Uma Visão Geral do Poder Judiciário no Brasil

Uma Visão Geral do Poder Judiciário no Brasil

(Parte 1 de 3)

UMA VISÃO GERAL DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO – Everson Menezes – Direito III

UMA VISÃO GERAL

DO PODER JUDICIÁRIO

BRASILEIRO.

1 INTRODUÇÃO

NA IDADE MODERNA, SÓ se pode considerar democrático o regime político fundado na soberania popular, e cujo objetivo último consiste no respeito integral aos direitos fundamentais da pessoa humana. A soberania do povo, não dirigida à realização dos direitos humanos, conduz necessariamente ao arbítrio da maioria. O respeito integral aos direitos do homem, por sua vez, é inalcançável quando o poder político supremo não pertence ao povo.

O Poder Judiciário, como órgão de um Estado democrático, há de ser estruturado em função de ambas essas exigências. Ressalte-se, contudo, que, diferentemente dos demais poderes públicos, o Judiciário apresenta uma notável particularidade. Embora seja ele, por definição, a principal garantia do respeito integral aos direitos humanos, na generalidade dos países os magistrados, salvo raras exceções, não são escolhidos pelo voto popular.

Na verdade, o fator que compatibiliza o Poder Judiciário com o espírito da democracia (no sentido que Montesquieu conferiu a palavra) é um atributo eminente, o único capaz de suprir a ausência do sufrágio eleitoral: é aquele prestígio público, fundado no amplo respeito moral, que na civilização romana denominava-se auctoritas; é a legitimidade pelo respeito e a confiança que os juízes inspiram no povo. Ora, essa característica particular dos magistrados, numa democracia, funda-se essencialmente na independência e na responsabilidade com que o órgão estatal em seu conjunto, e os agentes públicos individualmente considerados, exercem as funções políticas que a Constituição, como manifestação original de vontade do povo soberano, lhes atribui.

Se quisermos, portanto, verificar quão democrático é o Poder Judiciário no Brasil, devemos analisar a sua organização e o seu funcionamento, segundo os requisitos fundamentais da independência e da responsabilidade.

1.1 INDEPENDÊNCIA

Esclareçamos, desde logo, o sentido técnico do termo. Diz-se que o Poder Judiciário em seu conjunto é independente, quando não está submetido aos demais Poderes do Estado. Por sua vez, dizem-se independentes os magistrados, quando não há subordinação hierárquica entre eles, não obstante a multiplicidade de instâncias e graus de jurisdição. Com efeito, ao contrário da forma como é estruturada a administração pública, os magistrados não dão nem recebem ordens, uns dos outros.

A independência funcional da magistratura, assim entendida, é uma garantia institucional do regime democrático. O conceito de garantia institucional foi elaborado pela doutrina publicista alemã à época da República de Weimar, para designar as formas de organização dos Poderes Públicos, cuja função é assegurar o respeito aos direitos subjetivos fundamentais, declarados na Constituição.

Desde a nossa primeira Constituição republicana, seguimos, em matéria de organização dos Poderes Públicos, o modelo original norte-americano, cujo pressuposto ideológico foi o cuidado em delimitar e restringir a competência do Poder Legislativo, o qual teria, na opinião dos pais fundadores dos Estados Unidos, uma inclinação natural ao abuso de poder. "O corpo legislativo", escreveu Madison, "estende por toda parte a esfera de sua atividade, e engole todos os poderes no seu turbilhão impetuoso" Acrescentou que o Poder Executivo deve ser temido num regime monárquico, ou mesmo quando o povo exerce diretamente a função legislativa.

Mas numa república representativa", ponderou, "em que a magistratura executiva é limitada, tanto na extensão, como na duração dos seus poderes, e onde o poder de legislar é exercido por uma assembleia cheia de confiança nas suas próprias forças, pela certeza que tem da sua influência sobre o povo; [...] em tal estado de coisas, é contra as empresas ambiciosas desse poder que o povo deve dirigir os seus ciúmes e esgotar todas as precauções

Acontece que em nosso país – como na generalidade das nações latino-americanas, de resto – a tradição colonial moldou os costumes políticos no sentido da máxima concentração de poderes na pessoa do Chefe de Estado. Ao adotarmos, pois, o regime presidencial de governo, em que o Chefe de Estado é, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, nada mais fizemos do que criar, sob pretexto de uma reprodução do modelo norte-americano, um presidencialismo exacerbado.

