Lei Licitações Comentada

Lei Licitações Comentada

(Parte 1 de 7)

w.ResumosConcursos.hpg.com.br Resumo: Lei das Licitações Comentada – por Desconhecido

Resumo de Direito Administrativo

Assunto:

Autor: DESCONHECIDO w.ResumosConcursos.hpg.com.br Resumo: Lei das Licitações Comentada – por Desconhecido

LICITAÇÃO - Lei 8666/93

1. ASPECTOS GERAIS

1.1. Conceito A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo. É, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

Segundo Diogenes Gasparini, a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.

1.2. Competência legislativa e Direito Positivo Cada entidade política (União, Estado-membro, Distrito Federal e Município) tem competência para legislar sobre licitação, visto tratar-se de matéria do Direito Administrativo. Apesar disso, cabe à União fixar as normas gerais sobre essa matéria, consoante estabelece o inciso XXVII do art. 2 da Constituição Federal.

A sistemática da licitação sofreu fundamental modificação no Direito brasileiro, desde o seu incipiente tratamento no Código da Contabilidade Pública da União, de 1922, até o Decreto-lei 200/67, Lei 5.456/68, Lei 6.946/81 e Decreto-lei 2.300/86, ora revogados e substituídos pela Lei 8.6, de 21 de junho de 1993, que, embora diga regulamentar o art. 37, XXI da CF, na verdade estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos.

Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como de seus desmembramentos (descentralização). Continua com os Estados, Municípios e Distrito Federal a faculdade de editar normas peculiares para suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações.

A par dessa legislação, as sociedades de economia mista e as empresas públicas poderão, por força do art. 2, XXVII, combinado com o disposto no art. 173, I, ambos da Constituição Federal, ter seus próprios regulamentos.

1.3. Sujeitos

Estão obrigadas a licitar as entidades da Administração Pública direta (União, Estadosmembros, Distrito Federal e Municípios) e as da Administração Pública indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações). Também estão obrigadas a licitar as corporações legislativas (Câmaras de Vereadores, Assembléias Legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal), bem como o Poder Judiciário e os Tribunais de Contas, sempre que precisarem realizar um negócios de seus w.ResumosConcursos.hpg.com.br Resumo: Lei das Licitações Comentada – por Desconhecido respectivos interesses. A própria Lei 8666/93, em seu artigo 117, submete esses entes, no que couber, ao regime licitatório por ela instituído. Também estão obrigadas a licitar as subsidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista, os fundos especiais e as entidades controladas indiretamente pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Ainda estão obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das sindicais, conforme prevê o § 6º do artigo 549 da CLT, e o SEBRAE.

As pessoas físicas e jurídicas que concorrem no procedimento licitatório são denominados licitantes.

1.4. Objeto Tudo o que as pessoas obrigadas a licitar puderem obter de mais de um ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, há de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatório como a mais vantajosa. Sendo assim, há de se considerar que a relação dos objetos mencionados no artigo 1º do Estatuto licitatório – obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações – é meramente exemplificativa, pois outros tantos negócios desejados pela entidade obrigada a licitar também devem ser objeto de licitação, como é o caso do arrendamento, do empréstimo e da permissão.

São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre ofertantes. Segue-se que há inviabilidade lógica desse certame, por falta de pressupostos lógicos, em duas hipóteses:

a) quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito. Neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele poderá oferecê-lo; b) quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito. Esta última hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou fornecedor exclusivo.

Só se licitam bens homogêneos, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja.

O objeto da licitação, que se confunde com o objeto do contrato deve ser descrito no edital ou carta-convite de modo sucinto e claro (art. 40, I). Quando se tratar de compra, o objeto deve, nos termos do art. 14, ser adequadamente caracterizado e, se se tratar de obra ou serviço, deve estar calcado em projeto básico aprovado pela autoridade competente (art. 7º, § 2º, I). Essa descrição sucinta e clara do objeto é condição de legalidade do edital e, por via de conseqüência, da licitação e do contrato. A descrição só é dispensável quanto aos objetos padronizados por normas técnicas, para os quais basta sua indicação oficial, porque nela se compreendem todas as características definidoras (ex. equipamentos caracterizados pela ABNT).

