APOSTILA - Direito Administrativo - Baseada no Livro de Hely Lopes Meirelles, Notas de estudo de Direito Administrativo

Baixe APOSTILA - Direito Administrativo - Baseada no Livro de Hely Lopes Meirelles e outras Notas de estudo em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity! Apostila de Direito Administrativo 1 Direito Administrativo Brasileiro – Hely Lopes Meirelles ÍNDICE 1. Administração Pública................................................................. ........................................................2 2. Atos administrativos (Conceitos e características; requisitos; Classificações; Espécies de atos administrativos; Motivação dos atos administrativos; Revogação e anulação dos atos administrativos) ................................................. ...............................12 3. Contratos administrativos ............................................ .....................................................................29 4. licitação .................................................. ...........................................................................................42 5. Domínio Público - (Administração, utilização e alienação dos bens públicos; imprescritibilidade; impenhorabilidade; Não oneração dos bens públicos) ......................................... 55 6. Desapropriação (Servidão administrativa; Ocupação temporária e limitação administrativa) ..........64 7. Serviço público (Formas e meios de prestação; Entidades estatais da administração direta e indireta; Serviços delegados, concedidos, autorizados e permitidos) .............75 8. Servidores Públicos (Regime jurídico dos servidores. Regras das constituições Federal e estadual) .... .......................................................................................................................... 94 9. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos agentes públicos (Meios de punição; Seqüestro e perdimento dos bens; Enriquecimento ilícito; Abuso de autoridade) ..............110 10. Decreto lei 201, de 27.02.67 ...................................... ...................................................................114 11. Lei 8.429, de 2.6.92............................... ....................................................................................... 115 12. Organização administrativa brasileira .............................................................. ............................ 119 Apostila de Direito Administrativo 2 Introdução Trata-se de uma compilação com a finalidade de facilitar o estudo da matéria, extraída do livro DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, de Hely Lopes Meirelles, atualizada em sua 18ª edição por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Este resumo serve para os estudantes em geral, tanto aqueles que são acadêmicos quanto aqueles que estão à procura de conhecimentos suficientes para a aprovação em concursos. 1. Administração Pública O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado. Os Poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Após as disposições constitucionais que moldam a organização política do Estado soberano, surgem, através da legislação complementar e ordinária, e organização administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e entidades paraestatais instituídas para a execução desconcentrada e descentralizada de serviços públicos e outras atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Administrativo e das modernas técnicas de administração. No Estado Federal, que é o que nos interessa, a organização política era dual, abrangendo unicamente a União (detentora da Soberania) e os Estados-membros ou Províncias (com autonomia política, além da administrativa e financeira). Agora, a nossa Federação compreende a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, que também são entidades estatais, com autonomia política reconhecida pela Constituição da República (art. 18), embora em menor grau que a dos Estados-membros (art. 25). Na nossa Federação, portanto, as entidades estatais, ou seja, entidades com autonomia política (além da administrativa e financeira), são unicamente a União, os Estados- membros, os Municípios e o Distrito Federal. As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou são autarquias, ou são fundações, ou são entidades paraestatais. Esse conjunto de entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e a descentralizada, atualmente denominada direta e indireta. Após a organização soberana do Estado, com a instituição constitucional dos três Poderes que compõem o Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a organização da Administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas de organização e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração. Apostila de Direito Administrativo 5 Nessa categoria estão as primeiras repartições dos órgãos independentes e dos autônomos, com variadas denominações, tais como Gabinetes, Secretarias-Gerais, Inspetorias- Gerais, Procuradorias Administrativas e judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões. O nome dado ao órgão é irrelevante; o que importa para caracterizá-lo superior é a preeminência hierárquica na área de suas atribuições. Assim, num Ministério ou numa Secretaria de Estado poderão existir tantos órgãos superiores quantas forem as áreas em que o órgão autônomo se repartir para o melhor desempenho de suas atribuições. Órgãos subalternos são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução. Destinam- se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e primeiras soluções em casos individuais, tais como os que, nas repartições públicas, executam as atividades-meios e atendem ao público, prestando-lhe informações e encaminhando seus requerimentos, como são as portarias e seções de expediente. Quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos. Órgãos simples ou unitários são os constituídos por um só centro de competência. O que tipifica o órgão como simples ou unitário é a inexistência de outro órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou para auxiliar seu desempenho. Órgãos Compostos são os que reúnem na sua estrutura outros órgãos menores, com função principal idêntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou com funções auxiliares diversificadas (atividades-meios atribuídas a vários órgãos menores). Assim, uma Secretaria de Educação - órgão composto - tem na sua estrutura muitas unidades escolares - órgãos menores com atividade-fim idêntica - e órgãos de pessoal, de material, de transporte etc. - órgãos menores com atividades-meios diversificadas que auxiliam a realização do ensino, mas todos eles integrados e hierarquizados ao órgão maior. No órgão composto, o maior e de mais alta hierarquia envolve os menores e inferiores, formando com eles um sistema orgânico, onde as funções são desconcentradas (e não descentralizadas), isto é, distribuídas a vários centros de competência, que passam a realizá-las com mais presteza e especialização, mas sempre sob a supervisão do órgão mais alto e fiscalização das chefias imediatas, que têm o poder de avocação e de revisão dos atos das unidades menores, salvo nos órgãos independentes. Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser singulares ou colegiados. Órgãos singulares ou unipessoais são os que atuam e decidem através de um único agente, que é seu chefe e representante. Esses podem ter muitos outros agentes auxiliares, como normalmente os têm, mas o que caracteriza sua singularidade ou unipessoalidade é o desempenho de sua função precípua por um só agente investido como seu titular. São exemplos desses órgãos a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras Municipais, que concentram as funções executivas das respectivas entidades estatais, enfeixam-nas num só cargo de chefia suprema e atribuem seu exercício a um único titular. Órgãos colegiados ou pluripessoais são todos aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros. Nos órgãos colegiados não prevalece a vontade individual de seu Chefe ou Presidente, nem a de seus integrantes isoladamente: o que se impõe e vale juridicamente é a decisão da maioria, expressa na forma legal, regimental ou estatutária. A atuação desses órgãos tem procedimento próprio, que se desenvolve nesta ordem: convocação, sessão, verificação de quorum e de impedimentos, discussão, votação e proclamação do resultado. Com a proclamação do resultado torna-se inalterável a deliberação colegial, só admitindo modificação ou correção através de novo pronunciamento do órgão, se cabível, por via recursal ou de ofício. Apreciados os órgãos públicos como centros de competência, aptos à realização das funções do Estado, vejamos, agora, as pessoas físicas que atuam como seus agentes, com parcelas de seu poder. Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma Apostila de Direito Administrativo 6 ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções. Os cargos são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais. As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão normalmente recebe a função in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargo, com a necessária parcela de poder público para o seu exercício. Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essa atribuição e delimitação funcional configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para o seu desempenho. Dai por que, quando o agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou excesso de poder. Portanto, na estrutura e organização do Estado e da Administração distinguem-se nitidamente poder, órgão, função, competência, cargo e agente. Os agentes públicos, gênero que acima conceituamos, repartem-se inicialmente em quatro espécies ou categorias bem diferenciadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos e agentes delegados, que, por sua vez, se subdividem em subespécies ou subcategorias, como veremos a seu tempo. Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos. Os agentes políticos são as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público. Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem. São investidos a titulo de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou credenciamento. Nessa categoria incluem-se, também, os dirigentes de entidades paraestatais (não os seus empregados), como representantes da Administração indireta do Estado, os quais, nomeados ou eleitos, passam a ter vinculação funcional com órgãos públicos da Administração direta, controladores da entidade. Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente sem renumeração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza. Apostila de Direito Administrativo 7 Os agentes honoríficos não são funcionários públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria a parte de colaboradores do Poder Público. Nessa categoria encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo. Embora nossa legislação seja omissa a respeito, esses agentes, quando atuam no exercício da delegação ou a pretexto de exerce-la e lesam direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da administração Pública de que são delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva pelo dano (CF, art. 37, § 6º), e por crime funcional, se for o caso (CP, art. 327), pois não é justo e jurídico que a só transferencia da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente. Agentes credenciados são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Falemos sobre a investidura dos agentes públicos. Todo agente público vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina investidura, variável na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do emprego, da função ou do mandato que se atribui ao investido. A investidura pode ser administrativa ou política; originária ou derivada; vitalícia, efetiva ou em comissão, e outras formas temporárias. Investidura administrativa: é toda aquela que vincula o agente a cargo, função ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer. Destina-se, em geral, a composição dos quadros do serviço público, em sentido amplo, abrangendo o pessoal dos três Poderes e dos serviços autárquicos. A forma usual dessa investidura é a nomeação, por decreto ou portaria, mas admite, também, a admissão, a designação, a contratação e a eleição administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou estatuários. A investidura política realiza-se, em regra, por eleição direta ou indireta, mediante sufrágio universal, ou restrito a determinados eleitores, na forma da Constituição da República (arts. 2º e 14), para mandatos nas Corporações Legislativas (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembléia Legislativas e Câmaras Municipais) ou nas Chefias dos Executivos (Presidente da República, Governadores de Estados-membros, Governadores do Distrito Federal e Prefeitos Municipais). O fundamento dessa investidura é a condição cívica do cidadão, razão pela qual não se exigem do candidato requisitos profissionais, mas apenas a plenitude de seus direitos políticos, nos termos da legislação eleitoral. Considera-se, também, investidura política a dos altos cargos do Governo, como os de Ministros e Secretários de Estados, Ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-geral da República e Governadores de Territórios, com a diferença de que os eleitos exercem mandato por tempo certo, só cassável, em princípio, pelo Plenário da respectiva corporação, e os nomeados, cargo em comissão (de confiança), sendo, por isso mesmo, exoneráveis ad nutum, a qualquer tempo. É de se distinguir, todavia, a eleição política da eleição administrativa, visto que aquela é feita diretamente pelo povo, ou indiretamente, por seus representantes, para uma investidura cívica, e esta é realizada internamente pelos próprios pares do eleito, no seio do colegiado, ou por votantes (não eleitores) da categoria profissional a que pertence o candidato ao mandato. Vamos fazer a distinção entre investidura originária e derivada. Investidura originária é a que vincula inicialmente o agente ao Estado, tal como a primeira nomeação para cargo público a que se refere a Constituição (art. 37, II); investidura derivada é aquela que se baseia em anterior vinculação do agente com a Administração, como a promoção, a transferência, a remoção, a reintegração etc. Para o funcionalismo em geral, a investidura originária depende de concurso público de provas, ou de provas e títulos, salvo as dispensas indicadas em lei; a investidura derivada normalmente se faz por seleção interna pelo sistema de mérito e tempo de serviço, na forma estatutária. Temos também as investiduras vitalícia, efetiva e em comissão. Investidura vitalícia é a que tem caráter perpétuo, como a dos Magistrados, e cuja destituição exige processo Apostila de Direito Administrativo 10 atributo do cargo ou da função, e não como privilegio da pessoa que o exerce. É esse poder que empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação. Eis por que a Administração responde civilmente pelas omissões lesivas de seus agentes. O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pública - um Governador, p. ex. - abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador público, revestindo ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. A propósito, já proclamou o colendo TFR que "o vocábulo poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades administrativas". Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Dai por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado. Feitas essas considerações gerais, vejamos os três principais deveres do administrador público: dever de eficiência, dever de probidade e dever de prestar contas. Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o qual se evaliam os resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativa do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa, econômica e técnica. O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrador público está presente na nossa legislação administrativa, como também na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais, nos seguintes termos: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, § 4º). Ao lado do dever de probidade e como seu complemento natural está sempre o dever de prestar contas. O dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Dai o dever indeclinável de todo administrador público - agente político ou simples funcionário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais. A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de administração. Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades discricionárias o administrador público fica sujeito às prescrições legais quanto a competência, Apostila de Direito Administrativo 11 finalidade e forma, só se movendo com liberdade na estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativas. O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade. O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é emprega-lo fora da lei, sem utilidade pública. O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram. O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito. O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarçado - o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém. O ato administrativo - vinculado ou discricionário - há que ser praticado com observância formal e ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos ou nos fins, é sempre inválido. O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. O gênero abuso de poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas espécies bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade. O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas na Constituição (art. 5º). O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subsequente transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma permissão sem interesse coletivo; ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela licitação. O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. A lei regulamentar da ação popular (Lei 4.717, de 29.6.65) já consigna o desvio de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e o considera caracterizado quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência" (art. 2º, “e”, e parágrafo único, “e”). Com essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da Administração. A omissão da Administração pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente. Não há, em doutrina, um critério conclusivo sobre a conduta omissiva da autoridade. Quando a norma estabelece Apostila de Direito Administrativo 12 que, ultrapassado tal prazo, o silêncio importa aprovação ou denegação do pedido do postulante, assim se deve entender, menos pela omissão administrativa do que pela determinação legal do efeito do silêncio. Quando a norma limita-se a fixar prazo para a prática do ato, sem indicar as conseqüências da omissão administrativa, há que se perquirir em cada caso, os efeitos do silêncio. O certo, entretanto, é que o administrado jamais perderá seu direito subjetivo enquanto perdurar a omissão da Administração no pronunciamento que lhe compete. Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão, deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrigível pela via judicial adequada, que tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança. Em tal hipótese não cabe ao judiciário praticar o ato omitido pela Administração mas, sim, impor sua prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado pelo silêncio administrativo. O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. 2. Atos administrativos ( Conceitos e características; requisitos; Classificações; Espécies de atos administrativos; Motivação dos atos administrativos; Revogação e anulação dos atos administrativos ) A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição. Temos, assim, na atividade pública geral, três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos. A prática de atos administrativos cabe, em principio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente administrativos, embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como tais, se sujeitam a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo. Feitas estas considerações gerais, veremos o conceito e requisitos do ato administrativo. O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a lei civil, é ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (CC, art. 81). Partindo desta definição legal, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acentuam os administrativistas mais autorizados. Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestindo forma legal. Por aí se vê que o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si, é atividade pública material, desprovida de conteúdo de direito. Fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público etc. O fato administrativo, como materialização da vontade administrativa, é dos Apostila de Direito Administrativo 15 internos ou de mandado de segurança, ou de ação popular, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado. Outra conseqüencia da Presunção de legitimidade é a transferencia do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. A eficácia é a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para produzir seus efeitos específicos. A imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os atos, visto que alguns deles o dispensam, por desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização. Os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não auto-executórios). A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade. A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para seu enquadramento em espécies ou categorias afins. Esses agrupamentos, entretanto, são úteis para metodizar o estudo e facilitar a compreensão, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários. Então, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos podem ser gerais ou individuais. Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pela representação de inconstitucionalidade. Exemplos desses atos têmo-los nos regulamentos, nas instruções normativas e nas circulares ordinatórias de serviços. A característica dos atos gerais é que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual não pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato normativo tem preeminência sobre o ato específico. Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários só ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não tenham órgão para suas publicações oficiais os atos gerais devem ser afixados na Prefeitura, em local acessível ao público, para que possam produzir seus regulares efeitos. Atos administrativos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigência pela publicação no órgão oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatários, admitem comunicação direta para início de sua operatividade ou execução. São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização, e outros mais que conferem um direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou servidor. Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários, como também criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos adquiridos tornam-se irrevogáveis, como já reconheceu o STF e o declarou na Súmula 473. Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse público, desde que a Administração indenize o prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situações específicas e Apostila de Direito Administrativo 16 concretas, admitem anulação pela própria Administração, ou pelas vias judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular), se praticados ilegalmente ou com lesão ao patrimônio público. Quanto ao alcance os atos administrativos podem ser internos ou externos. Atos administrativos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos de operatividade caseira, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Entretanto, vêm sendo utilizados distorcidamente pelas altas autoridades do Executivo para impor obrigações aos administrados, especialmente aos contribuintes. É o caso das portarias e instruções ministeriais, que só deviam dispor para seus servidores, mas contêm imposições aos cidadãos, próprias de atos externos (leis e decretos). Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatórios, punitivos e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. Não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência, bastando a cientificação direta aos destinatários ou a divulgação regulamentar da repartição. Mas, se incidem sobre os administrados - como erroneamente se vem fazendo - torna-se imprescindível sua divulgação externa. Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente não geram direitos subjetivos aos destinatários, pelo quê podem ser revogados ou modificados a qualquer tempo. Atos administrativos externos, ou, mais propriamente, de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Tais atos, pela sua destinação, só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providencias administrativas que, embora não atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, como também as que onerem a defesa ou o patrimônio público, porque não podem permanecer unicamente na intimidade da Administração, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como à indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros públicos cuja guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar. Quanto ao seu objeto os atos administrativos podem ser atos de império, de gestão e de expediente. Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu. Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza. Atos administrativos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória. Dai por que, como já esclarecemos anteriormente, os agentes designados "para responder pelo expediente" só estão autorizados a dar continuidade ao serviço interno da repartição, pois não dispõem de competência legal para expedir atos de império, nem atos de gestão, e muito menos para praticar atos com fundamento político, ou vincular a Administração em outorgas e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionários e demais atos que onerem o orçamento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou servidores. Quanto ao seu regramento, os atos podem ser vinculados e discricionários. Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos Apostila de Direito Administrativo 17 pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado. Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Isso não significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo - o bem comum. Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. O ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido. A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela. A discricionariedade está em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei. Discricionários só podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins não existe jamais, para a Administração, um poder discricionário. Porque não lhe é nunca deixado poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente. O que a doutrina assinala é que o ato, embora resultante de poder discricionário da Administração, não pode prescindir de certos requisitos, tais como a competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia. Exemplifiquemos: se determinada lei prevê diversas penalidades administrativas para uma infração, o poder discricionário da Administração manifesta-se na escolha da penalidade que entender adequada ao caso ocorrente, dentre as enumeradas no texto. Mas, se a lei indica o processo de apuração dessas infrações, não pode a autoridade usar de outro meio de verificação, nem modificar o que está indicado. Na aplicação de penalidade sua faculdade é discricionária; no procedimento para a verificação da infração sua atividade é vinculada ou regrada. Além das classificações precedentes, outras podem ser apresentadas, consoante os diversos critérios pelos quais os atos administrativos são selecionados, para fins de estudo, como veremos a seguir. Quanto à formação do ato, pode-se classificá-lo em simples, complexo e composto. Ato simples é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administração. Tanto é ato administrativo simples o despacho de um chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes. Ato complexo é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e principal. Exemplos: a investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o nomeado; a concorrência é um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um único órgão, o ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas), até chegar-se ao resultado pretendido pela Administração. Essa distinção é fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnável: o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial; o procedimento Apostila de Direito Administrativo 20 Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, desconstitutivo e de constatação. Ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo que geram um direito para uma parte, constituem obrigação para a outra. Ato desconstitutivo é aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente. Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica à do que deu origem ao ato a ser desfeito. Ato de constatação é aquele pelo qual a Administração verifica e proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos vinculam a Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos. Feita a apreciação geral dos atos administrativos, sob os vários aspectos com que se apresentam, será útil, agora, enquadrá-los pelos caracteres comuns que os assemelham e pelos traços individuais que os distinguem, nas espécies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram. Sendo insatisfatórias, para nós, as classificações até aqui realizadas pelos administrativistas, que não acordaram, ainda, num critério comum para o enquadramento científico ou, pelo menos, didático de tais atos, permitimo-nos grupá-los em cinco espécies, a saber: atos administrativos normativos; atos administrativos ordinatórios; atos administrativos negociais; atos administrativos enunciativos; atos administrativos punitivos. Cremos que nestas categorias cabem todos os atos administrativos propriamente ditos, excluídos os atos legislativos e os judiciais típicos, que formam dois gêneros à parte. Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral. Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo. Vejamos separadamente os principais atos administrativos normativos. Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. Comumente, o decreto é normativo e geral, podendo ser especifico ou individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo. O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autônomo e o regulamentar ou de execução. Decreto independente ou autônomo é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas. Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto. Decreto regulamentar ou de execução é o que visa a explicar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em vigor quando a lei regulamentada é revogada e substituída por outra. Entendemos que sim, desde que a nova lei contenha a mesma matéria regulamentada. Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não Apostila de Direito Administrativo 21 legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa. Leis existem que dependem de regulamento para sua execução; outras há que são auto-executáveis (self executing). Qualquer delas, entretanto, pode ser regulamentada, com a só diferença de que nas primeiras o regulamento é condição de sua aplicação, e nas segundas é ato facultativo do Executivo. O regulamento jamais poderá instituir ou majorar tributos, criar cargos, aumentar vencimentos, perdoar dívidas ativas, conceder isenções tributárias e o mais que depender de lei propriamente dita. Os regulamentos, destinando-se à atuação externa (normatividade em relação aos particulares), devem ser publicados pelo mesmo modo por que o são as leis, visto que a publicação é que fixa o início da obrigatoriedade dos atos do Poder Público a serem atendidos pelos administrados. Daí a necessidade de publicação integral do regulamento e do decreto que o aprova. As instruções normativas são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafo único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim. Os regimentos são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral. Os atos regulamentares internos (regimentos) constituem modalidade diversa dos regulamentos externos (independentes ou de execução) e produzem efeitos mais restritos que estes. Os regulamentos independentes e de execução disciplinam situações gerais e estabelecem relações jurídicas entre a Administração e os administrados; os regimentos destinam-se a prover o funcionamento dos órgãos da Administração, atingindo unicamente as pessoas vinculadas à atividade regimental. O regimento geralmente é posto em vigência por resolução do órgão diretivo do colegiado (Presidência ou Mesa) e pode dispensar publicação, desde que se dê ciência de seu texto aos que estão sujeitos às suas disposições. Mas é de toda conveniência seja publicado, para maior conhecimento de suas normas e efeitos, que reflexamente possam interessar a todos os cidadãos. Os regimentos, no entender dos mais autorizados publicistas, "se destinam a disciplinar o funcionamento dos serviços públicos, acrescentando às leis e regulamentos disposições de pormenor e de natureza principalmente prática". Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os destinatários da providência concreta. Deliberações são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados. Quando normativas, são atos gerais; quando decisórias, são atos individuais. Aquelas são sempre superiores a estas, de modo que o órgão que as expediu não pode contrariá-las nas decisões subsequentes: uma deliberação normativa só se revoga ou modifica por outra deliberação normativa; nunca por uma deliberação individual do mesmo órgão. As deliberações devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado. Quando expedidas em conformidade com as normas superiores são vinculantes para a Administração e podem gerar direitos subjetivos para seus beneficiários. Atos administrativos ordinatórios são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos limites de sua competência. Os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam os particulares, nem os funcionários subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem. Apostila de Direito Administrativo 22 Dentre os atos administrativos ordinatórios de maior freqüência e utilização na prática merecem exame as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos. Instruções são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. Como é óbvio, as instruções não podem contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do serviço, uma vez que são atos inferiores, de mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos, não alcançam os particulares nem lhes impõem conhecimento e observância, vigorando, apenas, como ordens hierárquicas de superior a subalterno. Circulares são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. São atos de menor generalidade que as instruções, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do serviço. Avisos são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios. Os avisos foram largamente utilizados no Império, chegando, mesmo, a extravasar de seus limites, para conter normas endereçadas à conduta dos particulares. Hoje em dia, são freqüentes nos ministérios militares, como atos ordinatórios de seus serviços. Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da denúncia do processo penal. Ordens de serviço são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Podem, também, conter autorização para a admissão de operários ou artífices (pessoal de obra), a título precário, desde que haja verba votada para tal fim. Tais ordens comumente são dadas em simples memorando da Administração para início de obra ou, mesmo, para pequenas contratações. Ofícios são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares, em caráter oficial. Os ofícios tanto podem conter matéria administrativa como social. Diferem os ofícios dos requerimentos e petições, por conterem aqueles uma comunicação ou um convite, ao passo que estes encerram sempre uma pretensão do particular formulada à Administração. Despachos administrativos são decisões que as autoridades executivas (ou legislativas e judiciárias, em funções administrativas) proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. Tais despachos não se confundem com as decisões judiciais, que são as que os juízes e tribunais do Poder judiciário proferem no exercício da jurisdição que lhes é conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e conteúdo jurisdicional, não deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo. Despacho normativo é aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para as situações análogas subsequentes. Além dos atos administrativos normativos e ordinatórios, isto é, daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. À falta de uma denominação específica em nossa Língua para essas manifestações unilaterais da Administração, e das quais se originam negócios jurídicos públicos, permitimo-nos denominá-los atos administrativos negociais. Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma categoria diferençada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente. O ato negocial é geralmente consubstanciado num alvará, num termo ou num simples despacho da autoridade competente, no qual a Administração defere a pretensão do administrado e fixa as condições de sua fruição. Assim, o ato pode ser vinculado ou discricionário, definitivo ou precário; será vinculado quando a lei estabelecer os requisitos para sua formação; será discricionário quando sua expedição ficar ao alvedrio da autoridade competente; será definitivo Apostila de Direito Administrativo 25 que o atestado comprova um fato ou uma situação existente mas não constante de livros, papéis ou documentos em poder da Administração. A certidão destina-se a comprovar fatos ou atos permanentes; o atestado presta-se à comprovação de fatos ou situações transeuntes, passíveis de modificações freqüentes. Ambos são atos enunciativos, mas de conteúdo diferente. Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração. Parecer normativo é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo. Parecer técnico é o que provem de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois não há subordinação no campo da técnica. Apostilas são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um direito, pois apenas reconhece a existência de um direito criado por norma legal. Eqüivale a uma averbação. Atos administrativos punitivos são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração. Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe, podem ser de atuação interna e externa. Internamente, cabe è Administração punir disciplinarmente seus servidores e corrigir os serviços defeituosos através de sanções estatutárias; externamente, incumbe-lhe velar pela correta observância das normas administrativas. Em ambos os casos as infrações ensejam punição, após a apuração da falta em processo administrativo regular ou pelos meios sumários facultados ao Poder Público. Diferençam-se, todavia, essas duas modalidades de punição administrativa - externa e interna - porque a externa é dirigida aos administrados e, por isso mesmo, é vinculada em todos os seus termos à forma legal que a estabelecer, ao passo que a sanção interna, sendo de caráter eminentemente disciplinar e endereçada aos servidores públicos, é discricionária quanto à oportunidade, conveniência e valoração dos motivos que a ensejam. Importa, ainda, distinguir o ato punitivo da administração, que tem por base o ilícito administrativo, do ato punitivo do Estado, que apena o ilícito criminal. Aquele é medida de autotutela da Administração; este é medida de defesa social. Daí por que a punição administrativa compete a todos os órgãos da Administração - federal, estadual ou municipal, suas autarquias e fundações - ao passo que a punição criminal é da competência legislativa privativa da União e só pode ser aplicada pela Justiça Penal do Poder Judiciário. Dentre os atos administrativos punitivos de atuação externa merecem destaque a multa, a interdição de atividades e a destruição de coisas. Multa administrativa é toda imposição pecuniária a que se sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração. Nesta categoria de atos punitivos entram, além das multas administrativas propriamente ditas, as multas fiscais, que são modalidades específicas do Direito Tributário. As multas administrativas não se confundem com as multas criminais e, por isso mesmo, são inconversíveis em detenção corporal, salvo disposição expressa em lei federal. A multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator. Interdição administrativa de atividade é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. A interdição administrativa de atividade não se confunde com a interdição judicial de pessoas ou de direitos. Aquela funda-se no poder de polícia administrativa ou no poder disciplinar da Administração sobre seus servidores, ao passo que esta resulta do dever de proteção aos incapazes (interdição de pessoas) ou de pena criminal acessória (interdição de direitos). Apostila de Direito Administrativo 26 A interdição administrativa, como ato punitivo que é, deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado. A destruição de coisas é o ato sumário da administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Como ato típico de polícia administrativa, é, em regra, urgente, dispensando processo prévio, mas exigindo sempre os autos de apreensão e de destruição em forma regular, nos quais se esclareçam os motivos da medida drástica tomada pelo Poder Público e se identifiquem as coisas destruídas, para oportuna apreciação da legalidade do ato. Outros atos punitivos, agora de atuação interna, podem ser praticados pela Administração visando a disciplinar seus servidores, segundo o regime estatutário a que estão sujeitos. Nestes atos o Poder Público age com larga margem discricionária, quer quanto aos meios de apuração das infrações - processo administrativo ou meios sumários - quer quanto à escolha da penalidade e à graduação da pena, desde que conceda ao interessado a possibilidade de defesa. A motivação dos atos administrativos vem se impondo dia a dia, como uma exigência do Direito Público e da legalidade governamental. Por principio, as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicação ou exposição dos fundamentos de fato (motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei). No direito administrativo a motivação deverá constituir norma, não só por razões de boa administração, como porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decisões. Para se ter a certeza de que os agentes públicos exercem a sua função movidos apenas por motivos de interesse público da esfera de sua competência, leis e regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionários, ao executarem um ato jurídico, devem expor expressamente os motivos que o determinaram. É a obrigação de motivar. O simples fato de não haver o agente público exposto os motivos de seu ato bastará para torná-lo irregular; o ato não motivado, quando o devia ser, presume-se não ter sido executado com toda a ponderação desejável, nem ter tido em vista um interesse público da esfera de sua competência funcional. Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que, em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário, a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interesse individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido. Exemplificando, para maior compreensão, diremos que, se o superior, ao dispensar um funcionário exonerável ad nutum, declarar que o faz por improbidade de procedimento, essa "improbidade" passará a ser motivo determinante do ato e sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva existência do motivo declarado. Se inexistir a declarada "improbidade" ou não estiver regularmente comprovada, o ato de exoneração será inválido, por ausência ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porém, se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo funcionário sem motivar a exoneração (e podia fazê-lo, por se tratar de ato decorrente de faculdade discricionária), o ato seria perfeitamente válido e inatacável. Por aí se conclui que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários é facultativa, mas, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato. Se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado. A invalidação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegítimos constitui tema de alto interesse tanto para a Administração como para o Judiciário, uma vez que a ambos cabe, em determinadas circunstâncias, desfazer os que se revelarem inadequados aos fins visados pelo Poder Público ou contrários às normas legais que os regem. A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, não pode agir fora das normas jurídicas e da moral administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de Apostila de Direito Administrativo 27 seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei, divorcia-se da moral ou desvia-se do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se o não fizer a tempo, poderá o interessado recorrer às vias judiciárias. Abrem-se, assim, duas oportunidades para o controle dos atos administrativos: uma, interna, da própria Administração; outra, externa, do Poder Judiciário. A faculdade de invalidação dos atos administrativos pela própria Administração é bem mais ampla que a que se concede à justiça Comum. A Administração pode desfazer seus próprios atos por considerações de mérito e de ilegalidade, ao passo que o Judiciário só os pode invalidar quando ilegais. Donde se dizer que a Administração controla seus próprios atos em toda plenitude, isto é, sob os aspectos da oportunidade, conveniência, justiça, conteúdo, forma, finalidade, moralidade e legalidade, enquanto o controle judiciário se restringe ao exame da legalidade, ou seja, da conformação do ato com o ordenamento jurídico a que a Administração se subordina para sua prática. A distinção dos motivos de invalidação dos atos administrativos nos conduz, desde logo, a distinguir também os modos de seu desfazimento. Daí a revogação e a anulação, que, embora constituam meios comuns de invalidação dos atos administrativos, não se confundem, nem se empregam indistintamente. A Administração revoga ou anula seu próprio ato; o Judiciário somente anula o ato administrativo. Isso porque a revogação é o desfazimento do ato por motivo de conveniência ou oportunidade da Administração, ao passo que a anulação é a invalidação por motivo de ilegalidade do ato administrativo. Um ato inoportuno ou inconveniente só pode ser revogado pela própria Administração, mas um ato ilegal pode ser anulado, tanto pela Administração como pelo Judiciário. Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração - e somente por ela - por não mais lhe convir sua existência. Toda revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Se o ato for ilegal ou ilegítimo não ensejará revogação, mas, sim, anulação. A revogação funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. Essa faculdade revogadora é reconhecida e atribuída ao Poder Público, como implícita na função administrativa. Em principio, todo ato administrativo é revogável, mas motivos óbvios de interesse na estabilidade das relações jurídicas e de respeito e os direitos adquiridos pelos particulares afetados pelas atividades do Poder Público impõem certos limites e restrições a essa faculdade da Administração. Neste ponto é de se relembrar que os atos administrativos podem ser gerais ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeações, permissões, licenças etc.). Quanto aos primeiros, são, por natureza, revogáveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias, desde que a Administração respeite seus efeitos produzidos ate o momento da invalidação. E compreende-se que assim o seja, porque estes atos (gerais ou regulamentares) têm missão normativa assemelhada à da lei, não objetivando situações pessoais. Por isso mesmo, não geram, normalmente, direitos subjetivos individuais à sua manutenção, razão pela qual os particulares não podem opor-se à sua revogação, desde que sejam mantidos os efeitos já produzidos pelo ato. Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais, são também, em tese, revogáveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou contrários ao interesse público, mas ocorre que esses atos se podem tornar operantes e irrevogáveis desde a sua origem ou adquirir esse caráter por circunstâncias supervenientes à sua emissão. E tais são os que geram direitos subjetivos para o destinatário, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que transpõem os prazos dos recursos internos, levando a Administração a decair do poder de modificá-los ou revogá-los. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, o ato administrativo torna-se irrevogável, como tem entendido pacificamente a jurisprudência. Em qualquer dessas hipóteses, porém, consideram-se válidos os efeitos produzidos pelo ato revogado até o momento da revogação, quer quanto às partes, quer em relação a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos. Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração. Desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrário ao Direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa. Se não fizer, poderá o interessado pedir ao judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade, através da anulação. Apostila de Direito Administrativo 30 Os contratos administrativos podem ser de colaboração e de atribuição. Contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; contrato de atribuição é o em que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie o interesse público. Essa distinção é fundamental para a correta interpretação dos contratos administrativos. Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da Administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. As cláusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. O poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo quê podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado. A rescisão unilateral ou rescisão administrativa pode ocorrer tanto por inadimplência do contratante como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulação unilateral da Administração, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujo expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste. É de se advertir que somente o contrato tipicamente administrativo é passível de anulação unilateral, não o sendo o contrato de Direito Privado (compra e venda, doação e outros), firmado pela Administração, o qual só pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via judicial. Observe-se, porém, que, mesmo nos contratos anulados, o que foi realizado com proveito da Administração deve ser pago, não por obrigação contratual, mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilícito de qualquer das partes. O equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste. A exceção de contrato não cumprido usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta, todavia, pode sempre argüir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratante. Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação (CC, art. 1.092), nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução Apostila de Direito Administrativo 31 do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo. Nos contratos administrativos a execução é substituída pela subsequente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da Administração. O controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à Administração e, por isso mesmo, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa. Com efeito, desde que à Administração incumbem a realização de obras públicas e a prestação de serviços à coletividade, há de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo. A aplicação de penalidades contratuais diretamente pela Administração é outra de suas prerrogativas, correlata a do controle do contrato. Realmente, seria inútil o acompanhamento da execução contratual se, verificada a infração do contratado, não pudesse a Administração puni-lo pela falta cometida. Na interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as do Direito Público, suplementadas pelas do Direito Privado, e não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós. Enquanto nos ajustes privados a liberdade contratual é ampla, sendo permitido a qualquer dos contratantes renunciar direitos e assumir as obrigações que lhe aprouver, nos contratos administrativos uma das partes - a Administração - está sempre vinculada ao interesse público e não pode abrir mão de seus direitos e poderes por mera liberalidade para com a outra parte. Assim, qualquer cláusula que contrarie o interesse público ou consubstancie renúncia a direitos e poderes da Administração deve ser considerada como não escrita, salvo se autorizada por lei. Até o advento do Dec.-lei 2.300/86 poucas eram as leis que tratavam de contrato administrativo e a matéria era regulada de modo incompleto e assistemático, propiciando errôneas aplicações da lei e hesitação da jurisprudência na interpretação de suas normas. Contudo, com a edição do referido Estatuto passamos a ter uma legislação orgânica e sistemática regendo toda a matéria. O instrumento do contrato administrativo é, em regra, termo, em livro próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imóveis, p. ex.). O contrato verbal constitui exceção, pelo evidente motivo de que os negócios administrativos dependem de comprovação documental e de registro nos órgãos de controle interno. Além do termo de contrato, obrigatório nos casos que exigem concorrência, os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. Todos esses são também instrumentos de contrato administrativo, e instrumentos bilaterais, porque expedidos pela Administração e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente, para a formalização do ajuste. A publicação do contrato é formalidade geralmente exigida pelas normas administrativas como consectário da natureza pública dos atos da Administração. Não é necessário seja integral, bastando a notícia resumida na imprensa oficial, com indicação das partes, objeto e valor do ajuste. O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartório, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicação. O conteúdo do contrato é a vontade das partes expressa no momento de sua formalização. Daí a necessidade de cláusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa de licitação, o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realização e à proposta escolhida. Integram o contrato também o edital, o projeto com suas especificações, memoriais, cálculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que não expressas em suas cláusulas, as disposições de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartição contratante e normas técnicas oficiais concernentes ao seu objeto. Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. De um modo geral, são cláusulas essenciais ou necessárias em qualquer contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o Apostila de Direito Administrativo 32 regime de execução da obra ou do serviço ou a modalidade do fornecimento; fixem o preço, as condições de pagamento e, quando for o caso, os critérios de reajustamento; marquem os prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato; indiquem o valor e os recursos para atender às despesas contratuais; discriminem os direitos e obrigações das partes; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; prescrevam as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso. Essencial será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela falta de outras condições necessárias e não esclarecidas. As leis administrativas facultam à Administração a exigência de garantia a fim de assegurar a execução do contrato. Por isso mesmo, só pode ser pedida ao licitante vencedor, e não mais a todos os participantes da licitação. A escolha da garantia fica a critério do contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida pela Administração, deverá constar do edital ou convite e ser liberada após o cumprimento integral do contrato ou, facultativamente, na proporção do seu cumprimento, como estímulo ao bom desempenho do contratado. A perda da garantia se dá toda vez que seu ofertante faltar com o prometido à Administração, nos termos do edital ou do contrato, ou em conseqüência do desconto de débitos ou de multas em que o contratado incidir e não recolher no devido tempo. Nesses casos, a Administração poderá incorporar ao seu patrimônio a caução em dinheiro ou em títulos, até o limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou do segurador as respectivas garantias por eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia inicial, é lícito à Administração exigir sua recomposição para prosseguimento do contrato, sob pena de rescisão unilateral por inadimplência do contratado. As principais garantias usualmente exigidas pela Administração para assegurar o cumprimento de seus contratos são a caução (em dinheiro, em títulos ou fidejussória), a fiança bancária e o seguro-garantia. Essas garantias são alternativas, isto é, a exigência de uma exclui as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de pessoas e bens e o compromisso de entrega de material ou equipamento. Vejamos em que consiste cada uma dessas modalidades. Caução é toda garantia em dinheiro, em título da dívida pública (caução real) ou em responsabilidade de terceiro (caução fidejussória ou fiança). É uma reserva de numerário, de valores ou de responsabilidade de terceiro que a Administração pode utilizar sempre que o contratado faltar a seus compromissos, o que o torna contratualmente em débito. Fiança bancária é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado. É de natureza comercial e onerosa, pelo quê obriga o banco solidariamente até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança Civi1. Seguro-garantia de obrigação contratual é a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execução do contrato. Na apólice de seguro-garantia a seguradora obriga-se a completar à sua custa o objeto do contrato ou a pagar à Administração o necessário para que esta o transfira a terceiro ou o realize diretamente. Seguro de pessoas e bens pode ser exigido nos contratos administrativos cuja execução seja particularmente perigosa. Não se confunde com o seguro por acidentes no trabalho (encargo normal do contratado), porque sua finalidade é a garantia de terceiros contra danos materiais ou pessoais, de responsabilidade conjunta e solidária da Administração e do empreiteiro, nas obras e serviços públicos, indenizáveis independentemente de culpa do executor. Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato é medida cautelar tomada pela Administração nos ajustes que exigem grandes e contínuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execução do ajuste. A obrigação é entre este e o contratado, não se erigindo em título executório da Administração, pois o compromissário não participa da relação contratual administrativa. Executar o contrato é cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes. Executar o contrato é, pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condições. O contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e cumprindo suas obrigações. Na execução do contrato administrativo a Administração nivela-se ao particular, de modo que a cada obrigação Apostila de Direito Administrativo 35 O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais, mas não da responsabilidade pela solidez e segurança da obra, por cinco anos, nos termos do art. 1.245 do CC, nem das faltas ético-profissionais e muito menos das sanções penais cabíveis em razão de morte ou lesão corporal causada a terceiro e a ele imputável por dolo ou culpa na execução imperfeita do objeto do contrato. Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação. A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra. O recebimento definitivo importa o reconhecimento da conclusão do objeto do contrato, operando sua extinção. A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público. A extinção do contrato pela rescisão (administrativa, judicial, amigável ou de pleno direito) é forma excepcional, por importar a prematura cessação do ajuste, em meio à sua execução. A extinção do contrato pela anulação é também forma excepcional e só pode ser declarada quando se verificar ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial. Assim, tem-se considerado nulo o contrato realizado sem concorrência, quando a lei a exige, ou mediante concorrência fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quando o ajuste contraria normas legais em pontos fundamentais de seu conteúdo negocial. A anulação do contrato é ato declaratório de invalidade preexistente, pelo que opera efeitos ex tunc, retroagindo às suas origens. Quando feita pela Administração, deve formalizar- se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se apontem os motivos da invalidade e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois só a ilegalidade autoriza a extinção do contrato pela via anulatória. Do mesmo modo, só a ilegalidade autoriza a anulação do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, através das vias judiciais comuns (ações ordinárias anulatórias) ou especiais (mandado de segurança ou ação popular), conforme o caso e o direito subjetivo a ser protegido. Assinale-se, finalmente, que inexiste revogação de contrato, como lamentavelmente ainda se entende entre nós, porque o instituto é privativo dos atos unilaterais. Todavia, os mesmos motivos que ensejam a revogação dos atos administrativos (conveniência da Administração ou interesse públicos) podem autorizar a extinção do contrato, o que se faz através da rescisão unilateral ou administrativa, com a composição dos prejuízos suportados pelo contratado. Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores. Assim sendo, a prorrogação, que é feita mediante termo aditivo, independe de nova licitação, podendo seu prazo ser igual, inferior ou superior ao do contrato original. O essencial é que, nos contratos que se extinguem pelo decurso de prazo, tenha sido prevista no edital, ou em cláusula contratual, quando dispensada a licitação inicial. Renovação do contrato é a inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém, seu objeto inicial. A sua finalidade é a manutenção da continuidade do serviço público, pelo que admite a recontratação direta do atual contratado, desde que as circunstâncias a justifiquem e permitam seu enquadramento numa das hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, como ocorre, p. ex., quando o contrato original se extingue faltando pequena parte da obra, serviço ou fornecimento para concluir, ou quando surge durante a execução a necessidade de uma ampliação não prevista, mas facilmente executável com o pessoal e equipamento já em atividade. Inexecução ou inadimplência do contrato é o descumprimento de suas cláusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora) ou o descumprimento integral do ajustado. A inexecução ou inadimplência culposa é a que resulta de ação ou omissão da parte, decorrente de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais. O conceito de culpa no Direito Administrativo é o mesmo do Direito Civil, consistindo na violação de um dever preexistente: dever de diligência para o cumprimento de prestação prometida no contrato. A inexecução ou inadimplência sem culpa é a que decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato. Nesse caso, embora ocorra a inadimplência e possa haver rescisão do contrato, não haverá Apostila de Direito Administrativo 36 responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como causas justificadoras da inexecução do contrato. Quando sobrevem eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida fica liberada dos encargos originários e o ajuste há que ser revisto ou rescindido, pela aplicação da teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas, que examinaremos a seguir. A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra. Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade intransponível de normal execução do contrato. Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua inprevisibilidade e inevitabiliddade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Caso fortuito é, p. ex., um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; ou uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de qualquer das partes. O que caracteriza determinado evento como força maior ou caso fortuito são, pois, a imprevisibilidade (e não a imprevisão das partes), a inevitabilidade de sua ocorrência e o impedimento absoluto que veda a regular execução do contrato. Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. O fundamento da teoria do fato do príncipe é o mesmo que justifica a indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social, isto é, a Administração não pode causar danos ou prejuízos aos administrados, e muito menos a seus contratados, ainda que em benefício da coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigação de indenizar. O fato do príncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Público, tal como a proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execução. Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. O fato da administração equipara-se à força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste. É o que ocorre, p. ex., quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte. Em todos esses casos o contratado pode pleitear a rescisão do contrato, amigável ou judicialmente, por culpa do Poder Público; o que não se lhe permite é a paralisação sumária dos trabalhos pela invocação da exceção de contrato não cumprido, inaplicável aos ajustes administrativos. Interferências imprevistas são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. As interferências imprevistas não se confundem com outras eventuais superveniências (caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração), porque estas sobrevêm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantêm desconhecidas até serem reveladas através das obras e serviços em andamento, dada sua omissão nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstâncias comuns de trabalho. P. ex., numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso e não arenoso como indicado pela Administração, ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução. A inexecução do contrato administrativo propicia sua rescisão e pode acarretar, para o inadimplente, conseqüências de ordem civil e administrativa, inclusive a suspensão provisória e a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração. Apostila de Direito Administrativo 37 Responsabilidade civil é a que impõe a obrigação de reparar o dano patrimonial. Pode provir da lei (responsabilidade legal), do ato ilícito (responsabilidade por ato ilícito) e da inexecução do contrato (responsabilidade contratual), que é a que nos interessa. Na inexecução do contrato administrativo a responsabilidade civil surge como uma de suas primeiras conseqüências, pois, toda vez que o descumprimento do ajustado causar prejuízo à outra parte, o inadimplente fica obrigado a indenizá-la. Responsabilidade administrativa é a que resulta da infringência de norma da Administração estabelecida em lei ou no próprio contrato, impondo um ônus ao contratado para com qualquer órgão público. As sanções administrativas - multa, interdição de atividade, suspensão provisória e declaração de inidoneidade - são aplicáveis diretamente pela Administração, mediante procedimento interno em que se faculte defesa ao infrator. Se a responsabilização for ilegal, abusiva ou arbitrária, o interessado poderá opor-se a ela pelo recurso hierárquico ou pela via judicial adequada. Suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação e de contratar com a Administração é sanção administrativa com que se punem os contratados que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato, embora por fatos ou atos de menor gravidade. Se o infrator age com dolo ou se a infração é grave, a sanção adequada será a declaração de inidoneidade. Declaração de inidoneidade é penalidade aplicável por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administração. Não é, a rigor, uma penalidade contratual, mas uma sanção administrativa genérica, que só pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos expressamente estabelecidos. A derradeira observação é a de que a declaração de inidoneidade exige oportunidade de defesa e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe técnica ou o profissional responsável pelas falhas contratuais e técnicas, pois, cessada a causa, devem cessar os efeitos da sanção. Mesmo a pessoa física atingida pela sanção poderá reabilitar-se demonstrando seu bom desempenho posterior perante outras Administrações, porque são contra a índole do Direito as interdições administrativas perpétuas. A revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua execução, pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. A primeira hipótese surge quando o interesse público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento dos encargos ajustados; a segunda, quando sobrevêm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento e a conclusão do objeto do contrato, por obstáculos intransponíveis em condições normais de trabalho ou por encarecimento extraordinário das obras e serviços a cargo do particular contratado, que impõem uma recomposição dos preços ajustados, além do reajuste prefixado. Em qualquer desses casos o contrato é passível de revisão, para adequação à nova realidade e recomposição dos preços, em face da situação emergente. Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes. É obrigatória a recomposição dos preços quando as alterações do projeto ou do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratado, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais especificas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a equação financeira estabelecida inicialmente entre as partes. Rescisão é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito. A rescisão pode efetivar-se por diversas formas, a saber: por ato unilateral da Administração (rescisão administrativa), por acordo entre as partes (rescisão amigável), por decisão judicial (rescisão judicial), por declaração da ocorrência de fato previsto como extintivo do contrato (rescisão de pleno direito). Vejamos cada uma dessas formas de rescisão. Rescisão administrativa é a efetivada por ato próprio e unilateral da Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. No primeiro caso pode ou não haver culpa do contratado, mas no segundo essa é sempre inexistente. Por outro lado, em qualquer desses casos exige-se procedimento regular, com oportunidade de defesa e justa causa, pois a rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato. Apostila de Direito Administrativo 40 tarefeiro só concorre com a mão-de-obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impede que forneça também os materiais. Contrato de serviço é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. O que distingue, pois, o serviço da obra é a predominância da atividade sobre o material empregado. A atividade operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde o trabalho braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do profissional mais especializado. Dai por que a gama de serviços é infindável, o que leva as leis administrativas, em geral, a enumerá-los exemplificativamente, mencionando apenas os mais freqüentes, tais como demolição, fabricação, conserto, instalação, montagem, desmontagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, comunicação e trabalhos técnico-profissionais. Para fins de contratação administrativa é necessário distinguir os serviços comuns, os serviços técnicos profissionais e os trabalhos artísticos, que, por suas características, influem diversamente na formação e no conteúdo do contrato. Serviços comuns são todos aqueles que não exigem habilitação especial para sua execução, podendo ser realizados por qualquer pessoa ou empresa, por não serem privativos de nenhuma profissão ou categoria profissional. Os serviços comuns devem ser contratados mediante prévia licitação, para que a Administração possa obtê-los nas melhores condições de execução e preço, uma vez que é geralmente grande o número de pessoas e firmas com as mesmas possibilidades de realizá-los satisfatoriamente. A contratação desses serviços, de que são exemplos a pintura de edifícios, a limpeza e conservação de prédios ou de máquinas simples, admite as três modalidades de regime de execução já estudadas, ou seja, empreitada, administração contratada e tarefa. Serviços técnicos profissionais são os que exigem habilitação legal para sua execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição competente até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele um mero artífice, um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior. É serviço que requer capacitação profissional e habilitação legal para seu desempenho dentro das normas técnicas adequadas, como ocorre com os trabalhos de Engenharia, Eletricidade, Hidráulica, Mecânica, Comunicações, Computação, Transportes e outros que exigem conhecimentos especiais para sua realização. Os serviços técnicos profissionais podem ser generalizados e especializados, como veremos a seguir. Serviços técnicos profissionais generalizados são os que não demandam maiores conhecimentos, teóricos ou práticos, que os normalmente exigidos do profissional. Sua contratação, conforme o caso, pode ser feita sob qualquer dos três regimes já estudados e, de regra, exige licitação, porque há sempre a possibilidade de competição entre os que os executam em igualdade de condições e em caráter profissional. Serviços técnicos profissionais especializados constituem um aprimoramento em relação aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados conhecimentos, teóricos ou práticos, obtidos através de estudos, do exercício da profissão, da pesquisa científica, de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento, os quais situam o especialista num nível superior ao dos demais profissionais da mesma categoria. Os serviços técnicos profissionais especializados - tais como estudos, planejamentos e projetos em geral; perícias, pareceres e avaliações em geral; assessorias, consultorias e auditorias; fiscalização e gerenciamento; supervisão de obras e serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal - autorizam a dispensa de licitação sempre que contratados com profissionais, pessoas físicas ou jurídicas, de notória especialização. Notória especialização, para fins de contratação administrativa, é o reconhecimento público de alta capacidade do profissional. Notoriedade profissional é, pois, algo mais que habilitação profissional. Trabalhos artísticos são os que visam à realização de "obras de arte", em qualquer dos campos das chamadas "belas-artes" ou "artes-maiores", em contraposição às "artes- menores" ou "artes aplicadas", ou, ainda, "artes utilitárias". O trabalho artístico é serviço profissional, embora possa ser realizado por simples diletantismo, e serviço técnico, porque pressupõe conhecimentos teóricos e práticos de quem o executa, havidos ou não através de cursos regulares de formação artística. Por isso mesmo, o trabalho artístico, ainda que essa expressão não se lhe aplique com muita propriedade, é serviço técnico profissional, com a única diferença de que nem sempre é exigida a habilitação legal. Apostila de Direito Administrativo 41 Contrato de fornecimento é o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços. Os contratos de fornecimento admitem três modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. No primeiro caso, que é o que mais se aproxima do contrato de compra e venda do Direito Privado (Civil ou Comercial), a entrega da coisa deve ser feita de uma só vez e na sua totalidade; no segundo, a prestação exaure-se com a entrega final da quantidade contratada; e, no terceiro, a entrega é sucessiva e perene, devendo ser realizada nas datas avençadas e pelo tempo que durar o contrato. Contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Dai a tripartição da concessão em concessão de serviço público, concessão de obra pública e concessão de uso de bem público, consubstanciadas em contrato administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae. A modalidade de licitação cabível para os contratos de concessão (de uso, de serviço ou de obra pública) é a concorrência. Contrato de concessão de serviço público, ou, simplesmente, concessão de serviço público, é o que tem por objeto a transferencia da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, ai incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. É comum, ainda, nos contratos de concessão de serviço público a fixação de um preço, devido pelo concessionário ao concedente a título de remuneração dos serviços de supervisão, fiscalização e controle da execução do ajuste, a cargo deste último. Contrato de concessão de obra pública, ou, simplesmente, concessão de obra pública, é o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da execução e exploração de uma obra pública ou de interesse público, para uso da coletividade, mediante remuneração ao concessionário, por tarifa. Contrato de concessão de uso de bem público, concessão de uso de bem público ou, simplesmente, concessão de uso, é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação específica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público concedente. É um típico contrato de atribuição, pois visa mais ao interesse do concessionário que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, não pode contrapor-se às exigências do serviço público, o que permite à Administração alterá-lo unilateralmente e até mesmo rescindi-lo, e isto o distingue visceralmente das locações civis ou comerciais. Como contrato administrativo, sujeita- se também ao procedimento licitatório prévio, no caso, a concorrência, salvo na concessão gratuita, que equivale a doação. A concessão de uso, que pode ser remunerada ou não, apresenta duas modalidades, a saber: a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. A primeira, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Já, a concessão de direito real de uso, instituída pelo Dec.-lei 271, de 28.2.67 (arts. 7º e 8º), como o próprio nome indica, atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamenteira. E é isso que a distingue da concessão administrativa de uso, tornando-a um instrumento de grande utilidade para os empreendimentos de interesse social, em que o Poder Público fomenta determinado uso do bem público. Contrato de gerenciamento é aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação. Nessa moderna modalidade contratual todas as atividades necessárias à implantação do empreendimento são transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional habilitado) pela entidade ou órgão interessado, que apenas retém o poder de decisão sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condições ajustadas com seus elaboradores e executores. O gerenciamento é, pois, atividade técnica de mediação entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora não executa materialmente o empreendimento, mas propicia sua execução, indicando os meios mais eficientes e econômicos para sua realização. E, após a celebração dos contratos necessários com os respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador passe a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os serviços contratados. Apostila de Direito Administrativo 42 No gerenciamento, o gerenciador não representa e entidade ou órgão que o contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele. Realmente, o gerenciador presta um serviço técnico especializado, em seu próprio nome e sob sua inteire responsabilidade, nos termos do ajustado com o dono da obra e sempre sujeito ao seu controle. Não representando o dono da obra, o prestador do serviço de gerenciamento (que denominamos o gerenciador para diferençá-lo do gerente comercial) não dispõe de poderes pare firmar contratos com terceiros, nem pare desfazer ajustes celebrados entre estes e o dono da obra, nem para impor penalidades aos contratados inadimplentes. 4. licitação Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitação prévia, só dispensável, inexigível ou vedada nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de caráter externo. Assim, a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor. O Dec.-lei 2.300, de 21.11.86, instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, editando disposições específicas para a União e suas autarquias e normas gerais para os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios como, também, para suas entidades paraestatais. É o que consta de seus arts. 1º e 2º, c/c os arts. 85 e 86. Essas normas gerais agora encontram embasamento na CF, art. 22, XXVII. Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, bem como de seus desmembramentos autárquicos e paraestatais. Continua com os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios a faculdade de editar normas peculiares para suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações, como o fizeram na vigência do Dec.-lei 200/67 e da Lei 5.456/68, que estendeu as normas gerais sobre a matéria a todas as entidades estatais e autárquicas de todos os níveis de governo, orientação que continua mantida pelo Dec.-lei 2.300/86 em tudo que não contrariar suas normas gerais, notadamente no procedimento da licitação, na formalização e execução dos contratos, nos prazos e nos recursos admissíveis. Feitas essas considerações gerais sobre o Estatuto, vejamos os aspectos doutrinários da matéria por ele regida, a começar pelo conceito, finalidades, princípios e objeto da licitação. Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Essa dupla finalidade - obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratantes - é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo. Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da licitação, o da probidade administrativa (art. 39). O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere. A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura ate o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse principio que se impõem a abertura dos envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente. Não há confundir, entretanto, a abertura da documentação e das propostas com seu julgamento. Aquela será sempre em ato público; este poderá ser realizado em recinto Apostila de Direito Administrativo 45 qualquer outra entidade. Não se confunda concessionário com permissionário ou autorizatário, pois o Estatuto só admite a dispensa de licitação no contrato com aquele, e não com estes. VIII - Intervenção no domínio econômico também autoriza a União - e somente a União - a dispensar licitação, para regular preços ou normalizar o abastecimento. Em tais casos não se fará licitação mas, sim, aquisição amigável ou mediante desapropriação, bem como requisição de serviços para atendimento público. IX - Propostas com preços excessivos podem ser rejeitadas na licitação, para contratação direta do mesmo objeto, produto ou serviço com quem os venda por preço inferior. Essa disposição legal é altamente moralizadora das aquisições da Administração, pois evita conchavos de fornecedores para elevar, acima do mercado ou do preço tabelado, suas ofertas em licitação. X - Entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. É dispensável a licitação quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas estatais, autárquicas ou paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao controle majoritário estatal, exceto se houver empresas privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou serviços, hipótese em que todas ficarão sujeitas a licitação. E compreende-se esta restrição porque, havendo possibilidade de competição entre empresas, deverá haver, obrigatoriamente, licitação, na modalidade cabível. XI - Produtos padronizados. A licitação também é dispensável para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros padronizados ou uniformizados por órgão oficial, desde que não seja possível a fixação de critério objetivo para o julgamento das propostas. Vejamos os casos em que a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato. Esses casos serão examinados a seguir, na ordem em que a lei os enuncia. O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo, porque seria inútil licitar o que não é passível de competição de preço ou de qualidade. Há que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela é a do produtor privativo no País; esta é a dos vendedores e representantes na praça. Quando se trata de produtor, não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no País, e, neste caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da licitação. O conceito de exclusividade comercial está, pois, relacionado com a área privativa do vendedor ou do representante do produtor. Para a Administração, a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no País, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país. Ao cuidar da exclusividade do produtor ou vendedor, o Estatuto veda, agora, a preferência de marca. A aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares, é possível em três hipóteses: para continuidade de utilização da marca já existente no serviço público; para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes; para padronização de marca ou tipo no serviço público. O essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade. Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional exigida para os serviços técnicos profissionais em geral - aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Sobre a contratação de artistas, a nova lei, endossando a doutrina, que equipara os trabalhos artísticos aos serviços técnicos profissionais especializados, prescreve a inexigibilidade de licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de seu empresário. O essencial para legitimar a dispensa do procedimento licitatório é que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A compra ou locação de imóvel para o serviço público inexige licitação desde que as necessidades de instalação ou localização condicionem sua escolha pela Administração. O serviço público tem exigências para seus edifícios e terrenos, principalmente a área construída de que necessita e sua localização, pelo quê o Poder Público dispõe Apostila de Direito Administrativo 46 da faculdade de escolher livremente o imóvel, para alugá-lo ou adquiri-lo por compra civil ou desapropriação. quando, porém, as necessidades do serviço não obriguem a Administração a se fixar num determinado imóvel, a compra ou a locação devem ser precedidas do procedimento licitatório cabível, como dispõe agora, a contrario sensu, o inc. IV do art. 23 do Estatuto. A aquisição e a restauração de obras de arte e objetos históricos não exigem licitação quando contratadas por órgão ou entidade cujas atividades se relacionem com o setor artístico ou histórico (museus, escolas de belas-artes, fundações culturais ou artísticas). Justifica-se a inexigibilidade de licitação para a aquisição por se tratar de objetos certos e determinados, valiosos por sua originalidade e, por isso mesmo, não sujeitos a substituição por cópias ou similares. Daí por que a lei exige certificado de autenticidade para legitimar a aquisição direta. Quanto à restauração, que só pode ter por objeto bens artísticos ou históricos igualmente autênticos, a justificativa para a contratação direta assenta-se na natureza do trabalho dos restauradores, que equipara-se aos serviços técnicos profissionais especializados. O Estatuto veda a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, a juízo do Presidente da República (art. 23, § 1º). Ocorrendo tal caso, a Administração deverá obter, previamente, a autorização presidencial para a contratação direta. E o contrato há que atender ao disposto nos arts. 93 a 98 do Dec. 79.099, de 6.1.77, que aprova o Regulamento para Salvaguarda de Assuntos Sigilosos. O § 2º do art. 23 do Estatuto permite que, em caso de rescisão do ajuste, as partes remanescentes da obra, serviço ou fornecimento sejam contratadas diretamente com participante da mesma licitação, desde que atendida a ordem de classificação e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Este dispositivo guarda simetria com a dispensa de licitação prevista no art. 22, V, do Estatuto, mas com ele não se confunde, pois aquele caso é de dispensa de licitação e este é de ínexigibilidade (art. 23, § 2º) e as hipóteses são diferentes. O procedimento da licitação inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa. Essa é a fase interna da licitação, à qual se segue a fase externa, que se desenvolve através dos seguintes atos, nesta seqüência: edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação. Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência ou de tomada de preços, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes. Todavia, o edital não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão licitante o complementam, embora não reproduzidas em seu texto. A divulgação do edital é obrigatória pela imprensa oficial e particular, no caso de concorrência, e por simples afixação na repartição interessada e comunicação às entidades de classe dos interessados, na hipótese de tomada de preços. O prazo mínimo para convocação de licitantes está agora fixado pelo Estatuto em trinta dias para concorrência e concurso; em quinze dias para tomada de preços e leilão; e em três dias para convite. Feitas essas considerações gerais sobre o edital, vejamos seu conteúdo e requisitos. O edital, à semelhança da lei, tem preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo é a parte introdutória, destinada a apresentar a licitação e a identificar o órgão que a promove, devendo conter o nome da repartição interessada; o número do edital; a finalidade da licitação; o processo em que foi autorizada; a indicação da legislação que a rege; o local, dia e hora para o recebimento das propostas e abertura dos envelopes com a documentação. O texto é o corpo e a parte fundamental do edital, por definir o objeto da licitação e estabelecer as condições de participação, o critério para o julgamento das propostas e os requisitos para a formalização do contrato. O fecho é o encerramento do edital, com as determinações finais sobre sua divulgação, data e assinatura da autoridade responsável pela licitação. O texto, que é a parte mais importante do edital, deve ser articulado, contendo todos os elementos que o constituem e que podemos considerar o "decálogo" de todo edital, a saber: 1) objeto da licitação; 2) prazo e condições; 3) garantias; 4) pagamento e reajustamento de preços; 5) recebimento do objeto da licitação; 6) condições para participar da licitação; 7) critério de julgamento; 8) recursos admissíveis; 9) informações sobre a licitação; 10) outras indicações, que examinaremos a seguir, nesta ordem. Apostila de Direito Administrativo 47 O objeto da licitação deve ser descrito sucinta e claramente, de modo que os interessados possam entender de imediato o que a Administração deseja contratar. As minúcias constarão do projeto ou anteprojeto, memoriais, especificações, plantas, planilhas e demais elementos complementares, conforme o caso. O prazo e as condições de execução, de entrega e de recebimento do objeto da licitação devem ser estabelecidos com clareza e precisão técnica e jurídica, para orientação dos interessados na formulação de suas propostas e na formalização do contrato com o vencedor. Sendo o edital um instrumento vinculante para as partes, não se pode, a seu arrepio, ampliar ou reduzir prazos, nem inovar condições ou termos contratuais. As garantias para a execução do contrato hão de constar do edital, pena de se tornarem inexigíveis do vencedor da licitação. As condições de pagamento e, quando for o caso, de reajustamento de preços devem constar necessariamente do edital, para serem reproduzidas no contrato. Não é a concordância das partes que legitima as majorações de preços, mas sim o contrato que há de autorizá-las, quando previstas no edital, na conformidade da legislação permissiva dos reajustes. As condições de recebimento do objeto da licitação, que se confunde com o objeto do contrato, devem também ser estabelecidas no edital para valerem no ajuste. São condições para participar da licitação as que a Administração, tendo em vista a natureza, o vulto e a complexidade do objeto do certame, estabelecer como mínimos necessários à habilitação dos proponentes. Equipara-se às condições de participação a forma de apresentação das propostas, porque, embora as ofertas só sejam conhecidas após a fase de habilitação, sua desconformidade formal com o exigido no edital pode impedir a apreciação de seu conteúdo, ensejando desclassificação. Assim, o edital deve especificar com clareza os documentos necessários à comprovação das condições de participação e a forma de apresentação das propostas, p. ex.: em duas vias; datilografadas etc. O edital deverá indicar, necessariamente, o critério de julgamento das propostas e os fatores que serão considerados na avaliação das vantagens para a Administração, tais como qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes, de interesse do serviço público. O essencial é que aponte os fatores que irão predominar no julgamento, para que a Comissão julgadora os considere. O edital deve trazer em seu texto a indicação do local e horário em que podem ser obtidos os elementos esclarecedores da licitação e demais informações a ela relativas. Essa indicação precisa constar também - e principalmente - dos avisos e comunicações sobre a instauração do certame, a fim de não se restringir a divulgação, dificultando a procura dos dados necessários pelos interessados. Além das mencionadas nos nove itens precedentes, que são genéricos, o edital deve conter as indicações especificas ou peculiares da licitação a que se refere. Com todos esses esclarecimentos do edital, a Administração fixará corretamente seu desejo e ampliará o número de competidores, possibilitando a seleção da melhor proposta, que é a finalidade precípua da licitação. Sem essas indicações a Administração poderá sujeitar-se a invalidação do procedimento licitatório, por falta de elementos essenciais ao texto do edital ou do convite. O edital discriminatório ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado pelos interessados em participar da licitação, desde que adquiram a pasta respectiva e façam o protesto antes da entrega da documentação e da proposta. O que não se admite é a impugnação pelo licitante que, tendo-o aceito sem objeção, vem, após o julgamento desfavorável, argüir sua invalidade. A carta-convite é o instrumento convocatório dos interessados na modalidade de licitação denominada convite. É uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade deste, pois é enviado diretamente aos possíveis proponentes, escolhidos pela própria repartição interessada. À carta-convite aplicam-se, no que for cabível, as regras do edital, dentro da singeleza que caracteriza o procedimento do convite. O essencial é que identifique o objeto da licitação, expresse com clareza as condições estabelecidas pela Administração, fixe o critério de julgamento e indique os recursos cabíveis. O recebimento da documentação e propostas é o segundo ato externo da licitação, com que se inicia a fase de habilitação dos licitantes. Esse ato, que é sempre público, caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contêm a documentação e pelo exame da regularidade formal dos documentos de habilitação, lavrando-se as atas e os termos respectivos. Documentação é o conjunto dos comprovantes da personalidade jurídica, da capacidade técnica e da idoneidade financeira que se exigem dos interessados para habilitarem-se na licitação. Deve ser apresentada em envelope fechado, distinto do das propostas e sem qualquer referência a estas, cuja abertura há de anteceder, necessariamente, o conhecimento das ofertas. Se Apostila de Direito Administrativo 50 não deseja o impossível, mas o exeqüível, nas condições mais vantajosas para o serviço público (Estatuto, art. 38, II). Classificação das propostas é a ordenação das ofertas pelas conveniências que apresentam para o serviço público, colocando-se em primeiro lugar a mais vantajosa, segundo os termos do edital. Proposta mais vantajosa é a que melhor atende ao interesse da Administração, que nem sempre é o menor preço. Realmente, o menor preço, que fora decisivo no sistema anterior, cedeu lugar para as vantagens de qualidade e rendimento. As vantagens da proposta serão aferidas em cada licitação segundo o fator ou fatores predominantes indicados no edital, de acordo com os fins almejados pela Administração. Em certas licitações prepondera o interesse econômico, noutras o técnico, e noutras, ainda, conjugam-se a técnica e o preço. Daí resultam quatro tipos básicos de licitação: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e de preço-base, tipos, esses, que admitem combinações e variantes. A licitação de menor preço é a mais comum; os demais tipos atendem a casos especiais da Administração. É usual na contratação de obras singelas, de serviços que dispensam especialização, na compra de materiais ou gêneros padronizados, porque, nesses casos, o que a Administração procura é simplesmente a vantagem econômica. Daí por que, nesse tipo, o fator decisivo é o menor preço, por mínima que seja a diferença. Na licitação de melhor técnica o que a Administração pretende é a obra, o serviço, o equipamento ou o material mais eficiente, mais durável, mais aperfeiçoado, mais rápido, mais rentável, mais adequado, enfim, aos objetivos de determinado empreendimento ou programa administrativo. Para facilidade de julgamento nesse tipo de licitação recomenda-se a utilização de três envelopes: um para a documentação, outro para a proposta técnica e o terceiro para a proposta de preço e condições de pagamento. Com isso, só se examinará o preço do selecionado em primeiro lugar em técnica, devolvendo-se aos demais os respectivos envelopes ou mantendo-os intactos até a celebração do contrato com o vencedor. Na licitação de técnica e preço combinam-se estes dois fatores para a escolha final da proposta que apresente técnica satisfatória e o preço mais vantajoso. Por isso mesmo, devem ser usados também três envelopes para a documentação, proposta técnica e preço, respectivamente. Selecionadas as propostas que apresentem técnicas satisfatórias, de acordo com o especificado no edital, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preço e se decide, a final, pela de menor preço. As propostas não aceitáveis em técnica são desclassificadas, sem que se tome conhecimento dos preços ofertados. Na licitação de preço-base fixa-se um preço inicial e se estabelecem os percentuais admissíveis de variação, para mais ou para menos, dentro dos quais poderão oscilar as propostas. As que se contiverem dentro desses limites serão julgadas pelas vantagens pertinentes, previstas no edital; as que os excederem serão desclassificadas. Em qualquer modalidade ou tipo de licitação, salvo na de menor preço, a classificação das propostas deve ser claramente justificada na ata de julgamento, indicando-se os fatores considerados e as vantagens de cada oferta, apontadas objetivamente, de modo a permitir a verificação da legitimidade e da exatidão do julgamento, que não é ato discricionário, mas vinculado ao critério estabelecido no edital. Além do mais, nenhuma escolha se justifica sem que haja real interesse para a Administração, traduzido na proposta mais vantajosa. É o que compete ao órgão julgador demonstrar, porque a escolha de proposta sem interesse ou contra o interesse público é ato apartado de sua finalidade e, como tal, nulo, por desvio de poder. Não se pode fixar em doutrina um critério único para o julgamento das propostas, visto que os interesses predominantes da Administração variam em cada licitação. Numa, poderá ser a qualidade, noutra, o rendimento, noutra, a combinação de dois ou mais fatores, e noutra, ainda, simplesmente o menor prazo ou o menor preço. A escolha desse critério fica, portanto, ao juízo da Administração. O essencial é que se estabeleçam as bases do julgamento, apontando qual o fator ou fatores preponderantes, e, quando possível, se lhes atribuam valores ou pesos que permitam a quantificação matemática das vantagens ofertadas, de modo a afastar ao máximo o subjetivismo da decisão. O que não se permite são as condições discriminatórias ou de favoritismo, ou a ausência de critério, a ensejar um julgamento inteiramente subjetivo. O que a norma federal impõe quanto ao julgamento é: 1º) a obrigatoriedade da indicação de um critério de julgamento; 2º) o atendimento do interesse público; 3º) a existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas. Os fatores que, na fixação do critério de julgamento das propostas, podem ser levados em conta, no interesse do serviço público, são: qualidade, rendimento, preços, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes, estabelecidos no edital (Estatuto, art. 36). Apostila de Direito Administrativo 51 Qualidade é a aptidão do objeto para a satisfação de seus fins. Pode ser superior, média ou inferior, mas o que interessa na licitação é a aptidão do objeto para sua desatinação específica, ou seja, para realizar a finalidade pretendida pela Administração. É desse ponto de vista que se há de considerar o fator qualidade em cada licitação, pois em certos casos é imprescindível a qualidade superior (equipamento de alta precisão, p. ex.), noutros, a qualidade média é satisfatória (tijolos para uma construção comum), e em determinadas hipóteses a qualidade inferior atende plenamente aos objetivos do serviço público (madeira para a construção de um cercado temporário). Diante dessa realidade, pode a Administração pedir a qualidade desejada e dar a esse fator, para critério de julgamento, o peso que reputar conveniente. Observe-se, ainda, que, para fins de licitação, a qualidade compreende a segurança, a confiabilidade e a durabilidade do objeto solicitado. Daí por que o Estatuto (art. 11) determinou que nos projetos de obras e serviços sejam considerados principalmente os seguintes requisitos: I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas adequadas. Essas indicações servem também para o julgamento das propostas, em busca da mais vantajosa para a Administração. Rendimento, para fins de licitação, é produtividade. O seu conceito é o mais amplo possível, abrangendo a capacidade, a potência, a dimensão, a operatividade, a manutenção, a eficiência e demais elementos de que depende a produtividade. Na realização das licitações o que se procura, em última análise, é essa produtividade, que se traduz na utilidade. Daí por que não se admite que, em qualquer licitação, se despreze o fator rendimento, que é sempre relevante, pois a produtividade ou utilidade é essencial em todo negócio administrativo. Preço é a contraprestação pecuniária do objeto da licitação. Pode ser global ou unitário, fixo ou reajustável, único ou com aditamento de parcelas variáveis, tudo dependendo do que constar do instrumento convocatório da licitação. A regra é a aceitação do menor preço; a exceção é a escolha da proposta de preço mais elevado. Portanto, quando se aceita a proposta mais barata não há necessidade de justificação da escolha; quando se prefere outra proposta que não a de menor preço torna-se obrigatória a justificação escrita dessa preferência. Na apreciação do preço deverão ser considerados todos os fatores e circunstâncias que acarretem sua redução ou aumento, tais como modo e prazos de pagamento, financiamento, descontos, carências, juros, impostos e outros de repercussões econômicas efetivas e mensuráveis, pois é do confronto dessas vantagens e desvantagens que se extrai o menor preço e se conhece a proposta mais barata. Condições de pagamento são as que se referem a prazos, descontos, parcelamentos, financiamento, carência e outras vantagens correntes no comércio. São, pois, fatores altamente influenciáveis no preço e, consequentemente, ponderáveis no julgamento das propostas. O adiantamento de parte do preço nos contratos de longa e dispendiosa execução parece-nos perfeitamente admissível desde que o edital consigne essa condição de pagamento. Aliás, essa condição é freqüente nos contratos internacionais de aquisição de equipamentos fabricados no Exterior, mas nada impede que tal praxe seja adotada nos ajustes internos realizados pela Administração. Os prazos que podem constituir fatores ponderáveis no julgamento das propostas, consoante especificar o edital, são os de execução, de pagamento, de financiamento, de adiantamento, de carência e outros pertinentes ao objeto da licitação, cuja valoração é da exclusiva alçada da Administração, em face do interesse do serviço público. Por exemplo: normalmente, o menor prazo de entrega constitui vantagem econômica, mas para uma determinada contratação o prazo de pagamento pode representar vantagem maior, e assim por diante. Outras vantagens, além dos fatores acima considerados, podem ser levadas em conta no julgamento. Tais vantagens são as peculiares a cada licitação e pertinentes ao seu objeto, podendo ser de natureza técnica, econômica e administrativa. Como geralmente refogem da rotina, devem ser claramente estabelecidas no edital ou convite, salvo se já constarem de normas superiores. O julgamento, nas concorrências e tomadas de preços, é privativo de uma Comissão de Julgamento de pelo menos três membros (Estatuto, art. 41), de modo que as autoridades superiores poderão apenas anulá-lo, se irregular ou ilegal, determinando sua renovação pelo órgão competente. Já, nos convites, o julgamento compete ao responsável pelo convite, o que permite à autoridade superior, através de recurso ou ex officio, conhecer do mérito da decisão e, se for o caso, reformá-la. Apostila de Direito Administrativo 52 A divisibilidade do julgamento é possível desde que o pedido no edital conste de itens ou subitens distintos e a proposta possa ser aceita por partes, caracterizando objeto divisível. Nesse caso, a adjudicação ou a homologação e a anulação do julgamento podem ser parciais, mantendo-se o que está correto e invalidando-se apenas o que está irregular ou ilegal. O empate de propostas leva a Administração a decidir pelos fatores de preferência indicados no edital, e, se este for omisso, caberá à Comissão de Julgamento efetivar o desempate, justificando os motivos da escolha do vencedor com base na proposta e no interesse público, podendo até mesmo desempatar por sorteio em ato público. O que não se lhe permite é desempatar o certame valendo-se de fatores de preferência que caracterizem discriminação entre os licitantes, ou utilizando-se de elementos ou documentos da habilitação. Do julgamento das propostas caberá o recurso previsto no art. 75, I, "b", do Estatuto. O Estatuto, mudando a sistemática anterior do julgamento, estabeleceu que a Comissão, após a classificação das propostas, deve enviar o resultado à autoridade superior, para homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato. Havendo irregularidade no julgamento, a autoridade superior não o homologará, devolvendo o processo à Comissão, para novo julgamento em forma legal. Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subsequente efetivação do contrato. São efeitos jurídicos da adjudicação: a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberação dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitação e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivação do contrato por disposição do edital ou norma legal. Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das propostas e, consequentemente, confere eficácia à adjudicação. A homologação é feita, geralmente, pela autoridade competente para autorizar a despesa, mas poderá sê-lo por qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei, após o transcurso do prazo para recurso (contra a adjudicação ou a classificação) e a decisão dos que forem interpostos. A autoridade incumbida da homologação terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação, no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível; anular o julgamento ou todo o procedimento licitatório, se deparar ilegalidade insanável e prejudicial a licitante ou à Administração, em qualquer fase da licitação. Daí por que o recurso administrativo contra o julgamento deve ser recebido sempre com efeito suspensivo, evitando-se homologações apressadas e sujeitas a invalidação pelo provimento do apelo hierárquico. Com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa. Havendo, p. ex., mandado de segurança contra a adjudicação homologada, a autoridade impetrada há de ser a que homologou o ato impugnado. O despacho homologatório, sendo de efeitos externos, deve ser obrigatoriamente publicado na imprensa oficial, com a convocação do adjudicatário para firmar o contrato nas condições e prazos estabelecidos. Com este ato encerra-se o procedimento da licitação, passando-se ao contrato com o vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o segundo classificado, e assim por diante, se a Administração o desejar. A licitação, como todo ato administrativo, é suscetível de anulação e de revogação (Estatuto, art. 39). Anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação por interesse público. Anula-se o que é ilegítimo; revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em ambos os casos a decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o quê o ato anulatório ou revocatório será inoperante. A competência para anular ou revogar é, em princípio, da autoridade superior que autorizou ou determinou a licitação, mas, tratando-se de ilegalidade no julgamento, a Comissão que o proferiu poderá anulá-lo no recurso próprio, ao reexaminar sua decisão. A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que a Administração ou o Judiciário verifique e aponte a infringência à lei ou ao edital. O essencial é que seja claramente demonstrada a ilegalidade, pois anulação sem justa causa é absolutamente inválida. A anulação opera efeitos ex tunc, isto é, retroage às origens do ato anulado. Apostila de Direito Administrativo 55 de validade do registro, a categoria ou grupo a que pertence; a quantidade e qualidade do aparelhamento técnico; o nível da equipe técnica e administrativa; o montante do capital realizado; o faturamento do exercício anterior e o lucro líquido; a indicação do desempenho em contratos anteriores; e demais elementos esclarecedores que propiciem o pleno conhecimento do pretendente à contratação licitada. Pelo Dec. 84.701, de 13.5.80, o Governo federal instituiu um registro simplificado, a que denominou Certificado de Regularidade Jurídico-Fiscal (CRJF), destinado a comprovar a capacidade jurídica e a situação fiscal regular dos interessados em licitações da União, de suas autarquias e entes paraestatais. Este Certificado substitui qualquer outra documentação relativa à capacidade jurídica e à quitação de tributos federais, estaduais e municipais e pode ser expedido por qualquer órgão ou entidade federal que mantenha serviço regular de cadastramento para fins de licitação. Embora instituído para a União, é de toda conveniência que os Estados e Municípios aceitem tal Certificado em suas licitações e de suas autarquias e entidades paraestatais, ficando dispensada a documentação básica para o cadastramento. Convite é a modalidade de licitação mais simples, destinada às contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de três dias. O convite não exige publicação, porque é feito diretamente aos escolhidos pela Administração através de carta-convite. Dada sua singeleza, dispensa a apresentação de documentos, mas, quando estes forem exigidos, a documentação, como nas demais modalidades de licitação, deverá ser apresentada em envelope distinto do da proposta. O seu julgamento compete ao responsável pelo convite, mas nada impede que seja atribuído a uma Comissão, mormente nos órgãos que possuam Comissão permanente para o julgamento de todas as suas licitações. Julgadas as propostas, adjudica-se o objeto do convite ao vencedor, formalizando-se o ajuste por simples ordem de execução de serviço, nota de empenho da despesa, autorização de compra ou carta-contrato, e fazendo-se as publicações devidas no órgão oficial, em resumo ou na íntegra, para possibilitar os recursos cabíveis e tornar os ajustes exeqüíveis. Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual. Normalmente, não há oferta de preço, mas a atribuição de prêmio aos classificados. É modalidade especial de licitação que, embora sujeita aos princípios da publicidade, e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência. Leilão é espécie de licitação utilizável na venda de bens móveis e semoventes da Administração. A Administração poderá valer-se de dois tipos de leilão: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. O leilão comum é regido pela legislação federal pertinente, mas as condições de sua realização poderão ser estabelecidas pela Administração interessada; o leilão administrativo é o instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administração interessada. A legislação federal permite o leilão de semoventes pela própria Administração, onde não houver leiloeiro oficial, pelo quê se conclui, analogicamente, que ela também poderá utilizar o leilão administrativo para a venda de bens desnecessários, inservíveis ou imprestáveis para o serviço público, sempre que não houver leiloeiro oficial na localidade. No leilão, o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista ou a curto prazo e a entrega só se dará quando estiver completo o pagamento. 5. Domínio Público (Administração, utilização e alienação dos bens públicos; Imprescritibilidade; impenhorabilidade;Não oneração dos bens públicos) O Estado, como Nação politicamente organizada, exerce poderes de Soberania sobre todas as coisas que se encontram em seu território. Alguns bens pertencem ao próprio Estado; outros, embora pertencentes a particulares, ficam sujeitos às limitações administrativas impostas pelo Estado; outros, finalmente, não pertencem a ninguém, por inapropriáveis, mas sua utilização subordina-se às normas estabelecidas pelo Estado. Este conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado constitui o domínio público, em seus vários desdobramentos, como veremos a seguir. O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis Apostila de Direito Administrativo 56 individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional. Exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial. Em suma, o domínio eminente não constitui um direito de propriedade; é o poder que o Estado exerce potencialmente sobre as pessoas e os bens que se encontram no seu território. Tem-se dito que esse poder não admite restrições. Todavia, o absoluto dessa potestas está condicionado à ordem jurídico-constitucional e aos princípios, direitos e garantias da Lei Fundamental. O domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário. Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de policia e o regime jurídico especial de certos bens particulares de interesse público. Esse poder superior (eminente) que o Estado mantém sobre todas as coisas existentes em seu território não se confunde com o direito de propriedade que o mesmo Estado exerce sobre as coisas que lhe pertencem, por aquisição civil ou administrativa. Aquele é um domínio geral e potencial sobre bens alheios; este é um domínio específico e efetivo sobre bens próprios do Estado, o que o caracteriza como um domínio patrimonial, no sentido de incidir sobre os bens que lhe pertencem. O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas. O patrimônio público é formado por bens de toda natureza e espécie que tenham interesse para a Administração e para a comunidade administrada. Esses bens recebem conceituação, classificação e destinação legal para sua correta administração, utilização e alienação, como veremos no decorrer deste item, em que, a final, trataremos da aquisição de bens que passarão a integrar o patrimônio público. Bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. Conceituando os bens em geral, o Código Civil os reparte inicialmente em públicos e particulares, esclarecendo que são públicos os do domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, e, por exclusão, declara que são particulares todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Quanto aos bens das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, serviços autônomos etc.), entendemos que são, também, bens públicos com destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários. A despeito de serem bens públicos, dada sua destinação especial a organizações de personalidade privada e sua administração em moldes particulares, os bens das entidades paraestatais prestam-se a oneração como garantia real e sujeitam-se a penhora por dívidas da entidade, como, também, podem ser alienados na forma estatutária, independentemente de lei autorizativa. No mais, regem-se pelas normas do Direito Público, inclusive quanto à imprescritibilidade por usucapião, uma vez que, se desviados dos fins especiais a que foram destinados, retornam à sua condição originária do patrimônio de que se destacaram. Quanto à classificação, no nosso sistema administrativo os bens públicos podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem. Todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que os adquiriram. Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três categorias: I - os de uso comum do povo (mares, rios, estradas, ruas e praças); II - os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual Apostila de Direito Administrativo 57 ou municipal; III - os dominiais, isto é, os que constituem o patrimônio disponível, como objeto de direito pessoal ou real (art. 66). Todos os bens vinculados ao Poder Público por relações de domínio ou de serviço ficam sujeitos à sua administração. Daí o dizer-se que uns são bens do domínio público, e outros, bens do patrimônio administrativo. Com mais rigor técnico, tais bens são reclassificados, para efeitos administrativos, em bens do domínio público (os da primeira categoria: de uso comum do povo), bens patrimoniais indisponíveis (os da segunda categoria: de uso especial) e bens patrimoniais disponíveis (os da terceira e última categoria: dominiais), segundo se lê no Regulamento da Contabilidade Pública. Bens de uso comum do povo ou do domínio público, como exemplifica a própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. Enfim, todos os locais abertos à utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo. Sob esse aspecto pode o domínio público definir-se como a forma mais completa da participação de um bem na atividade de administração pública. São os bens de uso comum, ou do domínio público, o serviço mesmo prestado ao público pela administração, assim como as estradas, ruas e praças. Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial. Tais bens, como têm uma finalidade pública permanente, são também chamados bens patrimoniais indisponíveis. Bens dominiais ou do patrimônio disponível são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar. Daí por que recebem também a denominação de bens patrimoniais disponíveis ou de bens do patrimônio fiscal. Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração exerce poderes de proprietário, segundo os preceitos de direitos constitucional e administrativo. Todas as entidades públicas podem ter bens patrimoniais disponíveis, isto é, bens não destinados ao povo em geral, nem empregados no serviço público, os quais permanecem à disposição da Administração para qualquer uso ou alienação, na forma que a lei autorizar. No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo. A administração dos bens públicos rege-se pelas normas do Direito Público, aplicando-se supletivamente os preceitos do Direito Privado no que aquelas forem falhas ou omissas. Observe-se, desde logo, que a transferência da propriedade dos bens imóveis se opera segundo as normas e instrumentos civis (escritura e registro), sendo os atos e procedimentos administrativos que a antecedem meras formalidades internas que não afetam a substância negocial do contrato civil realizado entre a Administração e o particular. Por essa razão é que, uma vez feita a transcrição, ou simplesmente assinadas a escritura, tornam-se irretratáveis os atos ou procedimentos administrativos precedentes e a transferência do domínio só poderá ser modificada ou invalidada por via judicial ou por acordo entre as partes. Observamos que a utilização indevida de bens públicos por particulares, notadamente a ocupação de imóveis, pode - e deve - ser repelida por meios administrativos, independentemente de ordem judicial, pois o ato de defesa do patrimônio público, pela Administração, é auto-executável, como o são, em regra, os atos de polícia administrativa, que exigem execução imediata, amparada pela força pública, quando isto for necessário. Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial. Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar sua normal utilização, tanto pela coletividade, quanto pelos indivíduos como, ainda, pelas repartições administrativas. Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição. É o uso que o povo faz das ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias naturais. Esse uso comum não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, nem admite freqüência limitada ou remunerada, pois isto importaria atentado ao direito subjetivo público do indivíduo de fruir Apostila de Direito Administrativo 60 Característico do aforamento ou enfiteuse é, pois, o exercício simultâneo de direitos dominiais sobre o mesmo imóvel por duas pessoas: uma, sobre o domínio direto - o Estado; outra, sobre o domínio útil - o particular foreiro, no caso de bens públicos. Domínio útil consiste no direito de usufruir o imóvel do modo mais completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou de última vontade (testamento). Domínio direto, também chamado domínio eminente, é o direito à substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades. Foro, cânon ou pensão é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o domínio útil do imóvel. Laudêmio é a importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse domínio útil, nas mesmas condições em que o terceiro o adquire. Sempre que houver pretendente à aquisição do domínio útil, o foreiro é obrigado a comunicar a existência desse pretendente e as condições da alienação, para que o senhorio direto - no caso, o Estado - exerça seu direito de opção dentro de trinta dias, ou renuncie a ele, concordando com a transferência a outrem, caso em que terá direito ao laudêmio (CC, art. 683) na base legal ou contratual (CC, art. 686). A extinção do aforamento pode dar-se, segundo a lei civil, pelo perecimento de seu objeto, pelo comisso e pelo falecimento do enfiteuta, se não tiver herdeiros, e ressalvado o direito dos credores (art. 692), podendo, ainda, as leis administrativas e o contrato estabelecer outras modalidades extintivas da enfiteuse, desde que não desnaturem o instituto. Comisso é uma pena legal, prevista como forma extintiva do aforamento para o caso de o foreiro deixar de pagar o foro ou pensão por três anos consecutivos, caso em que o senhorio direto reaverá o domínio útil, pagando ao enfiteuta o valor das benfeitorias necessárias (CC, art. 692, II). A administração dos bens públicos compreende normalmente a utilização e conservação do patrimônio público, mas, excepcionalmente, pode a Administração ter necessidade ou interesse na alienação de alguns de seus bens, caso em que deverá atender às exigências especiais impostas por normas superiores. É o que veremos a seguir. Alienação é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio. Qualquer dessas formas de alienação pode ser utilizada pela Administração, desde que satisfaça as exigências administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos do instituto específico. Em princípio, toda alienação de bem público depende de lei autorizadora, de licitação e de avaliação da coisa a ser alienada, mas casos há de inexigibilidade dessas formalidades, por incompatíveis com a própria natureza do contrato. Há, ainda, uma forma excepcional de alienação de bem público, restrita a terras devolutas, que é a denominada legitimação de posse. A alienação de bens imóveis está disciplinada, em geral, na legislação própria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorização legislativa, avaliação prévia e concorrência, inexigível esta nos casos de doação, permuta, legitimação de posse e investidura, cujos contratos, por visarem a pessoas ou imóvel certo, são incompatíveis com o procedimento licitatório. Cumpridas as exigências legais e administrativas, a alienação de imóvel público a particular formaliza- se pelos instrumentos e com os requisitos da legislação civil (escritura pública e transcrição no registro imobiliário), e qualquer modificação ou invalidação do contrato translativo da propriedade só poderá ser feita por acordo entre as partes ou por via judicial. Ilegal é a anulação ou revogação unilateral dos atos administrativos que precederam a alienação, com pretensos efeitos modificativos ou invalidatórios do contrato de transferência do domínio imobiliário, que é contrato civil em que, apenas, uma das partes é a Administração. A alienação de bens móveis e semoventes não tem normas rígidas para sua realização, salvo, em princípio, a exigência de avaliação prévia, autorização legal e licitação, podendo a Administração interessada dispor a esse respeito como melhor lhe convier. As vendas são geralmente feitas em leilão administrativo, sem maiores formalidades, e entregando-se no ato a coisa ao licitante que oferecer o melhor preço acima da avaliação, em lance verbal, para pagamento à vista. Feitas essas considerações gerais, vejamos as várias formas de alienação. Venda, ou, mais propriamente, venda e compra, é o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem à outra (comprador), mediante preço certo em dinheiro (CC, art. 1.122, e C Comercial, art. 191). Toda venda, ainda que de bem público, é contrato de Direito Privado. Não há venda administrativa; há, tão-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor é a Administração, mas isto não transforma a operação em contrato administrativo. É, e será sempre, contrato de Direito Privado, apenas realizado pelo Poder Público com formalidades administrativas previas, exigidas para a regularidade da alienação do bem público. Apostila de Direito Administrativo 61 As formalidades administrativas para a venda de bem público imóvel são, como já vimos, a autorização competente, a avaliação prévia e a concorrência, nos termos da legislação pertinente. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haveria necessidade de desafetação legal, que poderá constar da mesma norma que autorize a alienação. A avaliação deverá ser feita por perito habilitado ou órgão competente da entidade estatal, responsável por seu patrimônio. A concorrência obedecerá às normas gerais do Dec.-lei federal 2.300/86, no que couber, e às especiais do Estado ou do Município, se as tiver, aplicáveis à espécie. Quanto à venda de bens móveis e semoventes, exigem-se também, em princípio, autorização legal, avaliação e Licitação prévia. A autorização, entretanto, poderá ser genérica, isto é, dirigir-se a bens indiscriminados, como ocorre com os materiais inservíveis. O procedimento licitatório poderá ser qualquer um dos legalmente previstos, inclusive o leilão administrativo, que é o mais simples e recomendável. Doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o de outra (donatário), que o aceita (CC, art. 1.165). É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário. A doação só se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou com encargo. A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, e de prévia avaliação do bem a ser doado, não sendo exigível licitação para o contrato alienativo. Só excepcionalmente poder-se-á promover concorrência para doações com encargos, a fim de escolher-se o donatário que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração ou para a comunidade. Em toda doação com encargo é necessária a cláusula de reversão para a eventualidade do seu descumprimento. Dação em pagamento é a entrega de um bem que não seja dinheiro para solver dívida anterior. A coisa dada em pagamento pode ser de qualquer espécie e natureza, desde que o credor consinta no recebimento em substituição da prestação que lhe era devida (CC, art. 995). A Administração pode utilizar-se da dação em pagamento, com prévia autorização legislativa e avaliação do bem a ser empregado no resgate da dívida. Fixado o valor da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes reger-se-ão pelas normas da compra e venda, e, se aquela for título de crédito, a transferência importará cessão, sujeitando-se, então, aos preceitos deste instituto (CC, arts. 1.065 e ss.). Permuta, troca ou escambo é o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes. Há sempre na permuta uma alienação e uma aquisição de coisa, da mesma espécie ou não. A permuta pressupõe igualdade de valor entre os bens permutáveis, mas é admissível a troca de coisa de valores desiguais com reposição ou torna em dinheiro do faltante. Essa complementação em pecúnia, para igualarem-se os valores das coisas trocadas, não desnatura a permuta, desde que a intenção precípua de cada parte é obter o bem da outra. A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação, pela impossibilidade mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite substituição ou competição licitatória. Qualquer bem público, desde que desafetado do uso comum do povo ou de destinação pública especial, pode ser permutado com outro bem público ou particular, da mesma espécie ou de outra. O essencial é que a lei autorizadora da permuta identifique os bens a serem permutados e a avaliação previa atribua-lhes corretamente os valores, para a efetivação da troca sem lesão ao patrimônio público. Investidura é a incorporação de uma área pública, isoladamente inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano. Esse clássico conceito doutrinário merece, atualmente, ampliação, no sentido de abranger qualquer área inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública (art. 15, § 2º, do Dec.-lei 2.300/86) uma vez que esta pode afetar também os terrenos rurais. Assim sendo, área inaproveitável isoladamente é aquela que não se enquadra nos módulos estabelecidos por lei para edificação urbana ou aproveitamento para fins agropecuários, concluindo que a inaproveitabilidade da área, isoladamente, é justificativa suficiente para a alienação e também para a dispensa de licitação, pois não poderia ser usada por outrem que não o proprietário do imóvel lindeiro. Realmente, essa situação cria para o proprietário confinante o direito de adquirir por investidura a área pública remanescente e inaproveitável segundo sua destinação natural, visto que só ele pode incorporá-la ao seu lote e utilizá-la com o todo a que ficou integrada. Por isso mesmo, a investidura, embora seja forma de alienação e aquisição de imóvel público, exige Apostila de Direito Administrativo 62 autorização legislativa, dispensando a concorrência, uma vez que a transferência de propriedade só se pode fazer ao particular lindeiro e pelo preço apurado em avaliação prévia, segundo os valores correntes no local. Esse caráter de incorporação compulsória permite aos beneficiários da investidura a plena utilização da área a ser investida, desde o momento da retração do alinhamento ou da conclusão das obras, de que resultaram sobras inaproveitáveis de terrenos públicos na divisa ou no meio das propriedades particulares. A formalização da investidura se faz por escritura pública ou termo administrativo, sempre sujeitos a transcrição no registro imobiliário. Concessão de domínio é forma de alienação de terras públicas que teve sua origem nas concessões de sesmaria da Coroa e foi largamente usada nas concessões de datas das Municipalidades da Colônia e do Império. Atualmente, só é utilizada nas concessões de terras devolutas da União, dos Estados e dos Municípios, consoante prevê a Constituição da República (art. 188, § 1º). Tais concessões não passam de vendas ou doações dessas terras públicas, sempre precedidas de lei autorizadora e avaliação das glebas a serem concedidas a título oneroso ou gratuito, além da aprovação do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos hectares. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por lei e independe de transcrição; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente, para a transferência do domínio. A concessão de domínio de terras públicas não deve ser confundida com a concessão administrativa de uso de bem público, nem com a concessão de direito real de uso de terrenos públicos, que já estudamos precedentemente, porque importa alienação do imóvel, enquanto estas - concessões de uso como direito pessoal ou real - possibilitam apenas a utilização do bem concedido, sem a transferência de sua propriedade. Legitimação de posse é modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso. A legitimação da posse há que ser feita na forma da legislação pertinente, sendo que, para as terras da União, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/ 64) já disciplina seu procedimento e a expedição do título (arts. 11 e 97 a 102), para o devido registro do imóvel em nome do legitimado. Quanto às terras estaduais e municipais, são igualmente passíveis de legitimação de posse para transferência do domínio público ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislação pertinente. Expedido o título de legitimação de posse - que, na verdade, é título de transferência de domínio - seu destinatário, ou sucessor, deverá levá-lo a registro. No registro de imóveis podem apresentar-se quatro situações distintas: a) o imóvel não estar registrado; b) o imóvel estar registrado em nome do próprio legitimado; c) o imóvel estar registrado em nome do antecessor do legitimado; d) o imóvel estar registrado em nome de terceiro estranho ao legitimado. No primeiro caso ("a"), registra-se normalmente o título de legitimação; no segundo e no terceiro casos ("b" e "c") o registro do título de legitimação de posse substituirá os registros anteriores; no quarto caso ("d"), registra-se o título de legitimação de posse, ficando sem efeito o registro existente. Em qualquer dos casos prevalecerão as metragens e a descrição do imóvel constantes do título de legitimação de posse, pois a finalidade precípua deste ato é a regularização da propriedade pública e das aquisições particulares por essa forma anômala, mas de alto sentido social. Observe-se, finalmente, que não há nestes casos usucapião do bem público como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Público da conveniência de legitimar determinadas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam às condições estabelecidas na legislação da entidade legitimante. Essa providência harmoniza-se com o preceito constitucional da função social da propriedade (art. 170, 1II) e resolve as tão freqüentes tensões resultantes da indefinição da ocupação, por particulares, de terras devolutas e de áreas públicas não utilizadas pela Administração. Os bens públicos são, em regra, imprescritíveis, impenhoráveis e não sujeitos a oneração. Vejamos a razão de ser desses atributos, que tem fundamentos constitucionais e legais, além de encontrarem plena justificação na prática administrativa. A imprescritibilidade dos bens públicos decorre como conseqüência lógica de sua inalienabilidade originária. E é fácil demonstrar a assertiva: se os bens públicos são originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa condição. Daí não ser possível a invocação de usucapião sobre eles. É principio jurídico, de aceitação universal, que não há direito contra Direito, ou, por outras palavras, não se adquire direito em desconformidade com o Direito. A impenhorabilidade dos bens públicos decorre de preceito constitucional que dispõe sobre a forma pela qual serão executadas as sentenças judiciárias contra a Fazenda Pública, sem permitir a penhora de seus bens. Admite, entretanto, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito, desde que ocorram certas condições processuais (CF, art. 100). Apostila de Direito Administrativo 65 A desapropriação da propriedade é a regra, mas a posse legítima ou de boa- fé também é expropriável, por ter valor econômico para o possuidor, principalmente quando se trata de imóvel utilizado ou cultivado pelo posseiro. Certamente, a posse vale menos que a propriedade, mas nem por isso deixa de ser indenizável, como têm reconhecido e proclamado os nossos Tribunais. Os bens públicos são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a hierarquia política entre estas entidades. Os bens de autarquias, de fundações públicas, entidades paraestatais, concessionários e demais delegados do serviço público são expropriáveis, independentemente de autorização legislativa. As áreas de jazidas com autorização, concessão ou licenciamento de pesquisa ou lavra não podem ser desapropriadas pelas entidades menores, para dar-lhes outra destinação, sem prévia e expressa concordância da União, porque isto importaria suprimir a atividade minerária, cuja ordenação é da exclusiva competência federal, e, por outro lado, o Código de Mineração (Dec.-lei 227/67) proíbe que se impeça por ação judicial "o prosseguimento da pesquisa ou lavra" (art. 87). Os destinatários dos bens expropriados são, em princípio, o Poder Público e seus delegados, como detentores do interesse público justificador da desapropriação. Mas casos há em que os bens desapropriados podem ser traspassados a particulares, por ter sido essa, precisamente, a finalidade expropriatória, como ocorre na desapropriação por zona, na desapropriação para urbanização e nas desapropriações por interesse social, em que se visa à distribuição da propriedade com o adequado condicionamento para melhor desempenho de sua função social, erigida em princípio constitucional propulsor da ordem econômica, do desenvolvimento nacional e da justiça social (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III). A desapropriação por zona está autorizada pelo Dec.