moralidade e Probidade Administrativa – Para Marcelo Figueiredo, in Probidade Administrativa (2ª edição, 1997), esses dois princípios estão intrinsecamente relacionados. O princípio da moralidade administrativa, porém, é de alcance maior que o da probidade administrativa, afirma o citado autor. E acrescenta: “É conceito mais genérico a determinar a todos os “poderes” e funções do Estado atuação conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já, a probidade, também denominada moralidade administrativa qualificada, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a improbidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres atrita os denominados “tipos” legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa. Nota-se de pronto a substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade, se na análise de sua conduta não houver a previsão legal por ato de improdidade”. Os princípios aplicam-se tanto ao comportamento da Administração quanto do licitante.

  • Igualdade - Consubstancia-se no dever não apenas de a Administração tratar igualmente todos os que afluírem à licitação, mas também no de ensejar oportunidade de participação a quaisquer interessados que apresentem as devidas condições previstas. Esse princípio veda a inclusão no ato convocatório de cláusulas que frustrem, restrinjam ou comprometam o caráter competitivo do procedimento licitatório;

  • Publicidade - Impõe que os atos e termos da licitação - no que inclui a motivação das decisões - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, permitindo-lhes exercer o direito de fiscalização do procedimento;

  • Vinculação ao Instrumento Convocatório - Obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para a licitação;

  • Julgamento Objetivo - Dele deriva a exigência de que o julgamento das propostas seja feito segundo os critérios fixados no ato convocatório. O julgamento há de basear-se nos parâmetros objetivos, firmes e concretos, definidos no ato de convocação, e nos termos específicos das propostas.

A lei ainda faz menção a “princípios correlatos”. Dentre esses, podemos citar:

  • Princípio da competitividade - O procedimento deve ensejar ampla e justa disputa;

  • Princípio da Fiscalização - Todos os interessados têm o direito de fiscalizar o andamento do certame e, portanto, a observância das regras que o governam;

  • Princípio do Formalismo - Formalismo, como averba Sundfeld, enquanto obediência a etapas rígida e previamente seriadas, para lisura do certame, evitando a intempestiva e indevida criação de fases ou prática de atos que beneficiem concorrentes específicos. As formalidades próprias do procedimento são, na verdade, instrumento da igualdade e da moralidade (art. 4º, parágrafo único);

  • Princípio da Motivação - É princípio geral do Direito Administrativo. Traduz-se na exigência reiterada, da Lei 8.666/93, de que as decisões na licitação sejam acompanhadas de exposição de motivos que as justifiquem;

  • Princípio da Adjudicação Compulsória - No magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor;

  • Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - Assegurados pelos direitos de manifestação prévia dos licitantes em caso de desfazimento da licitação, por revogação ou anulação (art. 49), e de aplicação de sanções (arts. 86 e 87), por exemplo.

Hely Meirelles ainda cita como princípio da licitação o do sigilo na apresentação das propostas, como consectário da igualdade que deve existir entre os licitantes, embora a Lei 8.666/93 não o mencione no art. 3º.

Dispensa e Inexigibilidade

A lei dispõe que, em determinadas hipóteses, o procedimento licitatório não é obrigatório. Quando tal ocorrer, teremos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Dispensa - A licitação é possível, mas razões de natureza administrativa não a recomendam. Atende à legítima conveniência da Administração e ao interesse público. É expressão da competência discricionária da Administração. Todavia, só poderá incidir quando ocorrente uma das hipóteses previstas no art. 24.

Existem, contudo, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por estarem já determinados por lei; é o que decorre do art. 17, incisos I e II, da Lei 8.666/93 (com as alterações posteriores). É a lição da Professora Di Pietro. A matéria, todavia, é complexa, recebendo outros enfoques da parte de especialistas igualmente notáveis.

Número significativo de administrativistas (Hely Meirelles, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, dentre outros) promovem distinção mais acentuada entre a dispensa, nos termos do art. 24, utilizando a expressão LICITAÇÃO DISPENSÁVEL e aquela prevista no art. 17, I e II e parágrafos 1 e 2, referindo-a como LICITAÇÃO DISPENSADA.

A distinção tem utilidade, argumenta Jacoby, em seu “Contratação Direta Sem Licitação”, da Editora Brasília Jurídica. A principal distinção, diz ele, entre a licitação dispensada (art. 17, I e II) e as dispensas do art. 24, “repousa no sujeito ativo que promove a alienação, figurando no primeiro caso a Administração no interesse de ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços e, nos casos do art. 24, a situação é oposta, estando a Administração na condição de compradora ou tomadora dos serviços.”

As hipóteses de dispensa previstas na lei são taxativas. No art. 24, estão arroladas as seguintes:

        I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

        II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; 

Os percentuais referidos nos itens I e II serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

        III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

        IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

        V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

        VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

        VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

        VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

        IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

        X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

        XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

        XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

        XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

        XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;  

        XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

        XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

        XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;        XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei;

        XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

        XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

        XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

        XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

        XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

        XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

        XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

       XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

       XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;

        XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

Esse é o rol de hipóteses de licitação dispensável até a Lei nº 11.484/2007.

Inexigibilidade

Nos casos de inexigibilidade, a competição é inviável. A enumeração legal não é taxativa (art. 25).

Acrescenta-se que, à luz da legislação vigente, não há mais que se falar em vedação ao procedimento licitatório. A previsão estava no art. 23, § 1º do (revogado) Decreto-lei nº 2.300/86.

A Lei nº 8.666/93 cita, exemplificativamente, três hipóteses de inexigibilidade de licitação. São elas:

        I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

        II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

        III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

       A lei considera de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

        Se a contratação direta, isto é, aquela instrumentalizada por dispensa ou inexigibilidade de licitação, incorrer em comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Bem se sabe que um dos principais fatores que concorre para a corrupção nas contratações públicas é o “excesso de discricionariedade” dos gestores. Objetivando combater esse mal e, portanto, restringir a “liberdade” do administrador público é que a Lei Nacional de Licitações e Contratos estabelece alguns requisitos que devem ser obrigatoriamente cumpridos quando das contratações diretas decorram de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Assim, prevê o art. 26 da LNLC que as dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Da preceituação legal emerge a convicção de ser composto o ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação, nas hipóteses acima referidas. É que, como ocorre aos atos ditos compostos, a dispensa ou inexigibilidade mencionadas acima só produzirão efeitos após a publicação de ato de ratificação na imprensa oficial, emitido pela autoridade superior.

Nos mesmos casos mencionados o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

        I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

        II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

        III - justificativa do preço.

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