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A regra vigente é a da divisão do objeto, desde que fisicamente possível e previsto tal procedimento no edital. É o que ocorre, por exemplo, quando se deseja adquirir vários objetos (lápis, caderno, caneta). Nesse caso, o edital prevê, e o proponente, em sua proposta, oferece todos, alguns ou apenas um dos bens licitados. É o que comumente se chama de licitação por item, em oposição à licitação global. O que não se permite é a divisão do objeto com a finalidade de realizar várias licitações em modalidade mais simples, ao invés de se realizar uma única licitação em modalidade mais complexa.

1.5. Finalidade Duas são as finalidades da licitação. Ela visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atende, em termos financeiros, aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas.

Essa dupla finalidade é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo.

1.6. Princípios da licitação Nos termos do artigo 3º da Lei 8666/93, são princípios da licitação:

1. Igualdade – A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento parcial. O desatendimento a esse princípio constitui desvio de poder. Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos de participação, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.

2 – Legalidade – A licitação é um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.6/93, cujo artigo 4º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento. Além disso, mais do que direito público subjetivo, a observância da legalidade foi erigida em interesse difuso, passível de ser protegido por iniciativa do próprio cidadão. A Lei 8.6/93 prevê várias formas de participação popular no controle da legalidade da licitação (arts. 4º, 41,§1º, 101 e 113,§ 1º), ampliou as formas de controle interno e definiu como crime vários tipos de atividades e comportamentos que anteriormente constituíam, em regra, apenas infração administrativa (arts. 89 a 9) ou estavam absorvidos no conceito de determinados tipos de crimes contra a Administração (Código Penal) ou de atos de improbidade, definidos pela Lei nº 8.429/92.

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3 – Impessoalidade – O princípio da impessoalidade aparece, na licitação, intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.

4 – Moralidade e probidade administrativa – O princípio da moralidade exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade. A Lei nº 8.6/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade, ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no Direito Positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 37, § 4º). O ato de improbidade administrativa está definido na Lei nº 8.429/92. No que se refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressão improbidade administrativa, a Lei nº 8.6/93, nos artigos 89 a 9, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração.

5 – Publicidade – O princípio da publicidade diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, mas também aos atos da Administração praticados em suas várias fases, os quais podem e devem ser abertos aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. Existem na Lei nº 8.6/93 vários dispositivos que constituem aplicação do princípio da publicidade, entre os quais os seguintes: o artigo 3º, § 3º estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis aos interessados os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. O artigo 4º, na parte final, permite que qualquer cidadão acompanhe o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. O artigo 15, § 2º exige que os preços registrados sejam publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. O artigo 16 exige que seja publicada a relação de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta. O artigo 43, § 1º exige que a abertura dos envelopes com a documentação e as propostas seja feita em ato público previamente designado. Ressalte-se, entretanto, que o julgamento pode ser realizado em recinto fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessárias tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente as questões a decidir. O essencial é a divulgação do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis.

6 – Vinculação ao instrumento convocatório – A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.

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Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado ao interesse público, o edital ou convite poderá ser corrigido a qualquer tempo, por meio do procedimento de re-ratificação, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes. O ato que re-ratifica o instrumento convocatório precisa ser publicado na imprensa oficial, salvo em relação à carta-convite, que observa outro processo de divulgação oficial. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está no artigo 41 da Lei nº 8.6/93.

7 – Julgamento objetivo – Impõe-se que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas. O princípio do julgamento objetivo, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.6/93, está reafirmado nos artigos 4 e 45. Critério objetivo é o que permite saber qual é a proposta vencedora mediante simples comparação entre elas, quando o tipo de julgamento é o de menor preço. Nas licitações de melhor técnica e técnica e preço a subjetividade do julgamento da proposta técnica deve ser eliminada ao máximo com a adoção de fórmulas aritméticas. Na ausência de critérios, presume-se que a licitação é a de menor preço.