-lei 3.365/ 41 (art. 4º) e consiste na ampliação da expropriação às áreas que se valorizem extraordinariamente em conseqüência da realização da obra ou do serviço público. Estas áreas ou zonas excedentes e desnecessárias ao Poder Público podem ser vendidas a terceiros, para obtenção de recursos financeiros. A desapropriação por zona é um sucedâneo da contribuição de melhoria. Para essa modalidade de expropriação, a declaração de utilidade pública deverá indicar expressamente qual a área necessária às obras ou serviços a realizar e qual a zona excedente a ser abrangida pela desapropriação, para futura alienação. Outra hipótese de permissibilidade de alienação de áreas desapropriadas ocorre nas expropriações para formação de distritos industriais, desde que a Administração expropriante planeje a área e promova a urbanização necessária à sua desativação. Nem seria viável a implantação de qualquer núcleo industrial, em área desapropriada para esse fim, se não se reconhecesse ao Poder Público a possibilidade de alienação de glebas aos empresários que satisfaçam as exigências da Administração expropriante. O que se nega é a legitimidade de desapropriações de áreas individualizadas e a subsequente transferência a interessados certos para eventual instalação de indústrias, sem qualquer planejamento e urbanização do local para zona industrial. A desapropriação para observância do Plano Diretor do Município está prevista no art. 182, § 4º, III, da atual CF como a mais drástica forma de intervenção na propriedade quando a área não for edificada, estiver sendo subutilizada ou não utilizada. A desapropriação por interesse social é aquela que se decreta para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social (Lei 4.132/62, art. 1º). A primeira hipótese é privativa da União e específica da reforma agrária; a segunda é permitida a todas as entidades constitucionais - União, Estados membros, Municípios, Distrito Federal e Territórios - que têm a incumbência de adequar o uso da propriedade em geral às exigências da coletividade. Interesse social não é interesse da Administração, mas sim da coletividade administrada. Daí por que os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes, o são para traspasse aos particulares que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilização em prol da comunidade. A desapropriação para reforma agrária, privativa da União, é realizada pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA (Dec. 97.886, de 28.6.89, que restabeleceu e reestruturou suas funções) e está regulamentada pelo Dec. 95.715, de 10.2.88. Quanto ao pagamento dessas desapropriações, será feito em títulos da dívida agrária, com prazo de resgate de até vinte anos (CF, art. 184), na forma do art. 205 da Lei 4.504/64, alterado pela Lei 7.647, de 19.1.88, salvo quanto às benfeitorias úteis e necessárias, que serão indenizadas em dinheiro (CF, art. 184, § 1º). Apostila de Direito Administrativo 66 A finalidade pública ou o interesse social é, pois, exigência constitucional para legitimar a desapropriação. Não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa física ou organização particular. O interesse há de ser do Poder Público ou da coletividade: quando o interesse for do Poder Público, o fundamento da desapropriação será necessidade ou utilidade pública; quando for da coletividade, será interesse social. Os requisitos constitucionais exigidos para a desapropriação resumem-se na ocorrência de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social e no pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), ou em títulos especiais da dívida pública (no caso de desapropriação para observância do Plano Diretor do Município, art. 182, § 4º, III) ou da dívida agrária (no caso de desapropriação para fins de reforma agrária, art. 184). A necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato. A utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível. A lei geral das desapropriações (Dec.-lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois só emprega essa expressão em seu texto. O interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público. Esse interesse social justificativo de desapropriação está indicado na norma própria (Lei 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convém assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que a lei credencia para recebê- los e utilizá-los convenientemente. As normas básicas da desapropriação acham-se expressas no Dec.-lei 3.365, de 21.6.41, complementado pela legislação subsequente. Esse decreto-lei, após esclarecer que todas as entidades constitucionais - União, Estados-membros, Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais - podem desapropriar em seu próprio benefício (art. 2º), permite que também o façam em favor de suas autarquias, fundações públicas, entidades paraestatais e concessionários de serviços públicos, os quais, depois de decretada a expropriação pelo Poder Público, podem promovê-la em seu nome, desde que estejam para isso expressamente autorizados por lei ou contrato (art. 3º). Assim, às entidades estatais menores só cabe declarar a necessidade ou a utilidade pública ou o interesse social do bem a ser expropriado e promover, diretamente ou por seus delegados, a respectiva desapropriação, sem expedir qualquer norma de natureza substantiva ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriação ou o processo expropriatório, porque isto é da alçada exclusiva da lei federal. Os casos ensejadores de desapropriação acham-se taxativamente relacionados, por lei, em dois grupos: o primeiro com fundamento em necessidade ou utilidade pública; o segundo, em interesse social. Todos, porém, definidos pelas leis federais que os enumeram e sem possibilidade de ampliação por norma estadual ou municipal. Inicialmente, o Código Civil relacionou os casos de necessidade pública (art. 590, § 1º) e os de utilidade pública (art. 590, § 2º), mas essa relação foi absorvida pelo elenco mais completo do art. 5º do Dec.-lei 3.365/41, sob a denominação única e genérica de utilidade pública, e leis especiais aditaram outras hipóteses específicas. Os casos de utilidade pública enumerados no art. 5º do Dec.-lei 3.365/41 são os seguintes: a) segurança nacional; b) defesa do Estado; c) socorro público em caso de calamidade; d) salubridade pública; e) criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica: g) assistência pública, obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) exploração ou conservação dos serviços públicos; i) abertura, conservação ou melhoramento de vias ou logradouros públicos; loteamento de terrenos, edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de distritos industriais (redação dada pela Lei 6.602/78); j) funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; 1) preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para Apostila de Direito Administrativo 67 aeronaves; o) reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. Observamos que a exigência de decreto autorizativo do Presidente da República para desapropriação de gleba rural necessária à formação de distrito industrial só se apresenta quando a gleba exproprianda se situa em zona rural e o imóvel não esteja cumprindo sua função social, nos termos dos arts. 184 e 186 da CF de 1988. Nos demais casos, o Governador ou Prefeito é livre para decretar e promover a desapropriação com base na letra "i" do art. 5º do Dec.lei 3.365/41, com a nova redação dada pela Lei 6.602/78 e parágrafos acrescentados ao mesmo artigo. Os casos de interesse social estão enumerados pelo art. 2º da Lei 4.132/62, nesta ordem: I - aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; V - a construção de casas populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas (este inciso foi acrescentado pelo art. 31 da Lei 6.513, de 20.12.77). A mesma lei autoriza a venda dos bens expropriados, ou sua locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista no ato expropriatório (art. 4º). Essa desapropriação compete a qualquer das entidades estatais em que o caso se apresente com as características do interesse social. Outros casos de interesse social foram acrescentados pelo Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), para fins da reforma agrária, visando a: a) condicionar o uso da terra à sua função social; b) promover a justa e adequada distribuição da propriedade; c) obrigar à exploração racional da terra; d) permitir a recuperação social e econômica de regiões; e) estimular pesquisas pioneiras, experimentação, demonstração e assistência técnica; f) efetuar obras de renovação, melhoria e valorização dos recursos naturais; g) incrementar a eletrificação e a industrialização no meio rural; h) facultar a criação de áreas de proteção à fauna, à flora ou a outros recursos naturais, a fim de preservá-los de atividades predatórias (art. 18). A desapropriação, nestes casos, só se aplica a imóveis rurais, nos termos e para os fins do art. 184 da CF, seguindo os trâmites do Dec.-lei 554, de 25.4.69, sendo que o ato expropriatório deve ser expedido pelo Presidente da República ou por autoridade a quem forem delegados poderes especiais para praticá-lo. A declaração expropriatória pode ser feita por lei ou decreto em que se identifique o bem, se indique seu destino e se aponte o dispositivo legal que a autorize. Como se trata, entretanto, de ato tipicamente administrativo, consistente na especificação do bem a ser transferido compulsoriamente para o domínio da Administração, é mais próprio do Executivo, que é o Poder administrador por excelência. A atribuição de competência expropriatória ao Legislativo, concorrentemente com o Executivo, é uma anomalia de nossa legislação, porque o ato de desapropriar é caracteristicamente de administração. A lei que declara a utilidade pública de um bem não é normativa; é específica e de caráter individual. É lei de efeito concreto equiparável ao ato administrativo, razão pela qual pode ser atacada e invalidada pelo Judiciário desde sua promulgação e independentemente de qualquer atividade de execução, porque ela já traz em si as conseqüências administrativas do decreto expropriatório. Qualquer entidade estatal pode expropriar bens particulares, a União pode desapropriar os dos Estados-membros e dos Municípios e o Estado-membro só pode expropriar os dos seus Municípios, não cabendo a estes a desapropriação de bens de outros Municípios ou de entidades políticas maiores. Os efeitos da declaração expropriatória não se confundem com os da desapropriação em si mesma. A declaração de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social é apenas o ato-condição que precede a efetivação de transferência do bem para o domínio do expropriante. Só se considera iniciada a desapropriação com o acordo administrativo ou com a citação para a ação judicial, acompanhada da oferta do preço provisoriamente estimado para o depósito. Até então a declaração expropriatória não tem qualquer efeito sobre o direito de propriedade do expropriado, nem pode impedir a normal utilização do bem ou sua disponibilidade. Lícito é ao particular explorar o bem ou nele construir mesmo após a declaração expropriatória, enquanto o expropriante não realizar concretamente a desapropriação, sendo ilegal a denegação de alvará de construção: o impedimento do pleno uso do bem diante da simples declaração de utilidade pública Apostila de Direito Administrativo 70 dos precatórios apresentados até 1º de julho, abrindo-se créditos adicionais para as requisições posteriores (art. 100). Essas disposições endereçam-se, evidentemente, às pessoas públicas (entidades estatais e autarquias), que só podem efetuar pagamentos com verbas orçamentárias ou com créditos legalmente abertos e cujos bens não se sujeitam a penhora. Quanto ao pagamento das desapropriações promovidas por entidades de personalidade privada, ainda que paraestatais, a execução do julgado faz-se na forma processual comum, inclusive com penhora de bens do devedor que não atender ao mandado executório. A finalidade pública, consubstanciada na necessidade ou utilidade do bem para fins administrativos ou no interesse social da propriedade para ser explorada ou utilizada em prol da comunidade, é o fundamento legitimador da desapropriação. Não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa física ou de entidade particular sem utilidade pública ou interesse social. O interesse há que ser ou do Poder Público ou da coletividade beneficiada com o bem expropriado, sob pena de nulidade da desapropriação. O desvio de finalidade está conceituado no parágrafo único, "e", do art. 2º da Lei 4.717/65 como causa de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, através de ação popular. O desvio de finalidade ocorre, na desapropriação, quando o bem expropriado para um fim é empregado noutro sem utilidade pública ou interesse social. Daí o chamar-se, vulgarmente, a essa mudança de destinação, tredestinação (o correto seria tresdestinação, no sentido de desvio de destinação), para indicar o mau emprego pelo bem expropriado. Mas deve-se entender que a finalidade pública é sempre genérica e, por isso, o bem desapropriado para um fim público pode ser usado em outro fim público sem que ocorra desvio de finalidade. Exemplificando: um terreno desapropriado para escola pública poderá, legitimamente, ser utilizado para construção de um pronto- socorro público sem que isto importe desvio de finalidade, mas não poderá ser alienado a uma organização privada para nele edificar uma escola ou um hospital particular, porque a estes faltaria a finalidade pública justificadora do ato expropriatório. Por outro lado, se o poder Público ou seus delegados não derem ao bem expropriado sua destinação legal, ficará o ato expropriatório sujeito a anulação e a retrocessão, como veremos a seguir. A anulação da desapropriação, ou, mais precisamente, do ato expropriatório, é obtida por "ação direta", nas mesmas condições em que a Justiça invalida os demais atos administrativos ilegais. O Dec.-lei 3.365/41 refere-se a "ação direta" em sentido amplo (art. 20), abrangendo as vias judiciais comuns e especiais, inclusive o mandado de segurança, tal seja a ofensa a direito líquido e certo do expropriado. A ilegalidade da desapropriação tanto pode ser formal quanto substancial, pois em certos casos resulta da incompetência da autoridade ou da forma do ato, e noutros provém do desvio de finalidade ou da ausência de utilidade pública ou de interesse social, caracterizadora do abuso de poder. Esta, aliás, é a ilegalidade mais comum nas desapropriações. Assim, se, ao invés de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social, se deparar na desapropriação motivo de favoritismo ou de perseguição pessoal, interesse particular sobrepondo-se ao interesse da coletividade e qualquer outro desvio de finalidade ou imoralidade administrativa, o ato expropriatório é nulo e deverá ser invalidado pelo Judiciário, por divorciado dos pressupostos constitucionais e legais vinculadores de sua prática. Realmente, a autoridade expropriante só é livre na valoração dos motivos de interesse público, mas fica sempre vinculada à existência e à realidade desses motivos, assim como ao atendimento dos requisitos de legitimidade condicionadores da desapropriação. A ação anulatória da desapropriação, como as demais de natureza pessoal contra a Fazenda Pública, prescreve em cinco anos, mas, se, ajuizada temporaneamente, vier a ser julgada posteriormente à incorporação do bem ao patrimônio do expropriante, resolve-se em perdas e danos, nos expressos termos do art. 35 do Dec.-lei 3.365/41. Retrocessão é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório (CC, art. 1.150). Se o expropriante não cumprir essa obrigação, o direito do expropriado resolve-se em perdas e danos, uma vez que os bens incorporados ao patrimônio público não são objeto de reivindicação [Dec.-lei 3.385/41, art. 35). A retrocessão é, pois, uma obrigação pessoal de devolver o bem ao expropriado, e não um instituto invalidatório da desapropriação, nem um direito real inerente ao bem. Dai o conseqüente entendimento de que a retrocessão só é devida ao antigo proprietário, mas não a seus herdeiros, sucessores e cessionários. A desistência da desapropriação é possível até a incorporação do bem ao patrimônio do expropriante, ou seja, para o móvel, até a tradição, e, para o imóvel, até o trânsito em julgado da sentença ou a transcrição do título resultante do acordo. Dai por diante o que pode haver é retrocessão do bem (CC, art. 1.150), e não mais desistência da desapropriação, porque seus efeitos já se exauriram com a transferência do domínio. Apostila de Direito Administrativo 71 Opera-se a desistência da desapropriação pela revogação do ato expropriatório (decreto ou lei) e devolução do bem expropriado, o que acarreta a invalidação do acordo ou a extinção do processo, se já houver ação ajuizada. Em princípio, não caberá ao expropriado opor-se à desistência, mas poderá exigir o ressarcimento dos prejuízos suportados com a expropriação iniciada e não concluída. Observamos, todavia, que a desistência da desapropriação pressupõe a devolução do bem expropriado nas mesmas condições em que o expropriante o recebeu do proprietário. Devolver é restituir. E restituir é fazer a coisa retornar ao primitivo dono com as mesmas características de seu estado anterior. Se houve alteração no bem é inadmissível a desistência da desapropriação. Assim já decidiu a Justiça de São Paulo. Servidão administrativa ou pública é ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. As servidões administrativas ou públicas não se confundem com as servidões civis de Direito Privado, nem com as limitações administrativas de Direito Público, nem com as desapropriações. Vejamos os caracteres distintivos desses institutos. A servidão civil é direito real de um prédio particular sobre outro, com finalidade de serventia privada uti singuli; a servidão administrativa é ônus real do Poder Público sobre a propriedade particular, com finalidade de serventia pública - publicae utilitatis. A limitação administrativa é uma restrição pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo Poder Público ao exercício de direitos individuais, em beneficio da coletividade; a servidão administrativa é um ônus real de uso, imposto especificamente pela Administração a determinados imóveis particulares, para possibilitar a realização de obras e serviços públicos. Assim, a restrição à edificação além de certa altura é uma limitação administrativa ao direito de construir, ao passo que a obrigação de suportar a passagem de fios de energia elétrica sobre determinadas propriedades privadas, como serviço público, é uma servidão administrativa, porque onera diretamente os imóveis particulares com uma serventia pública. A limitação administrativa impõe uma obrigação de não fazer; enquanto que a servidão administrativa impõe um ônus de suportar que se faça. Aquela incide sobre o proprietário (obrigação pessoal); esta incide sobre a propriedade (ônus real). Também não se confunde a servidão administrativa com a desapropriação, porque esta retira a propriedade do particular, ao passo que aquela conserva a propriedade com o particular, mas lhe impõe o ônus de suportar um uso público. Na desapropriação despoja-se o proprietário do domínio e, por isso mesmo, indeniza-se a propriedade, enquanto que na servidão administrativa mantém-se a propriedade com o particular, mas onera-se essa propriedade com um uso público e, por esta razão, indeniza-se o prejuízo (não a propriedade) que este uso, pelo Poder Público, venha a causar ao titular do domínio privado. Se este uso público acarretar dano à propriedade serviente, indeniza-se este dano; se não acarretar, nada há que indenizar. Vê-se, portanto, que na desapropriação indeniza-se sempre; na servidão administrativa, nem sempre. A desapropriação impõe-se quando há necessidade de retirar a propriedade do particular para uma obra ou serviço público, ou para uma destinação de interesse social; a servidão justifica-se quando essas mesmas obras ou serviços públicos ou essa atividade de interesse social puderem ser feitos sem se retirar a propriedade do particular. Assim, p. ex., para instalar-se uma estação de tratamento de água em terreno particular há necessidade de desapropriação da área a ser ocupada com esse equipamento público, mas para a passagem de aqueduto subterrâneo pela mesma propriedade pode não haver necessidade de desapropriação, bastando a simples instituição da servidão administrativa, com a indenização dos danos que a construção do aqueduto causar, momentaneamente, à mesma propriedade. Idêntica situação pode ocorrer com a passagem de fios elétricos ou telefônicos e com outros serviços públicos que não inutilizam a propriedade particular, nem impedem sua normal fruição pelo titular do domínio, o que aconselha a servidão administrativa (menos onerosa para o Poder Público) em lugar da desapropriação. A instituição da servidão administrativa ou pública faz-se por acordo administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão, à semelhança do decreto de utilidade pública para desapropriação. A indenização não será da propriedade, mas sim dos danos ou prejuízos que o uso dessa propriedade pelo Poder Público efetivamente causar ao imóvel serviente. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar. Para a exploração das riquezas minerais em geral e para o petróleo em especial, o Código de mineração (Dec.-lei 227, de 28.2.67) e o Código do Petróleo (Dec.-lei 3.236, de 7.5.41, complementado pela Lei 2.004, de 3.10.53) admitem expressa ou implicitamente a servidão administrativa, paralelamente à desapropriação para exploração dessas riquezas do subsolo. Apostila de Direito Administrativo 72 Finalmente, merece menção a servidão administrativa das faixas marginais das águas públicas internas - rios e lagos - denominadas terrenos reservados. Essa servidão, como as demais, não retira a propriedade do particular, nem lhe tolhe a normal utilização das terras e dos produtos do subsolo nas faixas marginais reservadas; veda, apenas, as construções que possam impedir o trânsito das autoridades incumbidas da fiscalização dos rios e lagos. Em caso de a Administração precisar desses terrenos marginais para obras ou serviços públicos que impeçam sua utilização pelos proprietários particulares, impõe-se sua desapropriação, pois que a simples servidão administrativa de trânsito não autoriza o Poder Público ou seus delegados a impedir totalmente o uso dessas terras ribeirinhas, que são do domínio privado. Quem adquire terras banhadas por cursos d'água adquire a propriedade até o limite das águas, embora gravada com uma servidão administrativa de passagem, nas faixas marginais de quinze ou de dez metros, conforme se trate, respectivamente, de correntes navegáveis ou não navegáveis. A indenização da servidão faz-se em correspondência com o prejuízo causado ao imóvel. Não há fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo sobre o valor do bem serviente, como pretendem alguns julgados. A indenização há que corresponder ao efetivo prejuízo causado ao imóvel, segundo sua normal destinação. Se a servidão não prejudica a utilização do bem, nada há que indenizar; se o prejudica, o pagamento deverá corresponder ao efetivo prejuízo, chegando, mesmo, a transformar-se em desapropriação indireta com indenização total da propriedade, se a inutilizou para sua exploração econômica normal. Requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. O fundamento do instituto da requisição encontra-se no art. 5º, XXV, da CF, que autoriza o uso da propriedade particular, na iminência de perigo público, pelas autoridades competentes (civis ou militares). A requisição tem origens bélicas, mas se transformou em instrumento civil, ou, mais propriamente, administrativo, como meio de intervenção estatal na propriedade particular. Coexistem, assim, em nossos dias, a requisição civil e a requisição militar, ambas com conceituação jurídica idêntica e com os mesmos fundamentos, mas com objetivos diversos. A requisição civil visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade; a requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da Soberania Nacional. Ambas são cabíveis em tempo de paz, independentemente de qualquer regulamentação legal, desde que se apresente uma real situação de perigo público iminente (inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, conflito armado, comoção interna). Em tempo de guerra, as requisições, tanto civis como militares, devem atender aos preceitos da lei federal específica (CF, art. 22, III) A requisição não depende de intervenção prévia do Poder Judiciário para sua execução, porque, como ato de urgência, não se compatibiliza com o controle judicial a priori. É sempre um ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado à existência de perigo público iminente (CF, arts. 5º, XXV, e 22, III) e vinculado à lei quanto à competência da autoridade requisitante, à finalidade do ato e, quando for o caso, ao procedimento adequado. Esses quatro últimos aspectos são passíveis de apreciação judicial, notadamente para a fixação do justo valor da indenização. A requisição pode abranger bens móveis, imóveis e serviços. A requisição de coisas móveis e fungíveis assemelha-se à desapropriação, mas com ela não se confunde, primeiro porque a indenização é a posteriori; segundo porque é executada diretamente pela Administração, independentemente de ordem judicial para imissão na posse. A requisição de imóveis tem por objetivo, em regra, sua ocupação temporária, mas pode visar também à sua destruição, total ou parcial, para debelar o perigo, como ocorre nos casos de incêndio e inundação. Esse uso impróprio da propriedade particular pelo Poder Público justifica-se plenamente pelo estado de necessidade. Observe-se que, quanto à requisição de serviços, não existem óbices constitucionais, mas, no tocante à de bens, a atividade da SUNAB está condicionada à existência de perigo público iminente, como ocorre, p. ex., com a sonegação de gêneros de primeira necessidade (leite, carne etc.), que, comprometendo a subsistência da população, põe em risco a saúde e até mesmo a vida, podendo, ainda, ser a causa e a origem de sublevações e conflitos armados que afetem a segurança interna. Não havendo perigo público iminente, não se legitima a requisição de bens, razão pela qual a Lei Delegada 4/62 apenas admite sua compra ou desapropriação quando necessários ao atendimento de seus objetivos (art. 2º, I e II). A Lei 6.439, de 1.9.77, autoriza requisições em caso de calamidade pública, perigo público iminente ou ameaça de paralisação das atividades de interesse da população, a cargo de entidades da Previdência e Assistência Social (art. 25). As requisições civis e militares, em tempo de guerra, estão reguladas pelo Dec.-lei 4.812, de 8.10.42, que indica os bens requisitáveis e disciplina o poder de requisitar, poder, Apostila de Direito Administrativo 75 Por fim, importa distinguir a limitação administrativa da desapropriação. Nesta há transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante, com integral indenização; naquela há, apenas, restrição ao uso da propriedade, imposta genericamente a todos os proprietários, sem qualquer indenização. Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização; a servidão administrativa ou pública, como ônus especial a uma ou algumas propriedades, exige indenização dos prejuízos que a restrição acarretar aos particulares; a desapropriação, por retirar do particular sua propriedade ou parte dela, impõe cabal indenização do que foi expropriado e dos conseqüentes prejuízos. Do exposto resulta que a limitação administrativa não constitui restrição especial nem despojamento da propriedade, casos em que, se o interesse público o exigir, impõe-se a servidão administrativa ou a desapropriação, conforme a amplitude do impedimento imposto ao proprietário. Limitações administrativas são, p. ex., o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem. Pois ninguém adquire terreno urbano em que seja vedada a construção, como, também, nenhum particular adquire terras ou matas que não possam ser utilizadas economicamente, segundo sua destinação normal. Se o Poder Público retira do bem particular seu valor econômico, há de indenizar o prejuízo causado ao proprietário. Essa regra, que deflui do princípio da solidariedade social, segundo o qual só é legitimo o ônus suportado por todos, em favor de todos, não tem exceção no Direito pátrio, nem nas legislações estrangeiras. 7. Serviço público ( Formas e meios de prestação; Entidades estatais da administração direta e indireta; Serviços delegados, concedidos, autorizados e permitidos) A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à prestação (arts. 175, parágrafo único, e 37, § 3º). A Constituição insere, ainda, o conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197). Atendendo a essa orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º) e, em complemento, obriga o Poder Público ou seus delegados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações e a reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único). A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade. Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a serviço público, abrangemos ambas as categorias. Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; "uti universi" e "uti singuli", como veremos a seguir. Serviços públicos propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos Apostila de Direito Administrativo 76 prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza. Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando "necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CF, art. 173). Serviços "uti universi" ou gerais são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Serviços “uti singuli” ou individuais são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação. Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo assim o exija. O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são “public servants”, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado. Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de Apostila de Direito Administrativo 77 quem os preste: o principio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público. Faltando qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação. Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente. A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é a cominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido por via cominatória, mas os serviços domiciliares, como água encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua prestação e atenda às exigências regulamentares para sua obtenção. Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e extraordinária para a propositura da ação (arts. 81 a 104). A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º). A Lei 7.783, de 28.6.89, define como serviços essenciais: o de água, de energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o de distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego aéreo; o de compensação bancária e o de processamentos de dados ligados a esses serviços (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo único). A repartição das competências para a prestação de serviço público ou de utilidade pública pelas três entidades estatais - União, Estado-membro, Município - opera-se segundo critérios técnicos e jurídicos, tendo-se em vista sempre os interesses próprios de cada esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços, bem como a capacidade para executá-los vantajosamente para a Administração e para os administrados. A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição de competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou enumerados da União (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º) e poderes indicativos para o Município (art. 30). Não obstante, procurou distinguir a competência executiva da competência legislativa. A primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se à capacidade de editar leis e pode ser também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, § 2º, e 30, II). A competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ 1º); estas, porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2º); inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§ 3º); mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4º). A competência legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, § 2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete "suplementar a legislação federal e estadual no que couber" (art. 30, II). A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os que lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns, relacionados no art. 23, que permitem atuação paralela dos Estados-membros e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polícia marítima, aérea e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de moeda (inc. VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs. XI e XII); de energia elétrica (inc. XII, "b"); de navegação aérea, aeroespacial e de infra-estrutura portuária (inc. XII, "c"); os de Apostila de Direito Administrativo 80 Autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, com função pública própria e típica, outorgada pelo Estado; entidade paraestatal é pessoa jurídica de Direito Privado, com função pública atípica, delegada pelo Estado. A autarquia integra o organismo estatal; a entidade paraestatal justapõe-se ao Estado, sem com ele se identificar. Aquela é intra-estatal; esta é extra-estatal. A autarquia está no Estado; o ente paraestatal situa-se fora do Estado, ao lado do Estado, paralelamente ao Estado, como indica o próprio étimo da palavra paraestatal. Isto explica por que os privilégios administrativos (não os políticos) do Estado se transmitem natural e institucionalmente às autarquias, sem beneficiar as entidades paraestatais, senão quando lhes são atribuídos por lei especial. E, por fim, assinale-se esta diferença: a personalidade da autarquia, por ser de Direito Público, nasce com a lei que a institui, independentemente de registro; a personalidade do ente paraestatal, por ser de Direito Privado, nasce com o registro de seu estatuto, elaborado segundo a lei que autoriza sua criação. A doutrina moderna é concorde no assinalar as características das entidades autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de Direito Público, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicos típicos. Sem a conjunção desses elementos não há autarquia. Pode haver ente paraestatal, com maior ou menor delegação do Estado, para a realização de obras, atividades ou serviços de interesse coletivo. Não, porém, autarquia. A autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurídica de Direito Público Interno, a autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade-matriz, que, por isso, passa a exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalística do serviço autárquico. A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada. Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal; é simples desmembramento administrativo do Poder Público. E, assim sendo, pode diversificar-se das repartições públicas para adaptar-se às exigências específicas dos serviços que lhe são cometidos. Para tanto, assume as mais variadas formas e rege-se por estatutos peculiares à sua desatinação. Essa necessidade de adaptação dos meios aos fins é que justifica a criação de autarquias, com estrutura adequada à prestação de determinados serviços públicos especializados. A instituição das autarquias, ou seja, sua criação, faz-se por lei específica (art. 37, XIX), mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de quaisquer registros públicos. O patrimônio inicial das autarquias é formado com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora, caso em que dispensa transcrição, ou a lei apenas autoriza a incorporação, a qual se efetivará por termo administrativo ou por escritura pública, para a necessária transcrição no registro imobiliário competente. O que não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo unilateral. Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários. Daí por que podem ser utilizados, onerados e alienados, para os fins da instituição, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de autorização legislativa especial, porque essa autorização está implícita na lei que a criou e outorgou-lhe os serviços com os conseqüentes poderes para bem executá-los. Por essa razão, os atos lesivos ao patrimônio autárquico são passíveis de anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º). Por idêntico motivo, extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio reincorpora-se no da entidade estatal que a criou (v. cap. VIII, item I). O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades estatais, com as peculiaridades indicadas nos arts. 107 a 110 da Lei 4.320/64 e adequação ao disposto no art. 165, § 5º, da CF. Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer. Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos atos administrativos e, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua expedição, com atendimento específico Apostila de Direito Administrativo 81 das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário, pelas vias comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular). Os contratos das autarquias estão sujeitos a licitação por expressa determinação do art. 1º do Dec.-lei 2.300/86 e do art. 37, XXI, da CF, sendo nulos os que não a realizarem ou fraudarem o procedimento licitatório (Lei 4.717/65, arts. 1º e 4º, I1I, IV e V). Tratando-se de obras ou serviços de Engenharia de interesse de autarquia federal, a licitação e o contrato deverão atender, também, ao regulamento aprovado pelo Dec. 73.140/73 no que não contrariar o Dec.-lei 2.300/86. O pessoal das autarquias está sujeito ao regime jurídico único da entidade- matriz, como dispõe o art. 39, caput, da CF. As proibições de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções atingem também os servidores das autarquias, nos expressos termos dos incs. XVI e XVII do art. 37 da CF. Por outro lado, para efeitos criminais (CP, art. 327), os servidores e dirigentes de autarquias igualam-se a funcionários públicos, na terminologia dessa norma, que ainda se refere a "funcionários públicos" quando, hoje, são todos "servidores públicos". Para as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa, são agentes públicos (Lei 8.429/92, art. 2º). Se, não obstante, a autarquia dedicar-se à exploração de atividade econômica, impõe-se-lhe, por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas (cf. STF, Pleno, ADIn 83-7-DF, DJU 18.10.92). As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não políticos) da entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que lhe forem outorgados por lei especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição. Os privilégios das autarquias em geral são os seguintes: imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (CF, art. 150, § 2º); prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas (Dec.-lei 4.597, de 19.8.42); execução fiscal de seus créditos inscritos (CPC, art. 578); ação regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º); impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF, art. 100 e §§); impossibilidade de usucapião de seus bens imóveis (Dec.-lei 9.760, de 5.9.46, art. 200); recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedente a execução de seus créditos fiscais (CPC, art. 475, III - STF Súmula 620); prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188, e Dec.-lei 7.659, de 21.6.45); pagamento de custas só a final, quando vencidas (CPC, art. 27); juízo privativo da entidade estatal a que pertencem (CF, art. 109, I); ampliação do prazo para desocupação de prédio locado para seus serviços, quando decretado o despejo (Lei 8.245, de 18.10.91, art. 63, § 3º); não sujeição a concurso de credores ou a habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus créditos, salvo para o estabelecimento de preferência entre as três Fazendas Públicas (CC, art. 1.571); retomada dos bens havidos ilicitamente por seus servidores (Lei 8.429/92); impedimento de acumulação de cargos, empregos e funções para seus servidores (CF, art. 37, XVI e XVII); dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro, para os atos ad judicia. As autarquias não se igualam às entidades estatais, nem se sobrepõem a qualquer delas em direitos ou poderes públicos, ainda que pertençam a uma entidade político- administrativa de grau superior. Entre as autarquias deve ser observada a mesma precedência federal, estadual ou municipal caso concorram seus interesses sobre o mesmo objeto, mas entre autarquias e entidades estatais hão de prevalecer sempre as prerrogativas destas sobre as daquelas, por superior na ordem constitucional a posição das entidades político-administrativas (União, Estados-membros e Municípios) em relação à das entidades meramente administrativas (autarquias). Essa realidade jurídica impede que qualquer autarquia dispute preferência com as entidades estatais ou a elas se sobreponha em direitos e vantagens, ainda que o ente autárquico pertença a uma esfera estatal de grau superior. Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle não é pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior e limitado aos termos da lei que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativa dessas entidades. Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à Administração direta, compondo, separadamente, a Administração indireta do Estado com outras entidades autônomas (fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista). Por esse motivo não se sujeitam ao controle hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e excepcionalmente de mérito, visando unicamente a mantê-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no Apostila de Direito Administrativo 82 plano global da Administração a que se vinculam e fiéis às suas normas regulamentares. É um controle de orientação e correção superiores, só apreciando os atos internos e a conduta funcional de seus dirigentes em condições especialíssimas, autorizadas por lei. O inegável é que a autonomia administrativa da autarquia é um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado quando o infrinja. Diante disto, o controle autárquico só é admissível nos estritos limites e para os fins que a lei o estabelecer. Entre nós, o controle das autarquias realiza-se na tríplice linha política, administrativa e financeira, mas todos esses controles adstritos aos termos da lei que os estabelece. O controle político normalmente se faz pela nomeação de seus dirigentes pelo Executivo; o controle administrativo se exerce através da supervisão ministerial (Dec.-lei 200/67, art. 26) ou de órgão equivalente no âmbito estadual e municipal, bem como por meio de recursos administrativos internos e externos, na forma regulamentar; o controle financeiro opera nos moldes da Administração direta, inclusive prestação de contas ao tribunal competente, por expressa determinação constitucional (art. 71, II). O afastamento dos dirigentes de autarquia é admissível nos casos regulamentares ou, na omissão, quando sua conduta configurar infração penal, ilícito administrativo previsto para os servidores públicos ou desmandos na Administração, mas, ainda aqui, a intervenção estatal deve ser acompanhada de processo adequado à apuração das responsabilidades funcionais. Pela Lei 8.429, de 2.6.92, a posse e o exercício de agente público autárquico, de fundação pública e de paraestatal ficam condicionados à apresentação de declaração de bens, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente (art. 13). Algumas leis, a exemplo da Lei 5.540/68, que dispõe sobre a organização do ensino superior, referem-se a autarquias de regime especial, sem definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão conceitual, é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia como de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), dentre outras que ostentam características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços. As fundações, como "universalidade de bens personalizada, em atenção ao fim, que lhe dá unidade", ou como "um patrimônio transfigurado pela idéia, que o põe ao serviço de um fim determinado", sempre estiveram nos domínios do Direito Civil, sendo consideradas pessoas jurídicas de Direito Privado. Ultimamente, porém, pelo fato de o Poder Público vir instituindo fundações para prossecução de objetivos de interesse coletivo, educação, ensino, pesquisa, assistência social etc. - com a personificação de bens públicos e, em alguns casos, fornecendo subsídios orçamentários para sua manutenção, passou-se a atribuir personalidade pública a essas entidades, a ponto de a própria Constituição da República de 1988, encampando a doutrina existente, ter instituído as denominadas fundações públicas, ora chamando-as de "fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" (arts. 71, II, III e IV; 169, parágrafo único; 150, § 2º; 22, XXVII), ora de "fundação pública" (arts. 37, XIX, e 19 das "Disposições Transitórias"), ora "fundações mantidas pelo Poder Público" (art. 37, XVII), ora, simplesmente, "fundação" (art. 163, II). Com esse tratamento, a Carta da República transformou essas fundações em entidades de Direito Público, integrantes da Administração indireta, ao lado das autarquias e das entidades paraestatais. As fundações públicas prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal. São criadas por lei específica (CF, art. 37, XIX) da entidade matriz e estruturadas por decreto, independentemente de qualquer registro. Os contratos celebrados pelas fundações públicas devem ser precedidos de licitação, nos termos do art. 37, XXI, da CF de 1988. O orçamento das fundações públicas é formalmente idêntico ao das entidades estatais (Lei 4.320/64), devendo-se atender ao disposto no art. 165, § 5º, da CF. Os dirigentes das fundações públicas, quando de Direito Público, são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou o estatuto estabelecer e seu pessoal fica sujeito ao regime jurídico único e planos de carreira instituídos pela entidade-matriz (CF, art. 39). Apostila de Direito Administrativo 85 dissemos, é um alongamento do Estado; o ente paraestatal é uma instituição de personalidade privada, afetada de interesse público. Daí por que o serviço autárquico beneficia-se, automaticamente, de todos os privilégios administrativos (não políticos) do Estado e o serviço paraestatal só aufere os que lhe forem concedidos por lei especial. Além disso, as entidades paraestatais têm sempre personalidade de Direito Privado, ao passo que as entidades autárquicas têm sempre personalidade de Direito Público. E mais: aquelas executam quaisquer atividades de interesse ou utilidade pública; estas só realizam (ou devem realizar) serviços públicos típicos, próprios do Estado, desmembrados do Estado. Concluídas, assim, as considerações de ordem geral, aplicáveis a todo o gênero paraestatal, vejamos, destacadamente, suas espécies mais expressivas, a começar pelas empresas públicas. Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial. As empresas públicas são as mais modernas instituições paraestatais, geralmente destinadas à prestação de serviços industriais ou atividades econômicas em que o Estado tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade. O que caracteriza a empresa pública é seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de Direito Privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público. Difere da autarquia e da fundação pública por ser de personalidade privada e não ostentar qualquer parcela de poder público; distingue-se da sociedade de economia mista por não admitir a participação do capital particular. A Constituição da República de 1988 estabelece que "a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (art. 173, § 1º). Essa regra constitucional, dirigida a todas as entidades estatais - União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal - deixou claro que qualquer delas pode criar estabelecimentos empresariais de personalidade privada para exploração de atividade econômica, desde que o faça em caráter supletivo da iniciativa particular, nivele-se às empresas privadas congêneres, em direitos e obrigações, e se sujeite ao regime trabalhista e aos tributos devidos em suas operações. Diante da permissão constitucional, a União legislou para as suas empresas públicas no Dec.-lei 200/67, incluindo-as na sua Administração indireta com essa conceituação: "Empresa pública - A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito" (art. 5º, II). Subseqüentemente, o Dec.-lei 900/69 excepcionou a exigência da exclusividade do capital da União, para permitir a participação de outras pessoas jurídicas de Direito Público Interno, bem como de entidades da Administração indireta da própria União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que a maioria do capital votante permaneça com a União (art. 5º). Tal conceituação é, evidentemente, de caráter administrativo e só impositiva para a União, sabido que provém de diplomas norteadores da reforma da Administração federal. Livres, pois, continuam os Estados-membros e Municípios para criar, organizar e operar suas empresas públicas desvinculadas dessas disposições federais, de alcance restrito aos serviços da União. E tanto é assim que estas empresas vem sendo instituídas a cada dia pelos Estados-membros e Municípios, sem que se tenha levantado dúvida aceitável de inconstitucionalidade. Qualquer das entidades políticas pode criar empresa pública, desde que o faça por lei específica (CF, art. 37, IX); a empresa pública pode ter forma societária econômica convencional ou especial; tanto é apta para realizar atividade econômica como qualquer outra da competência da entidade estatal instituidora; quando explorar atividade econômica, deverá operar sob as normas aplicáveis às empresas privadas, sem privilégios estatais; em qualquer hipótese, o regime de seu pessoal é o da legislação do trabalho. O patrimônio da empresa pública, embora público por origem, pode ser utilizado, onerado ou alienado na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de autorização legislativa especial, porque tal autorização está implícita na lei instituidora da entidade. Daí decorre que todo o seu patrimônio bens e rendas - serve para garantir empréstimos e obrigações resultantes de suas atividades, sujeitando-se a execução pelos débitos da empresa, no mesmo plano dos negócios da iniciativa privada, pois, sem essa igualdade obrigacional e executiva, seus contratos Apostila de Direito Administrativo 86 e títulos de crédito não teriam aceitação e liquidez na área empresarial, nem cumpririam o preceito igualizador do § 1º do art. 173 da CF. A transferência inicial de bens públicos imóveis, para formação do patrimônio da empresa e subsequentes aumentos de seu capital, tem sido feita por decreto, com avaliação prévia e posterior recebimento pela diretoria, a título de integralização, transcrevendo-se, após, a respectiva ata no registro imobiliário competente. Quanto à contratação de obras, serviços e compras bem como à alienação de seus bens, a empresa pública fica sujeita a licitação, nos termos do Dec.-lei 2.300/86, enquanto não tiver regulamento próprio e devidamente publicado que estabeleça um procedimento licitatório adequado às suas finalidades, com observância dos princípios básicos da licitação (art. 86). Os dirigentes de empresa pública são investidos em seus cargos ou funções na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer, mas podem ser destituídos a qualquer tempo, à semelhança do que ocorre com os dirigentes de sociedade de economia mista. O pessoal da empresa pública - dirigentes e empregados - embora não seja servidor público, incorre sempre na vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVII). Para fins criminais relacionados com o trabalho, os empregados e dirigentes de empresa pública são considerados funcionários públicos, por expressa equiparação do Código Penal (art. 327, parágrafo único). Para os demais efeitos serão simplesmente empregados, regidos pela legislação trabalhista, previdenciária e acidentária comum, competindo à Justiça do Trabalho dirimir os litígios resultantes de suas atividades funcionais (CF, art. 114). Os atos dos dirigentes de empresas públicas, no que concerne às funções outorgadas ou delegadas pelo Poder Público, são equiparados a atos de autoridade para fins de mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º), e, quando lesivos do patrimônio da entidade, sujeitam-se a anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º). É de se lembrar, ainda, que as empresas públicas não possuem, por natureza, qualquer privilégio administrativo, tributário ou processual, só auferindo aqueles que a lei instituidora ou norma especial expressamente lhes conceder. Todavia, a Constituição da República já indicou a Justiça Federal como competente para as causas em que as empresas públicas da União forem interessadas (art. 109, I) e a Justiça do Trabalho para os litígios trabalhistas (art. 114). As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento. São espécie do gênero paraestatal, porque dependem do Estado para sua criação, e ao lado do Estado e sob seu controle desempenham as atribuições de interesse público que lhes forem cometidas. Integram a Administração indireta como instrumentos de descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades) que antes competiam ao Poder público. Como pessoa jurídica privada, a sociedade de economia mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucro, que o Estado tem interesse na sua execução mas reputa inconveniente ou inoportuno ele próprio realizar e, por isso, outorga ou delega a uma organização empresarial privada, com sua participação no capital e na direção da empresa, tornando-a mista e fomentando-a na sua criação e desenvolvimento. O Poder Público incentiva e faz realizar, assim, atividades úteis aos seus próprios serviços, ou ao público em geral, nos setores em que sua atuação direta seria desaconselhável. Sociedade de economia mista será toda aquela que contar com a participação ativa do Estado e do particular no seu capital ou na sua direção, vale dizer, na sua economia interna, na mais ampla acepção do vocábulo. Nem sempre é o capital o elemento propulsor das atividades societárias. O fomento estatal, através de incentivos oficiais ou ajuda técnica, poderá ser tão eficiente e decisivo para o sucesso de determinadas empresas como a ajuda financeira na constituição de seu capital. Não se infira, porém, que toda participação estatal converte o empreendimento particular em sociedade de economia mista. Absolutamente, não. Pode o Estado subscrever parte do capital de uma empresa sem lhe atribuir o caráter paraestatal. O que define a sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa. Não importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se lhe reserve, por lei ou convenção, o poder de atuar nos negócios sociais. A sociedade de economia mista no Brasil ainda não recebeu a devida regulamentação legal. A Constituição da República a ela se refere apenas para estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econômica, deve operar sob as mesmas normas Apostila de Direito Administrativo 87 aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º), e sujeitar seu pessoal à proibição de acumulação de cargos, funções ou empregos que especifica (art. 37, XVII). Essas referências constitucionais reafirmam o caráter paraestatal das sociedades de economia mista, cada vez mais próximas do Estado sem, contudo, integrar sua estrutura orgânica ou adquirir personalidade pública. Permanecem ao lado do Estado, realizando serviços ou atividades por outorga ou delegação do Estado, mas guardando sempre sua personalidade de Direito Privado. O objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço público ou de utilidade pública como uma atividade econômica empresarial. Quando for serviço público ou de utilidade pública, sua liberdade operacional é ampla e irrestrita; quando for atividade econômica, fica limitada aos preceitos constitucionais da subsidiariedade e da não competitividade com a iniciativa privada, sujeitando-se às normas aplicáveis às empresas congêneres particulares e ao regime tributário comum, pois é dever do Estado dar preferência, estímulo e apoio à iniciativa privada para o desempenho da atividade econômica (CF, art. 173 e §§). A forma usual de sociedade de economia mista tem sido a anônima, obrigatória para a União mas não para as demais entidades estatais. Adotada essa forma, a sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas pertinentes (Lei 6.404, de 15.12.76, arts. 235 e 242), uma vez que é matéria comercial privativa da legislação federal (CF, art. 22, I). Mas nem por isso fica a entidade estatal instituidora impedida de estabelecer normas administrativas para a consecução dos objetivos estatutários e para o controle finalístico da sociedade, que é entidade paraestatal, integrante da Administração indireta ou descentralizada do Estado. Esses preceitos administrativos devem ser estabelecidos na lei que cria a sociedade, para sua reprodução no seu estatuto, a ser aprovado nos moldes societários próprios e arquivado no registro competente. Só após esse registro é que a sociedade de economia mista adquire personalidade, como as demais pessoas jurídicas de Direito Privado (CC, arts. 16, II, e 18). O patrimônio da sociedade de economia mista é formado com bens públicos e subscrições particulares. Quanto aos bens públicos recebidos para integralização do capital inicial e os havidos no desempenho das atividades estatutárias, na parte cabente ao Poder Público, continuam sendo patrimônio público, mas com destinação especial, sob administração particular da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos estatutários. A incorporação de bens públicos e particulares ao patrimônio da sociedade, para formação ou aumento de seu capital, ainda que se trate de imóveis, pode ser feita com avaliação prévia e recebimento pela diretoria, constante de ata que será oportunamente transcrita no registro imobiliário competente, como expressamente permitem a lei de sociedades por ações e o Dec.