Direito Constitucional Avançado

Direito Constitucional Avançado

(Parte 1 de 24)

Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP

Curso Avançado de Direito Constitucional  V

( 1ª Parte )

Prof. Inocêncio Mártires Coelho

BRASÍLIA/DF

Março/2003

Objetivo do Curso

O Curso Avançado de Direito Constitucional  em sua 1ª Parte  tem em vista demonstrar que o Direito, em geral, assim como o Direito Constitucional, em particular, compõe-se de um conjunto de normas  regras e princípios  e também do trabalho dos seus operadores, e que em razão disso a interpretação e a aplicação dos modelos jurídicos, embora distintas, devem ser consideradas atividades simultâneas e complementares.

Programa do Curso

I - Filosofia geral e filosofia do direito. As questões fundamentais da filosofia do direito. Ontologia, gnosiologia e axiologia jurídicas. Os planos e âmbitos do conhecimento do direito como ponto de partida para uma abordagem filosófica do fenômeno jurídico. Os diversos saberes jurídicos.

II  Compreensão e pré-compreensão. Memórias jurídicas e pós-compreensão profissional.

III  Fato, valor e norma como dimensões essenciais da realidade jurídica.

IV – Direito, Estado e Estado de Direito. Origens, desenvolvimento histórico e modelos de Estado de Direito.

V  Estado de Direito e Estado de Exceção. Emergência constitucional e defesa das instituições democráticas. Estado de Defesa e Estado de Sítio.

VI - Ordenamento jurídico, constituição e norma fundamental. Conceito, objeto e elementos da constituição. Classificação das constituições.

VII- Norma constitucional, espécies e características. Princípios jurídicos e regras de direito.

VIII - Hermenêutica filosófica e hermenêutica jurídica. O direito como objeto cultural e o problema da compreensão. A dialética da aplicação do direito e o caráter exemplar da hermenêutica jurídica para as ciências do espírito. Diretrizes para uma hermenêutica jurídica estrutural.

IX - Criação judicial do direito. Fundamentos e limites da atividade judicial como fase do processo de produção normativa. Métodos e princípios da interpretação constitucional. Limites da interpretação constitucional. Jurisdição constitucional: posição institucional, legitimidade e legitimação. Estado constitucional de Direito ou Estado judicial de Direito?

* * *

1ª Unidade

Filosofia geral e filosofia do direito. As questões fundamentais da filosofia do direito. Ontologia, gnosiologia e axiologia jurídicas. Os planos e âmbitos do conhecimento do direito como ponto de partida para uma abordagem filosófica do fenômeno jurídico. Os diversos saberes jurídicos.

  1. Introdução

Admitindo-se que o estudo da filosofia do direito, como, de resto, o de toda filosofia "especial", pressupõe senão o domínio, pelo menos o conhecimento dos problemas fundamentais com que se defronta a filosofia geral ou a filosofia tout court  os problemas ontológico, gnosiológico, axiológico e metafísico , acreditamos que estas reflexões devam começar pela aceitação de que as indagações básicas formuladas nos domínios da filosofia do direito apenas reproduzem sub specie juris aqueles problemas maiores, aos quais procuram dar respostas consistentes e adequadas.

Disso resulta que, a cada disciplina ou ramo da filosofia geral deva ou, pelo menos, possa corresponder, mutatis mutandis, uma certa ordem de indagações nos domínios da filosofia do direito  designadamente, uma ontologia, uma gnosiologia e uma axiologia jurídicas  em cujo âmbito são discutidos, filosoficamente, os princípios supremos do direito e os problemas jurídicos fundamentais.1

Como, por outro lado, a discussão desses temas, em perspectiva filosófico-jurídica, não os afasta das preocupações filosóficas em geral  até porque envolvem questões fundamentais da existência humana  permanecem eles, digamos, sob o “jugo” da filosofia, enquanto saber radical, autônomo e pantônomo, um saber universal e sem pressupostos, como o qualificou Ortega y Gasset 2; uma especulação, enfim, que se debruça sobre a totalidade abarcante em busca da sua verdade última, menos para dar respostas  sabidamente sempre contingentes e transitórias , às dúvidas que suscita, do que para refazer, em perspectiva historicamente adequada, as mesmas e eternas perguntas sobre o ser, o conhecer e o valor, em sua referência à criatura humana, até hoje “espantada", “perplexa” e “estremecida”3 diante daquelas indagações fundamentais.

Aceita essa abordagem sobre as relações entre a filosofia geral e a filosofia do direito, cumpre caracterizarmos, inicialmente, os objetos formais da ontologia, da gnosiologia e da axiologia jurídicas, i.e., as perspectivas ou os pontos de vista, necessariamente parciais, sob os quais essas disciplinas filosófico-jurídicas  nisso reputadas autônomas e distintas  encaram a coisa direito, enquanto objeto material, que lhes é comum, para, afinal, tentarmos re-unificar esses mesmos enfoques parciais em perspectiva totalizadora, filosófica portanto, que evidencie a unidade essencial da experiência jurídica como fato histórico-cultural.

Noutras palavras, distinguir para unir  como ensinava Jacques Maritain  porque "ninguém conhece verdadeiramente a unidade se ignora a distinção", um ensinamento que tem validade em todos os domínios da experiência humana.4

Igual procedimento haveremos de adotar  sem perder de vista a sua unidade substancial  se quisermos "isolar", para análises específicas, os distintos fatores ou momentos da experiência jurídica, que é essencialmente dialética5, porque só assim conseguiremos discriminar as diferentes ciências do direito, as diversas disciplinas, inclusive as de índole filosófica, que a partir de um objeto material comum  o direito ou a experiência jurídica em sua totalidade  delimitam perspectivas ou campos de pesquisa cientificamente autônomos.

Em síntese, parte-se do uno ao uno se retorna, mas não de forma circularmente estéril, pois os resultados das indagações sobre cada fragmento analisado  na medida em que evidenciarem as suas íntimas conexões  revelarão não apenas a essência do fenômeno estudado, mas também a consistência da sua apreensão e o lugar que lhe cabe, enquanto objeto de conhecimento, na tipologia dos objetos científicos em geral.

Ilustrativamente, sobre a coisa direito, porque a todos se apresenta como criação do homem, racionalmente produzida ou simplesmente revelada no curso da experiência social, existe acordo em situá-la na região dos objetos culturais, onde "moram" as realidades significativas – positiva ou negativamente valiosas – que exigem compreensão para se darem a conhecer, nisto se distinguindo, essencialmente, dos fenômenos da natureza, que habitam o universo físico e têm na explicação o método adequado ao seu conhecimento.

2. Filosofia geral e filosofia do direito. As questões fundamentais da filosofia do direito. Ontologia, Gnosiologia e Axiologia Jurídicas

Se, como afirmamos acima, o estudo das questões mais importantes da filosofia jurídica exige, senão o domínio, pelo menos algum conhecimento  uma pré-compreensão  acerca das indagações fundamentais, que se formulam, em perspectiva universal e totalizadora, no âmbito filosófico em geral, torna-se indispensável esclarecermos, preliminarmente, ainda que em termos sumários, qual a temática dessas três partes da filosofia tout court  a ontologia, a gnosiologia e a axiologia  porque disso resultará evidenciado, por via de conseqüência, o objeto específico da ontologia, da gnosiologia e da axiologia jurídicas.

Sendo a filosofia um saber autônomo, um saber que não tem pressupostos, porque lhe cabe definir não apenas os seus próprios pressupostos, mas também as condições de possibilidade do conhecimento em geral; e, ao mesmo tempo, um saber pantônomo, porque é a ciência do todo ou de tudo quanto possa ser objeto de conhecimento, desde logo podemos dividi-la em dois grandes capítulos  a ontologia e a gnosiologia  em cujos âmbitos se estudam, respectivamente, os objetos e o conhecimento dos objetos, o ser e o conhecer das coisas.

