Concursos LFG AGU e DPU

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(Parte 1 de 6)

INTENSIVO IV PLENO, INTENSIVÃO FEDERAL PLENO, EXTENSIVO PLENO PRIMA, INTENSIVO IV COMPLEMENTAR ESTADUAL, AGU / DPU E DELEGADO FEDERAL (mais todas as versões de reprise) Disciplina: Legislação Penal Especial Tema: Aula 01 Prof.: Rogério Sanches Data: 16/08/08

AULA 01

A definição do crime de tortura no ordenamento jurídico penal brasileiro Elaborado em 05.2008.

Eduardo Luiz Santos Cabette - delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal

"Eu não sei se eram os antigos que diziam em seus papiros Papillon já me dizia que nas torturas toda carne se trai e normalmente, comumente, fatalmente, felizmente displicentemente o nervo se contrai ...com precisão" Vila do Sossego - Zé Ramalho

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Relatividade dos Direitos e Garantias Individuais - 3. Breve Histórico da Tortura e sua relação com o Processo e Direito Criminais - 4. A Definição Legal de Tortura - 5. O artigo 1º. da Lei 9455/97 em face do Princípio da Legalidade Estrita - 6. Formulando uma proposta - 7. Conclusão.

RESUMO: O presente trabalho versa sobre a problemática da definição do crime de tortura no ordenamento jurídico-penal brasileiro. Destaca-se a relevância do tema, considerando a natureza dos bens jurídicos postos em jogo, bem como a relação da prática nefasta da tortura com os modelos de processo e direito penal. Uma análise crítica da legislação vigente, sob o enfoque da questão da definição da conduta típica da tortura em face ao Princípio da Legalidade Estrita, é levada a efeito, resultando numa proposta de reforma do modelo vigente com vistas à melhoria das normas legais que regulam a matéria.

PALAVRAS - CHAVE: Tortura - Direitos e Garantias Individuais - Direitos Humanos - Dignidade da pessoa humana - Processo Penal - Direito Penal - Definição de Tortura - Lei de Tortura - Princípio da Legalidade - Garantismo - Legalidade Estrita - Proposta de reforma legal.

A prática da tortura, principalmente pelas instituições encarregadas da repressão penal, constitui-se em algo absolutamente inadmissível num Estado Democrático de Direito, além de configurar uma verdadeira contradição interna do sistema, pois órgãos encarregados do cumprimento das leis não poderiam agir de forma ilícita.

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A tolerância com essa espécie de conduta não pode prosperar; revela-se uma grave omissão a falta de instrumentos adequados à sua prevenção e repressão.

A Constituição Federal é expressa em repudiar a prática da tortura e penas degradantes, desumanas ou cruéis (artigo 5º. I, XLI e XLVII), bem como em proteger a integridade física e moral do preso (art. 5º., XLIX). Entretanto, quando da promulgação da Carta Magna, nossa legislação ordinária encontrava-se em descompasso com tal preocupação, pois jamais havia sido elaborada qualquer normativa com o fito de proceder a uma definição do crime de tortura. O máximo existente era a menção, em alguns dispositivos legais, da palavra "tortura", prevista, por exemplo, como uma qualificadora no crime de homicídio (art. 121, § 2º., I, CP) ou como agravante genérica (art. 61, I, "d", CP). A própria Constituição Federal, embora mencionando o termo, não chegou a defini-lo, deixando essa missão ao legislador ordinário; procedimento, aliás, estritamente correto sob o aspecto da técnica legislativa.

Ocorre que o legislador ordinário tardou bastante a dedicar-se a esse importante e urgente mister, sendo objeto deste trabalho a análise expositiva e crítica do caminho até agora trilhado no ordenamento jurídico pátrio quanto ao tema da definição da conduta criminosa da tortura. Note-se que o bom termo dessa empreitada apresenta-se como um relevante aspecto na construção continuada do nosso pretendido Estado Democrático de Direito sob dois aspectos: primeiro, considerando a necessidade de extirpar quaisquer práticas atentatórias à dignidade humana da realidade brasileira, sendo um dos instrumentos (embora não o único e nem o mais eficaz) uma legislação rigorosa; segundo, tendo em vista os cuidados exigidos na elaboração de qualquer norma repressiva, que deve obedecer estritamente aos princípios da legalidade e da taxatividade.