-lei 807, de 4.9.69, tudo, é claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto especificador dos bens a serem transferidos. Na extinção da sociedade, seu patrimônio, por ser público, reincorpora-se no da entidade estatal que a instituíra. Pela mesma razão, a lei de ação popular preserva o patrimônio das sociedades de economia mista contra qualquer lesão por ato ou contrato de seus dirigentes, possibilitando-lhes a anulação pelo respectivo processo especial (Lei 4.717/65, art. 1º). A sociedade de economia mista não está sujeita a falência, mas seus bens são penhoráveis e executáveis e a entidade pública que a instituiu responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações (Lei 6.404/76, art. 242). Os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas normas do Direito Privado, especialmente na parte das obrigações, igualando-se aos das empresas particulares (CF, art. 173, § 1º), mas a entidade ficará sempre sujeita às exigências administrativas especificas que a lei instituidora ou norma especial lhe impuser. Certos atos, entretanto, podem sujeitar-se a mandado de segurança desde que, praticados no desempenho de funções delegadas do Poder Público, ofendam direito líquido e certo do impetrante (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º). Quanto à contratação de obras, serviços e compras, bem como à alienação de seus bens, a sociedade de economia mista fica sujeita a licitação, nos termos do Dec.-lei 2.300/86, quando não tiver regulamento devidamente publicado, que estabeleça um procedimento licitatório próprio e adequado às suas finalidades, com observância dos princípios básicos da licitação (art. 86). O dirigentes de sociedade de economia mista são investidos em seus cargos ou funções na forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer, mas a destituição da diretoria ou do conselho pode ser feita a qualquer tempo. O pessoal da sociedade de economia mista - dirigentes e empregados - rege- se sempre pelas normas do Direito do Trabalho, por expressa determinação constitucional (art. 173, § 1º), nestas compreendidas as disposições da CLT e das leis previdenciárias e acidentárias comuns. Todavia, embora não sendo servidores públicos, os que trabalham nessas sociedades ficam sujeitos, também, à vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVII). Somente para efeitos criminais, nos delitos relacionados com a função, é que o pessoal das sociedades de economia mista se equipara a funcionário público, por expressa determinação do parágrafo único do art. 327 do CP. Apostila de Direito Administrativo 90 Consideram-se normas regulamentares ou de serviço todas aquelas estabelecidas em lei, regulamento ou no próprio contrato visando à prestação de serviço adequado; consideram-se cláusulas econômicas ou financeiras as que entendem com a retribuição pecuniária do serviço e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionário e que mantêm o "equilíbrio econômico e financeiro do contrato". O poder de regulamentar as concessões é inerente e indespojável do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do serviço e determinar a fiscalização de sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos administrativos, do âmbito regulamentar do Executivo, não dependendo de lei para sua expedição. Convém se advirta que a regulamentação a que estamos nos referindo é apenas a da execução do serviço, e não a normativa das concessões em geral, a ser feita por lei, como já vimos precedentemente. Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou técnica para executá-lo em condições satisfatórias. O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço. As cláusulas principais a serem insertas no contrato de concessão, além de outras peculiares ao caso, são as que indiquem e delimitem o objeto, modo e forma da prestação do serviço; que assegurem o serviço adequado; que disponham sobre a fiscalização, reversão e encampação, fixando os critérios de indenização; que estabeleçam o início, termo ou condições de prorrogação do contrato; que delimitem as áreas de prestação do serviço, os poderes e regalias para sua execução; que estabeleçam o valor do investimento e o modo de integralização do capital; que forneçam os critérios para a determinação do custo do serviço e conseqüente fixação e revisão das tarifas, na base de uma justa e razoável retribuição do capital; que determinem a constituição de reservas para eventuais depreciações e fundo de renovação; que assegurem a expansão do serviço pela justa fixação de tarifas; que prevejam a forma de fiscalização da contabilidade e dos métodos e práticas da execução do serviço; que precisem a responsabilidade do concessionário pela inexecução ou deficiente execução do serviço e estabeleçam as sanções respectivas (advertências, multas, intervenção etc.); que estabeleçam os casos de cassação da concessão e conseqüente rescisão do contrato; que fixem o critério de indenização para o caso de encampação; que disponham sobre os direitos e deveres dos usuários para a obtenção e remuneração do serviço (prazo para a prestação dos serviços domiciliares, modo de pagamento da tarifa e adiantamentos para a instalação, forma de atendimento dos pedidos etc.); que indiquem o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais; que esclareçam o modo e forma de aplicação das penalidades contratuais e administrativas e a autoridade competente para impô-las. Já vimos precedentemente que o contrato de concessão, como os demais contratos administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administração. Mas essa alteração restringe-se às cláusulas regulamentares ou de serviço, sempre para melhor atendimento do público. Além disso, toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário. A alteração unilateral do contrato de concessão é admissível sempre, mas unicamente no tocante aos requisitos do serviço e com correlata revisão das cláusulas econômicas e financeiras afetadas pela alteração, para manter-se o equilíbrio econômico e financeiro inicial. A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários. Já vimos que serviços públicos e serviços de utilidade pública são sempre serviços para o público. Assim sendo, é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas. Para assegurar esses requisitos, indispensáveis em todo serviço concedido, reconhece-se à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais. No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para regularizar o serviço, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usuários ou ocorrer sua indevida paralisação. O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, deverá indicar os motivos da medida e o prazo de sua duração, e no início e no fim da intervenção lavrar-se-á o termo respectivo Apostila de Direito Administrativo 91 com todas as indicações necessárias à sua regularidade. A intervenção há que ser provisória, pois, se definitiva, importaria encampação do serviço ou rescisão do contrato. A execução do serviço concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para plena satisfação dos usuários, que são seus legítimos destinatários. Mas, independentemente das normas pertinentes, há cinco princípios regedores de todo serviço público ou de utilidade pública de presença obrigatória na sua prestação: generalidade, permanência, eficiência, modicidade e cortesia. O princípio ou requisito da generalidade significa serviço para todos os usuários, indiscriminadamente; o da permanência ou continuidade impõe serviço constante, na área e período de sua prestação; o da eficiência quer dizer serviço satisfatório, qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários; o da cortesia significa bom tratamento ao público. Esse conjunto de requisitos ou princípios é, modernamente, sintetizado na expressão serviço adequado, que a nossa Constituição adotou, com propriedade técnica, ao estabelecê-lo como uma das diretrizes para a lei normativa das concessões (art. 175, parágrafo único, IV). Desatendendo a qualquer desses requisitos, o concessionário expõe-se às sanções regulamentares ou contratuais da concessão, por execução inadequada do serviço. O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Daí por que impõe-se a revisão periódica das tarifas, de modo a adequá-las ao custo operacional e ao preço dos equipamentos necessários à manutenção e expansão do serviço, a fim de propiciar a justa remuneração do concessionário, na forma contratada. A revisão das tarifas é ato privativo do poder concedente, em negociação com o concessionário, que deverá demonstrar a renda da empresa, as despesas do serviço e a remuneração do capital investido ou a ser investido nas ampliações necessárias. Os direitos do usuário devem ser claramente assegurados no contrato de concessão, por ser ele o destinatário do serviço concedido. A ausência de cláusulas em favor do público tem ensejado o maior descaso das empresas concessionárias pelos direitos do usuário, o que não aconteceria se o próprio interessado no serviço dispusesse de reconhecimento expresso em seu favor, para exigir a prestação que lhe é mui comumente denegada ou retardada, sem qualquer providência punitiva do Poder Público. A atual Constituição consagrou expressamente a proteção desses direitos em seu art. 125, parágrafo único. II. A extinção da concessão ou a retomada do serviço concedido pode ocorrer por diversos motivos e formas. O término do prazo da concessão impõe a reversão do serviço ao concedente; o interesse público superveniente à concessão muitas vezes exige a encampação ou resgate do serviço; a conveniência recíproca das partes ou a inadimplência do concessionário pode conduzir à rescisão do contrato; ou, ainda, a ilegalidade da concessão ou do contrato pode impor sua anulação. Em cada uma dessas hipóteses, a extinção da concessão ou a retomada do serviço ocorre por circunstâncias e atos diferentes e produz conseqüências distintas entre as partes, como veremos a seguir. Reversão, como a própria palavra indica, é o retorno do serviço ao concedente ao término do prazo contratual da concessão. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles pode dispor livremente e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá- los, sem pagamento, ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o serviço concedido e os bens que asseguram sua adequada prestação. Se o concessionário, durante a vigência do contrato, formou um acervo à parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios e, por isso, não o seguem, necessariamente, na reversão. As cláusulas de reversão é que devem prever e tornar certo quais os bens que, ao término do contrato, serão transferidos ao concedente e em que condições. A reversão gratuita é a regra, por se presumir que, durante a exploração do serviço concedido, o concessionário retira não só a renda do capital como, também, o próprio capital investido no empreendimento. Se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente terá o direito de receber de volta o serviço com todo o acervo aplicado na sua prestação, sem qualquer pagamento. Mas casos há de concessão de curto prazo, ou de investimentos especiais e de alto custo, que justificam se convencione a indenização total ou parcial dos bens da empresa quando da reversão do serviço. A reversão é, assim, a forma normal de extinção da concessão. As outras são formas excepcionais. Apostila de Direito Administrativo 92 Encampação ou resgate é a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de conveniência ou interesse administrativo. Não pode o concessionário, em caso algum, opor-se à encampação. Seu direito limita-se à indenização dos prejuízos que, efetivamente, o ato de império do Poder Público lhe acarretar. Nesses prejuízos incluem-se os lucros cessantes e os danos emergentes calculados na forma contratual ou, se nada estiver previsto, na conformidade da lei civil. Decretada a encampação, o Poder Público pode entrar imediatamente na posse e administração dos bens e serviços, resolvendo-se posteriormente sobre o pagamento. Não se deve confundir encampação com rescisão, nem com anulação, ou com reversão, visto serem institutos diversos, embora todos façam volver o serviço ao concedente. Rescisão é o desfazimento do contrato, durante sua execução, por acordo, por ato unilateral da Administração ou por decisão judicial, conforme a hipótese ocorrente. A rescisão por acordo ou amigável opera-se por distrato bilateral, havendo conveniência recíproca das partes; a rescisão unilateral, efetivada pelo concedente, é a peculiar dos contratos administrativos, quando há inadimplência por parte do particular contratado, no caso, o concessionário; a rescisão judicial é a decretada pela Justiça quando qualquer das partes descumpre o contrato. No distrato as partes convencionam o modo e forma de devolução do serviço e eventuais pagamentos; na rescisão unilateral, como resulta sempre de infração regulamentar ou contratual do concessionário, o Poder Público recupera imediatamente o serviço concedido e posteriormente cobra a indenização que lhe seja devida na rescisão judicial. A Justiça decreta a extinção do contrato por culpa de quem a tiver e condena o inadimplente à indenização cabível, fazendo retornar o serviço ao concedente. A rescisão por inadimplência do concessionário é, entre nós, também denominada caducidade. Anulação é a invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou na formalização do ajuste. A anulação não se confunde com a rescisão, porque esta pressupõe um contrato válido, mas mal executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se tenha tornado inconveniente ao interesse público, ao passo que aquela (anulação) pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado. Daí por que a anulação não impõe indenização alguma e produz efeitos ex tunc, retroagindo às origens da concessão, e a rescisão normalmente obriga o concedente a indenizar e só atua dali para diante, ex nunc. É oportuno observar-se que a lei de ação popular considera nulo, dentre outros contratos, o de concessão de serviço público quando celebrado sem concorrência não dispensada por lei ou com concorrência fraudada (Lei 4.717/65, art. 4º, III, "a", "b" e "c"). Sobre a proteção ao patrimônio do concessionário deve-se considerar que o patrimônio do concessionário, por vinculado a um serviço de utilidade pública que não pode sofrer paralisação ou retardamento na sua prestação, está protegido pelo Código Penal (Lei 2.848/40), que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com a redação dada pela Lei 5.346/67) qualquer lesão aos bens da empresa. Além dos serviços concedidos, que vimos precedentemente, há, ainda, os serviços permitidos, que veremos agora, e os serviços autorizados, que serão vistos ao depois. Todos são modalidades de serviços delegados ao particular, apenas por formas e com garantias diferentes: a concessão é delegação contratual e, modernamente, legal; a permissão e a autorização constituem delegações por ato unilateral da Administração; aquela com maior formalidade e estabilidade para o serviço; esta com mais simplicidade e precariedade na execução. Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada. O que se afirma é que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade são atributos da permissão, embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse administrativo ocorrente. Esses condicionamentos e adequações do instituto para delegação de serviços de utilidade pública ao particular - empresa ou pessoa física não invalidam a faculdade de o Poder Público, unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condições iniciais do termo ou, mesmo, revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionário, salvo se ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade da Administração ou se tratar de permissão condicionada, caso em que as condições e prazos devem ser respeitados pela Administração que os instituiu. Enquanto, porém, o Poder Público não modificar as condições ou cassar a permissão, prevalece o estabelecido e poderá o permissionário defender seus direitos perante a Administração ou terceiros. O serviço permitido é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco, mas sempre nas condições e com os requisitos preestabelecidos pela Administração Apostila de Direito Administrativo 95 Na organização do serviço público a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores. Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais. Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam a atender. Daí por que as funções permanentes da Administração devem ser desempenhadas pelos titulares de cargos, e as transitórias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções. Não obstante a validade deste princípio, muitas leis vinham dando estabilidade a servidores exercentes de funções, que, por natureza, são transitórias. Para liquidar de vez com essa aberração administrativa foi que o constituinte, desde 1967, passou a vincular a estabilidade à prévia aprovação em concurso público, requisito essencial para o preenchimento dos cargos de provimento efetivo. Os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente criam-se isolados. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros. Quadro é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro. Cargo de carreira é o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional. Cargo isolado é o que não se escalona em classes, por ser o único na sua categoria. Os cargos isolados constituem exceção no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funções para aprimoramento do serviço e estímulo aos servidores, através da promoção vertical. Não é o arbítrio do legislador que deve predominar na criação de cargos isolados, mas sim a natureza da função e as exigências do serviço. Cargo técnico é o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza cientifica ou artística das funções que encerra. Nesta acepção é que o art. 37, XVI, "b", da CF o emprega, sinonimizando-o com cargo científico, para efeito de acumulação. Cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório. Destina-se as funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função. Cargo de chefia é o que se destina à direção de serviços. Pode ser de carreira ou isolado, de provimento efetivo ou em comissão, tudo dependendo da lei que o instituir. Lotação é o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição ou serviço. A lotação pode ser numérica ou básica e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; a segunda importa a distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros do quadro numérico. Ambas são atos administrativos típicos e, como tais, da competência privativa do Executivo, no que concerne aos serviços. Por lei se instituem os cargos e funções; por decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do serviço. A lotação e a relotação constituem prerrogativas do Executivo, contra as quais não se podem opor os servidores, desde que feitas na forma estatutária. Na omissão da lei, entende-se amplo e discricionário o poder de movimentação dos servidores, por ato do Executivo, no interesse do serviço, dentro do quadro a que pertencem. A criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Republica, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal Apostila de Direito Administrativo 96 a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 61, § 1º, II, "d"). Essa privatividade de iniciativa do Executivo torna inconstitucional o projeto oriundo do Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo Chefe do Executivo, porque as prerrogativas constitucionais são irrenunciáveis por seus titulares. A transformação de cargos, funções ou empregos do Executivo é admissível desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei. Também podem ser transformadas funções em cargos, observados o procedimento legal e a investidura originária ou derivada, na forma da lei. A extinção de cargos, funções ou empregos do Executivo pode ser feita por lei de sua iniciativa, removendo-se seus titulares para cargos, funções ou empregos equivalentes. Se se tratar de servidor estável, extinto o cargo, será ele colocado em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo (CF, art. 41, § 3º). As leis de criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos, ainda que dependam de iniciativa do Poder competente, podem sofrer emendas do Legislativo, desde que não ultrapassem os limites qualitativos (natureza ou espécie) e quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original. A criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções do Poder Legislativo cabe à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, às Assembléias Legislativas e às Câmaras de Vereadores, respectivamente, que podem, no âmbito de sua competência privativa, "dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços e fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias" (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). Esses atos de criação, transformação ou extinção de cargos, funções ou empregos devem ser efetuados por lei, sem a sanção do Chefe do Executivo, como se infere da interpretação do art. 48, c/c os arts. 51 e 52, da CF. A criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções do Judiciário é feita mediante lei de iniciativa dos tribunais, no tocante à organização de suas secretarias e serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados (CF, art. 96. I, "b"), competindo ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169 da mesma CF, "a criação e a extinção de cargos e a fixação de vencimentos de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados" (CF, art. 96, II, “b”). A Constituição de 1988 estendeu ao Ministério Público a faculdade de propor a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares (CF, art. 127, § 2º). Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. Já, o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido. Em qualquer hipótese, porém, o provimento de cargos do Executivo é da competência exclusiva do Chefe deste Poder (CF, art. 84, XXV), uma vez que a investidura é ato tipicamente administrativo. Por idêntica razão, a desinvestidura dos cargos e os exercícios dos poderes hierárquico e disciplinar são da alçada privativa do Executivo, no que concerne a seus servidores. A lei só poderá estabelecer a forma e as condições de provimento e desprovimento; não poderá, entretanto, concretizar investiduras ou indicar pessoas a serem nomeadas, porque isto é missão do Executivo, indelegável ao Legislativo. O provimento feito por lei é nulo, como nula é a criação ou modificação de cargo por decreto ou qualquer outro ato administrativo. No âmbito do Legislativo, do judiciário e do Ministério Público, o provimento e demais atos atinentes aos cargos e seus servidores devem ser da competência do Presidente da corporação legislativa, do Presidente do Tribunal ou do Procurador-Geral, conforme o caso. Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor. Daí por que a Apostila de Direito Administrativo 97 Administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou serviços independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o servidor não tem direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias. A lei posterior pode extinguir e alterar cargos e funções de quaisquer titulares - vitalícios, estáveis e instáveis. O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária. O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos é indespojável da Administração, por inerente à soberania interna do próprio Estado. Enquanto subsistir o cargo, como foi provido, seu titular terá direito ao exercício nas condições estabelecidas pelo estatuto, mas, se se modificarem a estrutura, as atribuições, os requisitos para seu desempenho, lícitas são a exoneração, a disponibilidade, a remoção ou a transferência de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da nova lei. O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize. A competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria as competências são estanques e incomunicáveis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos servidores dos Municípios. Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de caráter complementar, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos únicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39 e 169). A competência da União para organizar seu serviço público só encontra limites na Constituição da República e não enseja conflito de normas, porque suas leis ordinárias jamais poderão colidir, nesse campo, com a legislação dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios. A questão, porém, complica-se no âmbito estadual e municipal, em face da superposição de normas de entidades diferentes e das diversas áreas de competência, nem sempre bem delimitadas e muitas vezes confundidas pelo administrador e pelo legislador das três entidades estatais. A competência do Estado-membro é ampla, mas fica adstrita não só às normas pertinentes da Constituição da República (arts. 37 e 39 a 42) e aos preceitos das leis de caráter complementar acima referidas, como aos ditames especiais da Constituição estadual, no que concerne ao seu pessoal. O estatuto dos servidores federais e demais normas complementares e regulamentares não se aplicam aos servidores estaduais pela óbvia razão de que o Estado-membro é autônomo para organizar seus serviços e compor seu pessoal. A legislação federal, fora os casos expressamente previstos no texto constitucional, só atinge os servidores estaduais - e municipais - quando, tendo a natureza jurídica de lei nacional, dispõe sobre crimes funcionais (CP, arts. 312 a 327; CPP, arts. 513 a 518); inviolabilidade no exercício da função pública (CP, art 142, III); perda da função pública e interdição de direitos (CP, arts. 92, I, e 47, I); facilitação culposa de conhecimento de segredo concernente à segurança nacional, revelação de segredo funcional relacionado com operações anti-subversivas (Lei 6.620/78, arts. 29 e 37); sanções específicas, seqüestro e perdimento de bens, pela prática de atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); coação eleitoral (Código Eleitoral, art. 300); requisição para o serviço eleitoral (Código Eleitoral, arts. 30, XIV, e 344); retardamento ou recusa de publicação em órgão oficial de atos da justiça Eleitoral (Código Eleitoral, art. 341); proibição de uso de serviços ou dependências públicas em benefício de partido político (Código Eleitoral, arts. 346 e 377); proibição de remoção no período pré e pós-eleitoral (lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); impedimentos e prazos de desincompatibilização (Lei Complementar 64, de 18.5.90 - Lei das Inelegibilidades); proibição de nomeações no período pré e pós-eleitoral (Lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); requisição de veículos e embarcações oficiais para o transporte gratuito de eleitores (Lei 6.091/74, art. 11, V); acidente do trabalho (Lei 6.367, de 19.10.76); seguridade social (Lei 8.212, de 24.7.91); programa de formação do patrimônio do servidor público - PASEP (Lei Complementar 8, de 3.12.70). Essa legislação federal de caráter nacional, acima indicada, é aplicável não só aos servidores das três entidades estatais - União, Estados-membros e Municípios - como também ao pessoal sujeito ao respectivo regime jurídico único. A competência do Município para organizar seu funcionalismo é consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público (CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos das leis de caráter complementar ou nacional, pode o Município elaborar o estatuto de seus servidores, segundo as conveniências locais. Nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou