A Terceira Velocidade do Direito Penal - o Direito Penal do Inimigo - Alexandre Rocha Almeida de Moraes

A Terceira Velocidade do Direito Penal - o Direito Penal do Inimigo - Alexandre...

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Alexandre Rocha Almeida de Moraes

A Terceira Velocidade do Direito Penal: o ‘Direito Penal do Inimigo’

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO – Direito Penal Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

São Paulo 2006

Alexandre Rocha Almeida de Moraes

A Terceira Velocidade do Direito Penal: o ‘Direito Penal do Inimigo’

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Penal, sob orientação do Professor Doutor DIRCEU DE MELLO

São Paulo 2006

Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial dessa dissertação por processos fotocopiadores ou eletrônicos.

Assinatura:_ Local e Data:_

Agradeço ao meu pai Sérgio e minha avó

Edith, que me ensinaram honra, dignidade e valor da vida; e aos meus queridos irmãos Andréa e Guilherme, companheiros na dor e na alegria.

Agradeço ao Prof. Dr. Francisco de

Camargo Lima por ter me despertado o prazer pelo Direito Penal.

Agradeço à minha querida madrinha

Tilene Almeida de Morais (in memorian), de quem herdei a vocação de ser Promotor.

Agradeço ao artista da palavra Edilson

Mougenot Bonfim, mestre que me mostrou o caminho dos clássicos, me despertou para o instigante tema deste trabalho e que me deixa orgulhoso por simplesmente me permitir compartilhar de sua amizade e conhecimento.

Agradeço, também, ao Ministério

Público do Estado de São Paulo, que me realiza, me resgata e me completa, em testemunho de gratidão.

Agradeço, ainda, ao Prof. Dr. Dirceu de

Mello, pelo inesgotável entusiasmo, pela busca incessante do perfeccionismo; pelo homem e profissional a quem quero com profunda afeição e admiração.

Finalmente, agradeço à Flávia, a quem todo dia deveria dizer SIM; agradeço agora e sempre aos meus filhos Gabriel, Carolina e Helena. Enfim, a esta família preciosa, cuja presença e cumplicidade são decisivas para impedir que eu deixe de sonhar.

HOMENAGENS (in memoriam)

Dedico este trabalho a minha avó Ítala e à minha segunda mãe Tilene, pelos exemplos de amor.

Dedico à minha mãe Selma e ao meu avô

Saul, meus amados, que tanto me incentivaram, me compreenderam e me ensinaram e, principalmente, porque me fizeram um homem melhor.

O trabalho tem por objeto a análise da teoria do “Direito Penal do Inimigo”, segundo a concepção e metodologia de GÜNTHER JAKOBS. Trata-se da Política Criminal de maior polêmica da atualidade, mas que vem se entrelaçando paulatinamente, em todo o mundo, com regras, princípios e legislações pautadas pelo modelo clássico-iluminista.

Para se aferir a legitimidade de um Direito Penal desta natureza, denominado pela doutrina de “terceira velocidade do Direito Penal”, indicamos, inicialmente, alguns traços do contexto da sociedade pós-industrial e delineamos as novas demandas penais da modernidade, com a clara intenção de demonstrar que a complexidade da sociedade moderna já vem impondo, há tempos, transformações à dogmática penal, antes mesmo da formalização da concepção de JAKOBS.

A partir da constatada complexidade da sociedade moderna, apresentamos a teoria dos sistemas de NIKLAS LUHMANN, ponto de partida de JAKOBS para a construção teórica de seu Direito da normalidade – o “Direito Penal do Cidadão”.

LUHMANN, preconizando a diferenciação funcional dos sistemas (Político,

Econômico, Jurídico etc.), defende que a função do Direito será estabilizar congruentemente expectativas normativas. Esta será justamente a função primordial da pena defendida pelo funcionalismo de JAKOBS. Assim, apresentando os novos paradigmas do funcionalismo sistêmico, compreende-se a teoria da pena no “Direito Penal do Cidadão”, que JAKBOS denomina de “prevenção geral positiva”.

Analisando-se as concepções acerca da finalidade da pena e traçado, finalmente, o panorama do Direito Penal da normalidade, cuja função primordial é a reafirmação do próprio Direito de modo a garantir a configuração da sociedade, apresentamos formalmente sua teoria do “Direito Penal do Inimigo”, com indicação da origem, conceito, significado, construção filosófica, diferenciação normativa de “pessoa” e “inimigo” e, sobretudo, delineamos suas principais características, destacando a antecipação da tutela penal, a adoção de penas desproporcionais e a relativização de garantias penais e processuais.

Ademais, acentuamos como a teoria surgiu, em um primeiro plano, como crítica diante da constatação de legislações e políticas criminais que já vinham se utilizando destes parâmetros e, em segundo lugar, como a crítica se transmudou em algo tido por JAKOBS como inevitável, reforçado pelos atentados terroristas ocorridos em todo o mundo.