É cediço na doutrina constitucional que mesmo os direitos e garantias individuais albergados pela Constituição Federal não comportam uma interpretação que os tome como absolutos ou jamais sujeitos a qualquer espécie de limitação. A regra é que todo direito é relativo.

Alexandre de Moraes assim manifesta-se sobre o tema:

"Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º. da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro ‘escudo protetivo’ da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como agravamento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito" 1

Portanto, ao indivíduo não é dado abrigar-se sob o manto protetor dos direitos e garantias, caso haja no caso concreto um conflito com outros direitos ou interesses igualmente protegidos, coletiva ou individualmente. Apresentam-se aqui à colação princípios como os da proporcionalidade e razoabilidade, a imporem certos limites mesmo ao exercício de garantias e direitos constitucionais, inclusive legitimando a atuação repressiva do Estado com instrumentos constritivos como o Direito Penal e o exercício do chamado Poder de Polícia.

Malgrado isso, quando se fala na inexistência de direitos e garantias individuais absolutos, certamente não pode ali ser agrupada a garantia contra a prática da tortura. Pode-se dizer que, neste caso, existe efetiva e excepcionalmente uma garantia absoluta. Não há como pensar numa situação que justifique a prática da tortura nos dias atuais. Isto seria um medonho retrocesso atávico a épocas (incrivelmente não muito distantes) em que a tortura era um meio de prova, inclusive legalmente regulamentado.2

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Bobbio faz notar que, embora impere a regra da relatividade mesmo entre direitos fundamentais do homem, há casos excepcionais de direitos que não comportam limitações ou confrontos, sob qualquer justificativa moralmente aceitável. Dessa natureza, seriam para o autor dois direitos: o direito de não ser escravizado e o direito à garantia contra a tortura. Toma-se a liberdade de transcrever suas palavras:

"Inicialmente, cabe dizer que, entre os direitos humanos, como já se observou várias vezes, há direitos com estatutos muito diversos entre si. Há alguns que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente: são os direitos acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta ou àquela categoria, mesmo restrita, de membros do gênero humano (é o caso, por exemplo, do direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura). Esses direitos são privilegiados, porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que também fundamentais. Porém, até entre os chamados direitos fundamentais, os que não são suspensos em nenhuma circunstância, nem negados para determinada categoria de pessoas, são bem poucos: em outras palavras, são bem poucos os direitos considerados fundamentais que não entram em concorrência com outros direitos também considerados fundamentais, e que, portanto, não imponham, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma opção."3

Nessa linha, as mais atuais concepções teóricas acerca do conceito de Justiça4 apontam para a imprescindibilidade de um quadro mínimo de garantias, tidas como pré-requisitos inalienáveis e absolutos para que se possa iniciar uma discussão sobre a Justiça Humana. Trata-se daquilo que se define como uma "estrutura básica" ("basic structure of society") ensejadora da chamada "posição original" ("original position"), a partir da qual torna-se viável um projeto de Justiça.5 O mínimo exigível para que se possa sequer projetar ou pensar em uma sociedade justa é a existência de uma estrutura básica justa, propiciando um contexto social, econômico, institucional e legal no qual as pessoas tenham oportunidade de desenvolver-se livre e dignamente, enfim um chamado "contexto social de fundo" ou uma "justiça de fundo" ("background justice") como a base sobre a qual se constrói um projeto de Justiça.6 Torna-se cristalino que um Estado que não oferta oportunidades igualitárias às pessoas ou que se omite e até permite a opressão dos indivíduos por seus próprios órgãos não é apto a sequer mencionar o termo Justiça como integrante de sua conformação. E, dessa forma, a questão do repúdio e repressão à prática da tortura é um elemento bastante importante para a construção de uma sociedade justa.

Como já foi destacado anteriormente, a tortura não foi sempre objeto de repúdio na sociedade. Sem necessidade de remontar a épocas muito distantes, podem ser constatados exemplos da tortura como meio legal de prova, visando a busca da verdade no processo ou então como espécie de pena cruel imposta para determinados crimes. Isso sem falar na tortura aceita ou tolerada informalmente pelo Estado e seus agentes, inobstante a imprevisão ou até mesmo proibição legais, que é, sem dúvida e lamentavelmente, uma realidade não só histórica como atual. Apenas a título ilustrativo, é possível mencionar o fato recente de que a forçosa "necessidade da elucidação da autoria dos ilícitos penais" levou o Tribunal Superior do Estado de Israel a admitir "uma legítima pressão sobre os corpos dos suspeitos para compeli-los à admissão da culpa!". Chegou ainda o mesmo Tribunal a reconhecer a "oportunidade" de castigar os "renitentes prisioneiros!"7