Como, por outro lado, além dessas duas indagações fundamentais, uma outra se impõe, igualmente radical6, sobre o valor ou o sentido último da "totalidade abarcante" para a existência humana, a filosofia compreende, igualmente, uma terceira ordem de estudos, aliás de formulação recente, a teoria dos valores ou axiologia, em cujo âmbito se procede ao "isolamento" da noção geral de valor, do valor em si mesmo, para analisá-lo sob múltiplos aspectos  ontológico, gnosiológico, antropológico e teológico, por exemplo  e formular respostas, quanto possível satisfatórias, para estas perguntas, também fundamentais:

Que são os valores?; Que espécie de ser lhes corresponde?; Qual a estrutura ôntica desta classe de objetos ideais, parecidos com os números, que povoam a nossa consciência espiritual e que parecem não ser meramente subjetivos mas têm uma objetividade própria?; Que espécies e categorias há de valores e qual a sua respectiva dignidade em hierarquia?; Que meios de conhecimento temos para os apreender?; Finalmente, em que relação se acham eles com o homem, com a vida, com o espírito, com Deus?7

Demarcadas, assim, as três grandes ordens de indagações em que se divide o trabalho filosófico  ontologia, gnosiologia, axiologia  e sabendo-se que essa tricotomia básica encontra correspondência ou se projeta no âmbito das reflexões sobre a coisa direito, podemos conceituar a ontologia jurídica como a parte da filosofia do direito onde se indaga sobre a essência desse fenômeno; a gnosiologia, como a ordem de estudos voltada à questão do conhecer do direito; e, finalmente, a axiologia jurídica, como o lugar teórico em que se discute o valor do direito ou o seu valer para a existência humana.

3. Planos e âmbitos do conhecimento do direito

Admitindo-se que esses recortes da realidade são procedimentos epistemológicos necessários ao estudo de qualquer fenômeno, até porque parece corresponder à natureza do real se nos apresentar sob aspectos múltiplos e variados  nessa perspectiva, dir-se-ia que os entes são as diversas moradas do ser e que essa fragmentação do mundo não compromete, antes reforça, a unidade essencial das coisas estudadas, pois "ninguém conhece verdadeiramente a unidade se ignora a distinção", devemos distinguir, igualmente, já agora nos domínios do saber jurídico, as diferentes formas de conhecimento do direito, como propõe Miguel Reale:

“O Direito é, por certo, um só para todos os que o estudam, havendo necessidade de que os diversos especialistas se mantenham em permanente contato, suprindo e completando as respectivas indagações, mas isto não quer dizer que, em sentido próprio, se possa falar numa única Ciência do Direito, a não ser dando ao termo "Ciência" a conotação genérica de "conhecimento" ou "saber", suscetível de desdobrar-se em múltiplas "formas de saber", em função dos vários "objetos" de cognição que a experiência do Direito logicamente possibilita"8.

Em conformidade com essa orientação epistemológica, o mestre do tridimensionalismo jurídico nos apresenta "esquema ordenatório" das diferentes formas de conhecimento do direito, nos planos transcendental ou filosófico e empírico ou científico-positivo, discriminando, a seguir, os diferentes saberes ou disciplinas que têm a experiência jurídica como objeto material comum, mas que se distinguem, nesses dois planos, segundo a perspectiva ou o ponto de vista adotados na apreensão do Ser do Direito.9

Dado, por outro lado, que fato, valor e norma, mais do que simples elementos, são dimensões que representam qualidades essenciais a toda experiência jurídica, pode-se dizer, com Miguel Reale, que todo conhecimento do Direito é necessariamente tridimensional; que em cada ciência particular, o que se verifica é apenas um predomínio de pesquisa em função de uma dessas dimensões, distinguindo-se as respectivas indagações tão-somente pelo sentido do seu desenvolvimento; que, finalmente, sob essa ótica, a Ciência do Direito é uma disciplina de natureza normativa porque suas análises verticalizam-se no momento da normatividade, do mesmo modo que a faticidade é o momento último da Sociologia Jurídica10. Ainda em palavras do próprio mestre do tridimensionalismo jurídico concreto, dada a sua coimplicação essencial em todas as formas de experiência jurídica,