Já durante o regime monárquico, aliás, a predominância inconteste da vontade imperial sobre todos os órgãos do Estado, e até mesmo acima da vontade popular, pelo exercício do Poder Moderador, era bem conhecida. Como frisou o Marquês de Itaboraí (Rodrigues Torres), "o Imperador reina, governa e administra". Sua Majestade concentrava em suas mãos todas as prerrogativas do Poder Executivo, o qual, como reconheceu Joaquim Nabuco, sempre foi onipotente, sendo esta onipotência, em suas palavras, "o traço saliente do nosso sistema político”.

Não era, assim, de admirar que durante todo o período imperial o Judiciário se apresentasse como fiel servidor do governo. Ele era "uma mola da máquina administrativa", como reconheceu sem disfarces o Visconde de Uruguai.

Nas palavras candentes de José Antônio Pimenta Bueno, o futuro Marquês de São Vicente e o mais autorizado constitucionalista do período imperial, "o governo é quem dá as vantagens pecuniárias, os acessos, as honras e as distinções; é quem conserva ou remove, enfim quem dá os despachos não só aos magistrados, mas a seus

filhos, parentes e amigos".

A Constituição de 1891, procurando corrigir tais abusos, determinou, em seu art. 57, que "os juízes federais são vitalícios e perderão o cargo unicamente por sentença judicial". Acrescentou que "os seus vencimentos serão determinados por lei e não poderão ser diminuídos". Mas como a Constituição só se referiu, aí, aos juízes federais, alguns Estados resolveram não observar essas garantias em relação aos seus magistrados. O Supremo Tribunal Federal, chamado a se pronunciar sobre o assunto, julgou que as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos da magistratura deviam ser observadas, como princípio constitucional, por todos os Estados da federação; o que veio, afinal, a ser consagrado pela reforma constitucional de 1926.

No entanto, como tais garantias não se consideravam aplicáveis aos juízes temporários, essa escapatória foi largamente aproveitada, não só pela União, como também pelos Estados federados. Consolidou-se, com isto, o costume político, segundo o qual as relações entre o Executivo e os demais órgãos estatais não são de potência a potência, mas de quase vassalagem destes para com aquele; ou, mais exatamente, de submissão geral à pessoa do Presidente ou do Governador de Estado; o que representa, de certa forma, a transposição na esfera estatal do tradicional relacionamento do coronel do interior com os seus agregados e capatazes. Da mesma forma, entre o povo e o Estado, personificado na figura do chefe do Executivo, quase nunca se estabelece uma relação de cidadania, mas sim uma situação de dependência ou proteção pessoal, análoga à que existe entre pais e filhos, ou entre padrastos e enteados. O povo não foi educado a exercer direitos e a exigir justiça, mas tem sido habitualmente domesticado a procurar auxílios e favores.

É isto o que tende a falsear completamente posição da magistratura judiciária em nossa organização de Poderes. É ingênuo acreditar que a evolução constitucional pôs, finalmente, juízes e tribunais ao abrigo da avassaladora hegemonia governamental. Se quisermos, portanto, garantir a independência do Poder Judiciário, precisamos, sobretudo, protegê-lo contra as indevidas incursões do Executivo em seu território.

2 - FUNÇÃO JURISDICIONAL

Se a função do Estado voltada para a criação do Direito, predominantemente atribuída ao Poder Legislativo, é de fácil caracterização, a de realizá-la já não se apresenta com a mesma facilidade. De fato, não têm sido unânimes os autores em demarcar a atividade administrativa e a jurisdicional, ambas voltadas para a realização do Direito. Chega-se até mesmo a confundi-las, conforme assinala Pinto Ferreira: "Diversos doutrinadores franceses sustentam a existência de dois poderes apenas, de dois poderes constitucionais, a saber, o Legislativo e o Executivo, fazendo do Judiciário um simples ramo do Poder Executivo. Assim se orientam Duguit, Ducroq, Garsonner, Barthélemy e outros. Esta tendência entretanto não foi generalizada nem pela doutrina nem pela prática tradicional". A questão reside, portanto, em saber em que se distingue a função executiva da jurisdicional.