A doutrina aponta outros princípios, não explícitos no artigo 3º: 8 – Fiscalização da licitação – Esse princípio é extraído de vários dispositivos da Lei nº 8.6/93. Nos termos do artigo 4º, qualquer cidadão pode acompanhar o desenvolvimento da licitação. O artigo 8º dispõe que qualquer cidadão pode requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários. Também os artigos 63 e 113, § 1º. Este último artigo dispõe que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei de licitações. O mecanismo recursal está previsto no artigo 109.

9 – Competitividade – A lei proíbe a existência de cláusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3º, § 1, I). Entretanto, não há afronta ao princípio da competitividade quando só um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou quando, ao final da fase de classificação, só restar um concorrente, se para essas ocorrências ninguém agiu irregular ou fraudulentamente.

10 – Padronização – O artigo 15, I da Lei 8.6/93 estabelece que as compras efetuadas pela Administração Pública devem atender ao princípio da padronização. Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um modelo, um padrão, que possa satisfazer com vantagens as necessidades das atividades que estão a seu cargo.

Sempre que possível deve ser adotada a padronização, cabendo à Administração defini-la dentre os vários bens similares encontráveis no mercado ou criar o seu próprio padrão. Na primeira hipótese, a escolha recairá, conforme a natureza do bem, sobre uma marca (bens móveis), uma raça (animais) ou um tipo (alimento), por exemplo; na segunda, criará o próprio bem e este será o padrão.

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A eleição da marca ou a adoção de padrão próprio somente pode acontecer mediante prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem claramente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação. Por isso, a padronização deve ser objeto de processo administrativo, aberto e instruído com toda a transparência possível e conduzido por uma comissão de alto nível, chamada de comissão de padronização. Embora o processo de padronização não seja contencioso, os produtores de bens similares que não concordem com o padrão adotado, por entenderem ser ilegal ou injustificada a escolha, podem contestar o processo em outro processo, administrativo ou judicial. Sempre que a padronização seja possível e vantajosa para a Administração Pública, qualquer bem pode ser padronizado. A impossibilidade de padronização pode ocorrer por uma circunstância material (ex. uma produção artística) ou jurídica (ex. se a lei vedar a padronização).

1 – Procedimento formal – O princípio do procedimento formal impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei, mas também do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite. A Lei 8.6/93, em seu artigo 4º, estabelece que todos quantos participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento, que caracteriza ato administrativo formal.

12 – Adjudicação compulsória – Por esse princípio, a Administração, uma vez concluído o procedimento licitatório, só pode atribuir o seu objeto ao legítimo vencedor. É o que prevê o artigo 50 da Lei 8.6/93, ao dispor que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas, nem com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Observe-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação. Não tem ele direito ao contrato imediato, já que a Administração pode, licitamente, revogar ou anular ou procedimento, ou, ainda, adiar o contrato, quando haja motivos para tais condutas. O que não se permite é que a Administração contrate com outrem enquanto válida a adjudicação, ou que, sem justa causa, revogue o procedimento ou adie indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato. Agindo com abuso de poder na invalidação ou no adiamento, a Administração fica sujeita a correção judicial de seu ato ou omissão e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível. O que existe é um direito de preferência na adjudicação, e não um direito à adjudicação ou ao contrato. Daí porque Maria Sylvia Zanella di Pietro diz ser equívoca a expressão adjudicação compulsória.

13 – Ampla defesa – Sendo a licitação um procedimento administrativo, é a ela aplicável o princípio constitucional da ampla defesa. A Lei nº 8.6/93, em seu artigo 87, § 2º, menciona expressamente o direito de defesa prévia do interessado, no caso de aplicação de sanções.

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2. EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE LICITAR

O artigo 37, XXI da Constituição, ao exigir licitação para os contratos ali mencionados, ressalva “os casos especificados na legislação”, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de serem fixadas, por lei ordinária, hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.

Note-se que a mesma ressalva não se contém no artigo 175 da Constituição, que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige que ela se faça “sempre através de licitação”.

A Lei nº 8.6/93 prevê três situações de exclusão do procedimento licitatório: a licitação dispensada (art. 17), a licitação dispensável (art. 24) e a licitação inexigível (art. 25). A diferença básica entre dispensa e inexigibilidade está em que na dispensa há possibilidade de competição, enquanto na inexigibilidade tal possibilidade não existe, porque só há um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração.

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