Fato, valor e norma devem, em suma, estar sempre presentes em qualquer indagação sobre o Direito, respectivamente como momento dos outros dois fatores. Desse modo, a Sociologia Jurídica, que cuida das condições empíricas da eficácia do Direito, não pode deixar de apreciar a atualização normativa dos valores no meio social. Poder-se-ia dizer que o sociólogo do Direito, recebendo os valores e as normas como experiência social concreta, tem como meta de sua indagação o fato da efetividade dos valores consagrados em normas positivas, ao passo que o jurista, enquanto tal, considera valor e fato em razão da normatividade, a qual é o seu objetivo específico. O filósofo do Direito, por outro lado, indaga das condições transcendental-axiológicas do processo empírico da vigência e da eficácia.” 11

Trata-se de uma posição que, de resto, encontra reconhecimento e receptividade crescentes entre os mais importantes jurisfilósofos contemporâneos, como Elías Díaz, por exemplo, de quem recolhemos – sob o rótulo expressivo a dialética concreta entre norma e decisão estas observações acerca da integração fático-axiológico-normativa como procedimento indispensável para uma compreensão integral do fenômeno jurídico:

“A possibilidade de coordenar correta e coerentemente essas três perspectivas das normas  validez, eficácia, legitimidade  a possibilidade de coordenar as exigências da Ciência jurídica com as da Sociologia e da Filosofia do Direito, constituirá, creio, a base para esse pluralismo metodológico próprio de nosso tempo. (...)

As normas aparecem, assim, como fatos dotados de um certo sentido sociológico (segundo os fatores sociais de todo tipo que condicionam dita normatividade), e como fatos carregados de valores, nunca neutros ou indiferentes a eles, mas sim compreensíveis sempre em conexão com uma determinada concepção do mundo ou um sistema de legitimidade. A investigação-interpretação e a aplicação-realização do Direito deverão ter em alta conta essas dimensões presentes em toda normatividade, dimensões desde as quais se constrói e reconstrói, como crítica e dinâmica totalização, a realidade jurídica12.(grifos nossos).

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2ª Unidade

Compreensão e pré-compreensão. Memórias jurídicas e pós-compreensão profissional.

  1. Compreensão e pré-compreensão

Um dos mais ricos achados da hermenêutica filosófica contemporânea foi a descoberta de que a compreensão do sentido de uma coisa, de um acontecimento ou de uma situação qualquer pressupõe um pré-conhecimento daquilo que se quer compreender. Disso resulta que toda interpretação é guiada pela pré-compreensão do intérprete, como afirmou Martin Heidegger, em lição que nos parece definitiva:

“A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é a apreensão de um dado preliminar, isenta de pressuposições. Se a concreção da interpretação, no sentido da interpretação textual exata, se compraz em se basear nisso que “está” no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais é do que a opinião prévia, indiscutida e supostamente evidente, do intérprete. Em todo princípio de interpretação, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretação necessariamente já “põe”, ou seja, que é preliminarmente dado na posição prévia, visão prévia e concepção prévia”.13

Aceito esse ponto de partida, de que o ser do intérprete  como o de todo homem , é o seu existir ou o seu modo de estar no mundo, um dado de realidade que limita a nossa cosmovisão, tornando-a necessariamente parcial, porque restrita à nossa perspectiva no momento da compreensão; e se isso for verdadeiro, como nos parece que o seja em linha de princípio, então acreditamos que uma análise realista do processo de interpretação e aplicação do direito  como, de resto, do processo cognitivo em geral  exige uma reflexão sobre os elementos ou fatores constitutivos da personalidade e do modo de ser dos sujeitos da interpretação, desses animais interpretativos cuja realidade radical, que tudo condiciona, é a sua própria vida, do jeito que ela é tocada em cada lugar, em cada hora.

Nessa ordem de preocupações, começaríamos lembrando, com Ortega y Gasset, que o Eu do intérprete, de qualquer intérprete, é uma síntese que integra e supera os elementos que o constituem, isto é, o eu originário de cada um e o seu entorno ou circunstância, o mundo real em que todos se inserem e levam a sua vida, nessa complexa interação do que no homem é biografia e biologia, do que nele é história e natureza, como dizia com elegância o saudoso mestre Daniel Coelho de Souza em suas aulas seminais de Filosofia do Direito, na Universidade Federal do Pará. 14

Ainda com o autor das Meditaciones del Quijote, recordaríamos que o ponto de vista individual é o único ponto de vista a partir do qual nós podemos verdadeiramente olhar o mundo, porque a realidade  precisamente por ser realidade e se achar fora das nossas mentes individuais  se nos apresenta tão-somente em perspectivas e só pode chegar até nós multiplicando-se em mil faces.15

Por isso, para não nos iludirmos e não tomarmos o todo pela parte  um pecado elementar que estamos condenados a cometer até nos darmos conta de que não possuímos o divino dom ubiqüidade e que a nossa visão das coisas, por mais abrangente que seja, será apenas mais uma entre tantas outras formas de encarar o mundo , para não incorrermos nesse infantil equívoco existencial, devemos duvidar das evidências não refletidas e humildemente somar à nossa a perspectiva do Outro, pois só assim lograremos apreender a totalidade do real, uma tarefa que há de ser cumprida sob a lógica e mesmo a ética da diferença e da busca cooperativa da verdade, como preconiza o mesmo Ortega y Gasset:

“A verdade, o real, o universo, a vida  como quiserdes chamá-lo  quebra-se em facetas inumeráveis, em vertentes sem conta, cada uma das quais aponta para um indivíduo. Se este soube ser fiel ao seu ponto de vista, se resistiu à eterna sedução de trocar a sua retina por outra imaginária, o que vê será um aspecto real do mundo.

E vice-versa: cada homem tem uma missão de verdade. Onde está a minha pupila não está outra: aquilo que da realidade ela vê não o vê outra pupila. Somos insubstituíveis, somos necessários: ‘Só entre todos os homens chega a ser vivido o Humano’  disse Goethe. Dentro da humanidade cada raça, e dentro de cada raça cada indivíduo, é um órgão de percepção distinto de todos os demais e como un tentáculo que chega a pedaços de universo inacessíveis para os outros.

A realidade, portanto, apresenta-se em perspectivas individuais. O que para um está em último plano, acha-se para outro em primeiro lugar. A paisagem ordena seus tamanhos e suas distâncias de acordo com a nossa retina, e o nosso coração reparte os destaques. A perspectiva visual e a intelectual se complicam com a perspectiva valorativa. Ao invés de disputar, integremos nossas visões em generosa colaboração intelectual, e como as margens independentes se juntam para formar o largo veio do rio, componhamos a torrente do real.”16 ( 0s grifos são nossos ).

Se a tudo isso adicionarmos o complicador ideologia, em qualquer dos seus diferentes sentidos e funções17; se iluminarmos esse fator no conjunto dos componentes sociais e culturais da personalidade individual concreta do intérprete-aplicador do direito; enfim, se pusermos os olhos nessa direção, definitivamente nos daremos conta da extrema complexidade que envolve o processo de atualização dos modelos jurídicos, um campo de manobra cheio de ciladas e de armadilhas, via de regra não percebidas pelas suas vítimas, porque ao fim e ao cabo somos todos animais ideológicos, como ideológica é a sociedade em que vivemos.18

Num plano mais elevado, no da filosofia da história, lembraríamos as advertências de Jaspers e Gadamer, a nos dizerem que não existe um ponto arquimédico exterior à história, nem tampouco caminhos que contornem o mundo ou a história, senão caminhos através do mundo e através da história19, um ensinamento que nos alerta para a ingenuidade de pretendermos analisar objetivamente as coisas do espírito, quando tal objetividade não se sustenta sequer entre as ciências exatas.20

Pois bem, se observarmos todos esses “conselhos” também no ensino do direito constitucional, poderemos constatar, desde logo, que a sua compreensão, embora não determinada, será inevitavelmente condicionada21por fatores aparentemente aleatórios, que dirigem e modelam a nossa visão inicial sobre a matéria, o mesmo valendo, obviamente, para a compreensão do direito, em geral, enquanto instrumento ordenador de situações existenciais que, de alguma forma, já foram vivenciadaspor nós e, precisamente por isso, guiarão nossos passos na caminhada da reflexão.

No âmbito específico da hermenêutica constitucional, Konrad Hesse nos faz advertência idêntica, ao dizer que o intérprete não pode compreender o conteúdo da norma de um ponto situado fora da existência histórica, por assim dizer, arquimédico, senão somente na situação histórica concreta em que se encontra, e cuja maturação enformou seus conteúdos de pensamento e determina seu saber e seu (pré)-juízo. Em suma, o intérprete entende o conteúdo da norma a partir de uma (pré)-compreensão, que primeiramente lhe torna possível olhar a norma com certas esperanças, projetar-se um sentido do todo e chegar a um anteprojeto que, então, em penetração mais profunda, carece de confirmação, correção e revisão, até que se determine, univocamente, a unidade de sentido, como resultado de permanentes aproximações entre os projetos revisados e o objeto que, por meio deles, se intenta compreender.22

Por isso é que, aderindo aos ensinamentos de Heidegger  para quem todo questionamento é uma procura, que retira do procurado sua direção prévia23, Miguel Reale observa que qualquer pergunta já envolve, de certa forma, a intuição do perguntado24, enquanto Larenz acentua que o texto nada diz a quem não entenda já alguma coisa daquilo de que ele trata, e só fala ou só responde àquele que compreende a sua linguagem e o interroga corretamente.25

Em termos próprios do vocabuláriode Ludwig Wittgenstein26, dir-se-ia que para nos situarmos no mundo do direito e compreendermos o significado dos conceitos jurídicos, para termos acesso a essa esfera do real, devemos participar do seu jogo de linguagem, cuja compreensão, de sua vez, pressupõe certas vivências-chave, até porque o elemento normativo não se pode mostrar de modo palpável, como se mostram os objetos perceptíveis pelos sentidos 27.

A propósito do termo jogo de linguagem, que é da maior importância para todos os campos do conhecimento e, precisamente por isso, não deve ser malbaratado, impõe-se atentarmos para esta advertência de Larenz:

“A expressão jogo de linguagem não pode ser incorretamente compreendida, como se se aludisse com ela simplesmente a um jogo com a linguagem, a um fazer malabarismos com palavras. Um jogo de linguagem, tal como aqui deve ser entendido, é o modo especial como  adentro de uma determinada linguagem  se fala de determinado setor de coisas ou âmbito de experiência. Tais setores são, por exemplo, a natureza inanimada e a natureza viva, a técnica, a arte, ou mesmo o Direito. Numa linguagem, fala-se sempre sobre algo. A compreensão por intermédio da linguagem é compreensão de uma coisa que é trazida à linguagem. A coisa de que se fala na linguagem normativa da Jurisprudência é a coisa Direito28.

2. Memórias jurídicas e pós-compreensão profissional

Aplicando esse precioso instrumental hermenêutico ao ensino do direito constitucional – especialmente o achado filosófico da pré-compreensão – Gomes Canotilho assinala que os estudantes chegam à universidade carregados de memórias constitucionais, de lembranças que se traduzem num conhecimento difuso, feito de imagens, representações e idéias, digamos, irracionais, sobre os principais problemas com que se defrontam a teoria e a práxis constitucionais, noções vagas e imprecisas que serão ordenadas ao longo da sua formação acadêmica 29.

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