A função jurisdicional é substitutiva da vontade das partes na aplicação do Direito: a autotutela (salvo em casos especialíssimos, como a legítima defesa) é substituída pela tutela estatal, ou seja, a lide será resolvida pelos órgãos judiciários próprios que substituem a vontade privada. Além desse caráter de substituição, caracterizam a função jurisdicional a provocação e a definitividade. Nenhum juiz atua senão mediante provocação do interessado: nemo iudex sine actore, enquanto que a Administração age quase sempre de ofício. Também as decisões do Judiciário tendem à definitividade, fazendo coisa julgada, sendo que os atos administrativos são quase sempre revogáveis. A tutela jurisdicional se obtém, ainda, mediante o devido processo legal (de que cuidaremos adiante), nora relevante para a caracterização da jurisdição. Enfim, como na expressão de Pedro Lessa, "o Poder Judiciário é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares".

2.1 MONOPÓLIO DA JURISDIÇÃO

A Constituição Federal de 1988 declara, no art. 5°, XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Com pequenas variantes, é a mesma redação que surgiu em nosso constitucionalismo com a Carta de 1946. Trata-se aqui do monopólio da jurisdição, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de ato ilegal ou eivado de abuso de poder, ou da garantia de acesso aos Tribunais. Assim, o monopólio da jurisdição erige-se em mecanismo de garantia dos direitos individuais, com vistas à aplicação da Justiça. O texto constitucional se dirige ainda ao Poder Legislativo, que não poderá "suprimir ou restringir a apreciação judiciária sobre as violações de qualquer direito subjetivo, e não apenas dos direitos fundamentais do homem", enfatiza Humberto Theodoro Júnior.

3. O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Reveste-se de singular importância, para a compreensão do papel do Poder Judiciário, o exame do direito ao devido processo legal (due process of law), inscrito na Constituição brasileira de 1988, art. 5°, LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Essa cláusula é, mais do que um direito, uma garantia jurisdicional que a Constituição expressamente confere ao indivíduo. De fato, não basta que o texto constitucional estabeleça direitos, prevendo órgãos judiciais para satisfazê-los segundo regras e mecanismos que assegurem a realização de um processo justo. Surge então o devido processo de lei, instituição do Estado Democrático de Direito e que compreende três categorias: "o juiz natural, o direito de defesa e a adequação das formalidades essenciais do procedimento", como observa o mesmo Humberto Theodoro Júnior, (3) e que devem estar presentes em qualquer espécie de demanda e não apenas nas demandas de natureza penal. Somente com o devido processo legal, "o processo se transforma, de simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade".

4. GARANTIAS DA MAGISTRATURA

Em exposição para a Subcomissão do Poder Judiciário da Assembleia Nacional Constituinte, o Prof. Raul Machado Horta assim destacou o papel do Poder Judiciário:

"Poder que assegura direitos, aplaca dissídios, compõe interesses, na diuturna aplicação da lei e de sua adaptação às mutáveis condições sociais, econômicas e políticas. É o Poder que enfrenta e deslinda dramas humanos, ouvindo queixas, reivindicações e protestos. É o Poder onde explode o ódio das vítimas e dos condenados, a revolta dos oprimidos, e a arrogância dos opressores. É o Poder que reclama de seus membros serenidade e bravura, paciência e desassombro, humildade e altivez, independência e compreensão. Poder tão próximo do dia a dia do Homem e da Sociedade, é natural o interesse dos cidadãos e das instituições pelo seu destino". Daí assumir fundamental importância o exame das garantias dos magistrados, eis que necessárias para a preservação da sua independência, autonomia e dignidade, afastando-se assim da. influência comprometedora dos outros Poderes do Estado e dos próprios particulares.