Foucault bem retrata o uso indiscriminado da tortura, especialmente como espécie de punição dirigida diretamente ao "corpo dos condenados" e caracterizada pela "ostentação dos suplícios" como uma demonstração do poder soberano ilimitado do governante sobre os súditos.8

Na obra clássica de Verri constata-se que o uso sistemático da tortura teve seu início a partir do século XI na Europa e atingiu seu ápice entre os séculos XIII e XVII, com o advento da Inquisição.9 A mitigação das

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Foi no século XVIII que os ideais iluministas submeteram à devida crítica a prática da tortura, seja por seu aspecto cruel de desrespeito ao ser humano, seja por seus efeitos deletérios práticos na aplicação da lei e na gênese de injustiças com condenações indevidas, baseadas apenas na força irracional.1

Em especial no bojo do processo a tortura tradicionalmente ocupou, em épocas pretéritas, um papel de relevo, pois vigorava um sistema de hierarquia das provas, no qual a confissão era dotada de um peso enorme, chegando a ser considerada a "rainha das provas" ("Sistema da Prova Legal")12. Assim sendo, quase tudo era permitido com o fito de obter a confissão do suspeito, a qual seria o grande fator de legitimação para a aplicação justa da reprimenda cabível. Além disso, o dogma por muito tempo imperante na teoria do processo, que dividia a verdade almejada em real e formal, estando a primeira adstrita ao processo penal, de índole pública, e a segunda ao processo civil, de caráter estritamente privado13, era um reforço à legitimação de quaisquer instrumentos destinados à procura dessa "verdade real" nos processos criminais.

Diversamente, na moderna Teoria Processual vige o "Princípio da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento", segundo o qual "o juiz forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados". Especificamente no Direito Processual brasileiro vigora esse princípio, conforme determinam expressamente os artigos 131 do Código de Processo Civil e 157 do Código de Processo Penal.14

Ademais, a vetusta distinção entre verdade real e verdade formal no processo já não encontra guarida hodiernamente. Como bem destaca Flávio Martins A. Nunes Jr., "a verdade almejada pelo processo é uma ‘verdade processual’", ou seja, uma "verdade judicial" encontrada por meio de uma atuação "processualmente legítima", aproximando-se o máximo possível da certeza.15 E arremata a questão com a expressiva manifestação de Barbosa Moreira:

"(...) dizer que o processo penal persegue a chamada ‘verdade real’, ao passo que o processo civil se satisfaz com a denominada ‘verdade formal’, é repetir qual papagaio tolices mil vezes desmentidas".16

Por sinal é de estranhar que esse verdadeiro mito17 tenha prosperado durante tanto tempo, quando autores clássicos desde antanho já haviam demonstrado à exaustão a impossibilidade da busca de uma chamada "verdade real" ou "certeza" no processo, seja ele de qualquer natureza (penal, administrativo, civil etc.), dada sua característica de reconstrução histórica de fatos passados.18

Portanto, é absolutamente inadmissível que se pretenda advogar uma busca da verdade "a qualquer preço" no processo. A conclusão inelutável é de que "o processo penal é presidido por insuprimível regra moral que submete o descobrimento da verdade a rigorosos princípios éticos. Certo é que a lisura moral e a ética efetivamente impõem restrições à busca da verdade e até formam uma espécie de barreira intransponível que prejudica a reconstituição fiel e integral dos fatos. Esse é o preço a ser pago em benefício da preservação de direitos e garantias individuais proeminentes. A questão se resolve em sede de política criminal e de acordo com a opção legislativa que emoldura o sistema processual, de sorte que se permite vedar a utilização de algum direito justamente para garantir-se a preservação de outro que a lei considere mais relevante".19

Nem mesmo a gravidade do crime em apuração pode ter o condão de mitigar certos princípios. Railda Saraiva é enfática neste sentido ao afirmar que "a gravidade do crime em investigação ou em julgamento não pode autorizar a adoção de meios repressivos que repugnam consciência de país democrático, violando a dignidade da pessoa humana, reduzindo o valor da liberdade e da igualdade, e levando o Estado à imoral competição com os criminosos na prática da violência, em atos de desumanidade".20

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