Além disso, antecedentes ou institutos semelhantes foram explorados, contextualizando antigas e recentes políticas criminais de enfrentamento da criminalidade comum e organizada, como o movimento ‘Lei e Ordem’, a ‘Tolerância Zero’ e ‘teoria das janelas quebradas’, o Direito Penal do autor que preconizava a periculosidade em detrimento do Direito Penal do fato pautado na culpabilidade, a classificação criminológica do delinqüente como ‘profissional’, ‘habitual’ e ‘por tendência”, além do uso de medidas de segurança a indivíduos penalmente imputáveis e perigosos.

As críticas à concepção do jurista alemão foram apresentadas sob os mais variados enfoques – do desrespeito a Princípios Constitucionais às incongruências com o próprio suporte metodológico de JAKOBS -, para, ao final, enfrentarmos a difícil tarefa de analisar a legitimidade de um Direito Penal de “terceira velocidade” em Estados Democráticos, assim como os riscos de se ignorar sua existência, com singelas sugestões de enfrentamento da questão a curto e médio prazo.

This work aims to analyze the theory of the “Enemy Criminal Law” in the light of the conception and methodology of GÜNTHER JAKOBS. It is the most controversial Criminal Policy of current times, but has been gradually entwining itself with rules, jurisprudence and legislations based on the classic-illuminist model.

In order to assess legitimacy of a Criminal Law of such nature, which legal scholars have called “the third pace of Criminal Law”, we initially pointed out some traces of the context of the post-industrial society and outlined the new criminal claims of the modern world, with a clear-cut intention to show that the complexity of the contemporary society has been, for a long time, imposing changes on the criminal dogmatics, even prior to the formalization of JAKOBS’ concept.

Based on the acknowledged complexity of modern society, we presented

NIKLAS LUHMANN’s systems theory, which was JAKOBS’ point of departure for the theoretical construction of his Law of Normality – “The Citizen’s Criminal Law”.

By praising the functional distinction of (Political, Economic, Legal etc.) systems, LUHMANN advocates that the function of Law would be that of consistently stabilizing standardized expectations. This would be precisely the primary function of the penalty advocated by JAKOBS’ systemic functionalism. Thus, through the presentation of the systemic functionalism’s new paradigms, it is possible to understand the theory of punishment in the “Citizen’s Criminal Law”, which JAKOBS calls “positive general prevention”.

By analyzing the conceptions about the purpose of punishment and once we finally outlined an overview of the Criminal Law of Normality, whose primary function is that of reaffirmation of Law itself in such a way as to ensure the configuration of society, we formally present his theory of the “Enemy Criminal Law”, with an indication of origin, concept, meaning, philosophical construal, normative distinction between “person” and “enemy” and, above all, we outlined their major features, emphasizing the role of early relief in Criminal Law, the use of disproportionate punishments and the relativization of criminal and procedural warranties.

We furthermore stressed how the theory arose in a first plane, as a criticism in response to the discovery of criminal legislations and policies that were already making use of such parameters and, in a second plane, how the criticism turned into something held by JAKOBS as inevitable, reinforced by terrorist attacks perpetrated throughout the world.

Moreover, similar precedents or institutions have been contemplated, contextualizing old and recent criminal policies to cope with ordinary and organized crime, such as those of the movements “Law & Order”, “Zero Tolerance” and the “theory of broken windows”, the author’s Criminal Law that advocated the level of risk to the detriment of the Criminal Law of fact based on liability, the criminological classification of the perpetrator as “professional”, “customary” and “by tendency”, in addition to the use of safety measures to criminally imputable and dangerous individuals.

The criticisms to the German jurist’s conception were presented from a number of standpoints – from non-compliance with Constitutional Principles to the inconsistency with JAKOBS’ methodological support itself – so that we could eventually face the hard task to review the legitimacy of a “third-pace” Criminal Law in Democratic States, as well as the risks of ignoring its existence with subtle suggestions of confronting the issue on a short and long-term basis.

“... Para que o povo não faça o papel do velho cão estúpido que morde a pedra que nele bate, em vez de procurar a mão que a arremessou...”.

(Tobias Barreto, apud BONFIM, Edílson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. São Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey, 1997, notas do autor).

Introdução02

CAP. I. Contexto da sociedade pós-industrial e as novas demandas penais 13

1. Visão da sociedade pós-moderna13
2. Os novos sujeitos passivos e os novos gestores da moral18
3. Globalização20
4. Mudanças dos sistemas organizacionais, comunicativos e tecnológicos23
5. A formatação da sociedade de riscos26
6. A institucionalização da insegurança27
7. Expressão do Direito Penal na era da globalização31
8. Hipertrofia legislativa38
política

9. ‘Detalhe Brasileiro’: o descrédito no Direito Administrativo e na classe 41

criminalidade organizada

10. Dilema do Direito Penal liberal: aumento da criminalidade de massa e da 47

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