A Constituição prevê como garantias da magistratura:

I - vitaliciedade, adquirida no primeiro grau de jurisdição, após dois anos de exercício de função judicante, e a partir da posse, para os demais magistrados, não podendo o juiz perder o cargo senão por força de decisão judiciária. Implica ainda a vinculação do juiz ao cargo, salvo disponibilidade compulsória pelo voto de dois terços dos membros do respectivo Tribunal, ocorrendo interesse público;

II - inamovibilidade, assegurando-se ao magistrado a permanência na sua sede de atividades, de onde só poderá ser removido com a sua concordância ou por interesse público, nas condições previstas para a disponibilidade;

III - irredutibilidade de subsídios, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI,

39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I.

Mas ao lado das garantias da magistratura, a Constituição estabelece algumas vedações cujo propósito é o mesmo daquelas: preservar a dignidade da função judicante, possibilitando aos juízes condições para um julgamento justo e imparcial.

São vedações da magistratura: exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo uma de magistério (qualquer que seja o nível de ensino); recebimento, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em processo (evita-se com isso tendência para o julgamento da causa contra os que poderiam arcar com o pagamento das custas); dedicação à atividade político-partidária. Há abrandamento dessa vedação, previsto no art. 80, caso o Presidente do Supremo Tribunal Federal venha a exercer temporariamente a Presidência da República.

4.1 IMPEDIMENTOS DA MAGISTRATURA - Art 95 CF

Visam assegurar a imparcialidade do juiz e são os seguintes: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; b) receber, a qualquer titulo ou pretexto, custas ou participação em processo; e) dedicar-se à atividade político-partidária, embora, no caso dessa proibição, o art. 80 da CF tenha trazido um certo abrandamento.

O primeiro impedimento, para alguns, seria mais restritivo para o juiz do que para o promotor público (vide CF, arts. 95, par. ún., 1, e 128, § 52, II, c~. A tese é de que o juiz, além das funções de seu cargo só poderia exercer uma função de Magistério, enquanto que o impedimento do promotor seria apenas para o exercício, salvo Magistério, de outra função pública. Não haveria, portanto, para os membros do MP impedimento ao exercício de outro cargo público.

Pensamos que a restrição para juizes e membros do MP é igual. Embora o texto constitucional não tenha proibido aos membros do Ministério Público o exercício de outro cargo público, fez contenção quanto ao exercício de função. Onde há função, existe cargo. A maior margem de liberdade do Ministério Público, em face dos juizes, surge assim, não em razão do que se afirmou, mas por causa da previsão da alínea e, do me. II do art. 128 da Constituição Federal.

Sobre a acumulação de mais de uma aposentadoria, existe a possibilidade nos casos em que o servidor esteve, em atividade, em situação de acumulação lícita. Há de se respeitar também o teto. Vide CF, art. 37, XI; 46, § 6 e, § 11.

4.2. APOSENTADORIA (CF, ART. 93, vi)

A aposentadoria - regras que valem para aqueles que ingressarem no serviço público a partir da EC 20, publicada no DJU, em 16.12.19981o~~ é compulsória aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, II)." MP podem se filiar a partidos políticos, desde que se afastem do cargo. No entendimento do STF, para voltar às atividades no Ministério Publico, o membro deverá desfiliar-se do partido político, de forma que para exercer funções eleitorais no MP, terá de se submeter a um período de dois anos de afastamento, a contar da data de desfiliação. O § 3•0 do art. 1 IS da Lei 8.112/90, criado pela Lei 9.527 de 10.12.1997 diz:

"Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade."

O art. 8 da EC 20/98 contêm regra de transição quanto à idade mínima necessária para a aposentadoria daquele que já era servidor quando se promulgou a emenda. A aposentadoria por invalidez vem regulada no art. 40 da CF.

4.2.1APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA E PROVENTOS INTEGRAIS

É a aposentadoria facultativa aos 35 anos de contribuição para o homem ou 30 anos de contribuição, se mulher, mais a idade mínima de 60 anos (homem) ou 50 anos (mulher), mais a comprovação de dez anos de serviço público e de cinco anos na função, com proventos integrais (CF, art. 40, III, a

4.2.2 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR IDADE E PROVENTOS PROPORCIONAIS

É a aposentadoria facultativa após 65 anos de idade, para o homem, e 60 anos de idade, se mulher, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo onde se dará a aposentadoria, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, III. b).

4.2.3 APOSENTADORIA COMPULSÓRIA POR INTERESSE PÚBLICO

Dizem os Professores José Afonso da Silva12 e Ari Ferreira de Queiroz'3 que no caso da aposentadoria compulsória dos juizes por interesse público, decorrente de punição (CF, art. 93. VIII e LOMAN, art. 28), os proventos seriam integrais, porque não existiria aposentadoria de magistrado com proventos proporcionais. Afirmam, também, que essa medida só poderia atingir o magistrado que tinha tempo para aposentar e não o fez.

Com efeito, interpretando a LOMAN, arts. 28; 42, JV~ e 45, II, parece que, havendo necessidade de afastamento de magistrado que não implementou o tempo necessário à aposentadoria, viável o processo da disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.

Depois da EC 20/98, a situação registrada pelos eminentes autores deve ser reavaliada, pois, com a reforma, cabe também a possibilidade da aposentadona voluntária por idade, com proventos proporcionais aos magistrados (CF, art. 40, § 1.0, ~ b).

4.3 OS MAGISTRADOS E SEU ESTATUTO

Prevê a Constituição que lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, que deverá observar princípios constantes do texto constitucional, que a seguir examinaremos. Antes, porém, é curial que se distingam juízes togados de juízes não togados ou leigos. Marcelo Caetano assim se pronuncia:

"Chamam-se togados, por poderem envergar a toga, traje profissional tradicional, os juízes diplomados em Direito, recrutados para a magistratura judicial mediante concurso de prestação de provas ou por virtude do anterior exercício de uma profissão para judiciária (Ministério Público, advocacia ou outra). O juiz não togado não é designado em razão dos seus específicos conhecimentos de Direito, mas por outros motivos, como sucede com os juízes militares e os juízes classistas na Justiça do Trabalho. Se se considerarem juízes ou jurados (juízes de fato), também eles serão não togados, bem como os juízes de paz".

Passemos ao exame dos princípios constitucionais que se referem à magistratura:

I - sistema de ingresso na carreira e promoções: o ingresso na carreira da magistratura, cujo cargo inicial é o de juiz substituto, se dará através de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação. A promoção se fará de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou

cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) aferição do merecimento pelos critérios de presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento;

d) na apuração da antiguidade, o Tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fazer-se a indicação. A Constituição estabelece ainda que o Estatuto deverá prever cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisito para ingresso e promoção na carreira;

II - acesso aos tribunais de segundo grau: o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem.

Observe-se que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (o chamado quinto constitucional) será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes (Procuradorias Federal, Estadual e do Distrito Federal e Conselhos Federal ou Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil). Recebidas as indicações, o Tribunal Formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. Assim, a nomeação do quinto constitucional não é do Presidente do Tribunal, mas do Chefe do Executivo Federal ou Estadual. A Constituição, contudo, não prevê sanção para o descumprimento do prazo de vinte dias de que dispõe o Chefe do Executivo para a nomeação do quinto constitucional (art. 94).

A propósito da alusão final do inciso III do art. 93 - classe de origem -, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no sentido de que esta expressão "não interfere no critério fixado no seu art. 94, pois os Juízes do Tribunal de Alçada ao nele ingressarem, embora o tenham feito como membros do Ministério Público ou advogados, passam a ser considerados magistrados, e em tal qualidade é que concorrerão às vagas dos quatro quintos dos Tribunais de Justiça, destinados a tal categoria. Não há, magistrados que passaram a ser, como considerá-los ainda integrantes da classe dos advogados ou membros do Ministério Público para os fins do art. 94 da Constituição Federal, que nenhuma ressalva estipula a respeito.

O próprio Supremo Federal, entretanto, ao julgar, em 9 de junho de 1994, a ADIn n. 813-7, modificou esse entendimento para admitir a tese de que onde houver Tribunal de Alçada as vagas do quinto constitucional ocorridas no Tribunal de Justiça serão providas por integrantes do Tribunal de Alçada pertencentes à classe de advogados ou membro do Ministério Público, não aplicando-se, nesse caso, o disposto no art. 94 da Constituição;

(Parte 1 de 3)

Comentários