Direito de empresa

Direito de empresa

(Parte 1 de 6)

DIREITO DE EMPRESA – TEORIA GERAL DA EMPRESA

I - Origem do Direito Comercial

O homem, incapaz de saciar sozinho todas as suas necessidades, precisa viver em grupo, formando uma comunidade/sociedade. Na fase primitiva, praticava-se a economia de troca, caracterizada pela permuta dos produtos do trabalho individual efetuada diretamente de produtor a consumidor, em movimento equivalente.

Com o desenvolvimento da civilização, surgem as mercadorias-padrão: conchas, animais (sobretudo bois - pecus - pecúnia), metais preciosos etc., servindo como denominador comum de valor e constituindo-se no que conhecemos por moeda.

Assim evoluiu a economia de troca (escambo), para a economia de mercado (monetária), onde o produtor não mais visa a troca, mas a venda, com aquisição de moeda que será aplicada como capital em novo ciclo de produção (capital de giro), propiciando também sua especialização em determinada linha de produção.

1. Conceitos:

a) Genérico - é o ramo do direito que regula a profissão dos comerciantes e os atos considerados comerciais. Se apresenta como a ciência jurídica destinada a regular as relações econômicas decorrentes da economia de mercado.

b) Econômico - como fato social e econômico, constitui-se numa atividade humana que põe em circulação a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade.

c) Jurídico - “é o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor (mediação) que, exercidos habitualmente (profissionalidade) com fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta”.

2. Caracteres: apresenta-se o direito comercial com um método próprio e característico, ou seja, o método indutivo, que parte da observação da realidade (fatos econômicos), chegando por via dela aos princípios gerais. No direito civil, de método essencialmente dedutivo, parte-se do geral para o particular, baseado que está em princípios gerais que orientam a sua conformação, consubstanciado em institutos tradicionais e quase imutáveis (ex.: família, propriedade etc.).

Daí poder-se dizer que o direito comercial:

► é dinâmico;

► possui índole internacionalista e inovadora (ex.: leasing - arrendamento; holdings - concentração de empresas etc.);

► tende à uniformização dos procedimentos e das técnicas negociais - cosmopolitismo (ex.: Convenção de Genebra, sobre cheque e títulos de crédito, para uniformizar a conformação pelos países signatários);

► inspira-se em acentuado individualismo, pois o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual;

► é de caráter oneroso, em virtude da finalidade precipuamente lucrativa;

► prefere o informalismo, sem prejuízo da boa fé, buscando regular operações em massa com a rapidez que lhe é peculiar;

► é fragmentário, pois não é um sistema jurídico completo, mas um complexo de normas ensejadoras de muitas lacunas;

► aplica a solidariedade presumida, para tutelar o crédito e a segurança na circulação dos bens.

Nota: em obediência ao preceito civil estatuído no art. 265, no direito brasileiro a solidariedade não se presume, exceto na fiança comercial.

3. Autonomia do instituto

a) No direito romano: o direito romano caracterizou-se pela rigidez de suas formas e solenidades. Não tinha o sentido prático, a versatilidade necessária que a rapidez do tráfico mercantil exigia. Por isso, as corporações de mercadores formularam um direito próprio, mais consentâneo com suas necessidades. Esse direito local, dada a identidade de interesses ocorrentes nas feiras e mercados, tendia a tornar-se universal, fato inevitável e que culminou na criação dos Tribunais do Comércio, com jurisdição oficial.

Dessa forma, a dicotomia do direito privado em dois ramos distintos, quais sejam o direito civil e o comercial, impôs-se pelas necessidades sociais.

b) Tipos de autonomia:

formal ou legislativa - é a autonomia relativa às fontes donde promanam as respectivas normas, ou seja, será autônomo se houver um código distinto dos demais ramos do direito;

substancial, ou científica - aqui, pode-se determinar cientificamente a matéria de um ramo do direito em comparação com os demais, isolando-se o seu conteúdo, que deve ser original e próprio em relação aos outros, sem consideração pelo fato de que possa estar ou não integrado num único código ou em corpos de leis únicos (ex.: na Suíça, a matéria obrigacional civil e comercial está unificada legislativamente, e na Itália, o próprio Direito Comercial está unificado ao Civil, porém, nos dois, não perdeu-se a autonomia substancial, assim como aqui, no Brasil, com o advento do CC/02, que introduziu no direito pátrio a ‘Teoria da Empresa’);

c) Razões da autonomia: a autonomia legislativa não é fator determinante da autonomia de qualquer ramo do direito, pois se trata de mera questão de conveniência ou oportunidade, ou de juízo de valor, do legislador. Para justificar a autonomia científica ou substancial do direito comercial, tem-se apresentado como argumento básico o fato de que é um ramo que apresenta institutos característicos, pecualiares à vida comercial, incapaz de ser regido pelo direito comum. Surgem assim os principais institutos do direito comercial, como as sociedades mercantis, a matrícula, a escrituração, a falência etc. Entretanto, a formação histórica desses institutos pode ter perdido a sua razão de ser com a evolução da economia e do comércio e o ramo do direito que era especial se tornado um ramo comum, portanto, perdendo o sentido de distinção.

d) Distinção entre atividade civil e comercial: o que distingue a atividade civil da comercial são os meios utilizados para a obtenção do lucro. Este pressupõe, no comércio, operações de transformação ou de circulação de riqueza; portanto de intermediação, ausente nas atividades civis. Em conseqüência, estabelece-se perfeitamente a delimitação do campo do direito comercial, dado que o comércio possui meios próprios que são distintos dos atos comuns da atividade civil. Em síntese, ainda que se trate de institutos aparentemente comuns às atividades civil e comercial, pode-se determinar a divergência, como no contrato de compra e venda, que no âmbito civil destina-se ao consumo, enquanto no comercial visa à revenda, caracterizando a repetição dos atos que o comerciante pratica profissionalmente.

Daí porque os princípios norteadores da atividade comercial podem ser claramente isolados, onde o direito comercial caracteriza-se pela simplicidade de suas fórmulas, pela internacionalidade de suas regras e institutos, pela rapidez de sua aplicação, pela elasticidade de seus princípios e também pela onerosidade de suas operações, distanciando-se do civil, em regra formalístico, nacional, lento e restrito.

e) Argumentação contrária à sua autonomia:

► a autonomia conserva-se não obstante a grande uniformidade da vida moderna, e mantém-se mais pela tradição do que por boas razões (ex.: Código Suíço das Obrigações, que teve cunho essencialmente mercantil, pois os usos e costumes comerciais estariam difundidos em todas as classes);

► a separação causa gravíssimos danos de índole social e jurídica, como por exemplo, submeter ao regime do direito comercial pessoas estranhas ao comércio, que por contratarem com comerciantes ficam sujeitas às normas que eles próprios instituem;

► a faculdade concedida pelas leis aos magistrados para atribuir o caráter mercantil aos atos que não figuram na enumeração dos atos de comércio (ex.: as necessidades de crédito levaram, no Brasil, à declaração legislativa da comercialidade das empresas de construção civil, da mesma forma que sujeitou à falência a empresa de incorporação de imóveis, mercantilizando-se atividades e atos que permaneciam eminentemente civis);

► a autonomia do direito comercial é prejudicial para o progresso científico na medida em que, devido ao seu particularismo, quando se deparam com instituições novas os jurisconsultos tendem a formular uma regra nova, elastificando por demais a especificidade da norma, em detrimento da instalação de regras gerais, facilitadoras do estudo.

À vista desta argumentação é que a maioria dos doutrinadores pátrios vinha entendendo que o crescente desaparecimento dos tênues lindes entre as obrigações civis e comerciais acabaria nos levando a um mesmo código, onde ocorreria a absorção do direito civil pelo comercial, solução que se mostraria como a única capaz de harmonizar a doutrina com o fator da vida real.

Nesse sentido, tivemos no dia 10.01.2002 a aprovação da Lei n. 10.406, que instituiu o novo Código Civil e trouxe, em especial, no seu Livro II, uma parte inteiramente voltada ao “Direito de Empresa”, sem prejuízo de menções esparsas que igualmente digam respeito a esse ramo especial do Direito Privado. Assim procedendo, o legislador pátrio não-só aderiu à teoria italiana da empresa como também patrocinou, por aqui, a chamada unificação legislativa, determinando a revogação de toda a parte primeira de nosso Código Comercial de 1850.

4. Fontes do Direito Comercial

4.1. Conceito - a acepção de fontes históricas indica a fonte de conhecimento do direito anterior, compreendendo assim, para o direito comercial, as Ordenações Francesas de 1673 e de 1681, o Código Napoleônico de 1807, o espanhol de 1829, o português de 1833, e outros, inclusive o nosso Código Comercial de 1850, à vista da vigência do Código Civil e a conseqüente adoção da Teoria da Empresa (revogando toda a respectiva parte primeira daquele Código).

Como fontes materiais ou constitucionais se compreendem os órgãos reveladores ou criadores da norma jurídica; as assembléias, o príncipe e o próprio povo como criador do costume jurídico.

Por fontes formais se entende a forma, o modo ou os meios pelos quais se manifestam as normas jurídicas; são as leis e os costumes.

Constituem, pois, as fontes do direito comercial, o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial, constitutivas de um direito especial, que determina o que seja matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente.

4.2. Classificação - no direito comercial, as chamadas “lacunas legislativas” são mais constantes, dada a dinâmica dos fatos econômicos (ex.: unidade de medida padrão para o imponderável - espaço sideral) e também por seu caráter fragmentário. Perante, porém, essas lacunas, não pode o juiz furtar-se a decidir, consoante dispõe o art. 126 do Código de Processo Civil. Deverá, então, recorrer às demais fontes do Direito, o que implica em saber qual delas deve ser invocada e em que ordem de precedência. Daí a observação aos arts. 1º e 2º do Regulamento nº 737.

Em geral os autores dividem as fontes do Direito Comercial Brasileiro em dois tipos: a) primárias, principais, diretas ou imediatas, que são as leis comerciais; e b) secundárias, subsidiárias, indiretas ou mediatas, que são as leis civis e os usos e costumes comerciais.

4.3. Leis comerciais

Fontes primárias - integram-se, além do Código Comercial, pelas leis comerciais extravagantes, sendo ambas atualmente, por força do art. 22, I, da Constituição Federal, de competência privativa da União.

Nota.1: antes, ainda nos casos em que a própria lei comercial mandava aplicar as leis civis, como no art. 121, constituíam-se estas fontes primárias mas não consideradas leis civis, apenas leis, como qualquer outra comercial aplicável à espécie. Não se pode confundir aqui a aplicação da lei civil para preencher lacuna na comercial, pois ai se teria a fonte secundária.

Nota.2: agora, sob idêntico preceito temos a Lei n. 10.406/02 (novo Código Civil) como fonte primária, mas especialmente considerada na parte que se destina a tutelar a matéria comercial, ou seja, seu Livro II, que recebe o título de “Do Direito de Empresa”, numa flagrante alusão à adoção legislativa pela ‘teoria da empresa’ (italiana).

4.4. Usos e costumes

Fontes secundárias - são integradas pelas leis propriamente civis e pelos usos e costumes comerciais, sem prejuízo da aplicação complementar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.

Nota.1: com a vigência da Parte Primeira do Código Comercial (atualmente revogada pelo CC/02), havia vários casos em que a própria lei comercial determinava a aplicação dos usos comerciais em preferência às leis civis, invertendo a ordem natural de preferência destas últimas sobre o direito costumeiro. Tal se verificava, em especial, nos arts. 130, 131, n.º 4, 154 etc. Atualmente, somente algumas situações permanecem, na Parte Segunda (Do Comércio Marítimo) do CCo.

Nota.2: E o assentamento desses usos ou práticas mercantis é efetuado pela Junta Comercial, nos estritos termos dos arts. 87 e 88 do Decreto n.º 1.800/96.

No que tange aos usos e costumes em geral, o direito atual não particulariza sua forma de prova, só dispondo que “a parte que alega direito municipal, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.

Nota: um dos usos e costumes mais expressivos, o do cheque nominativo, acabou sendo incorporado pela Lei n.º 7.357/85, que regula os cheques.

Analogia - é um método indicado para aplicação em casos semelhantes de preceitos contidos em outras leis. Não pode ser confundido com a interpretação extensiva, por via da qual se alarga o texto existente e aplicável àquela matéria. Aqui, aplica-se o instituto ao caso de que ele não cuidou, ampliando-se seu alcance, não seu entendimento interpretativo.

Princípios gerais de direito - são aqueles princípios básicos que orientam o sistema jurídico de cada povo, constituindo o fundamento mesmo do Direito e se caracterizando de acordo com a concepção que cada povo possui, em determinada época, desses princípios.

Clóvis Bevilácqua orienta que“se o processo analógico deixa subsistir as falhas da legislação, se nem a lei nem o costume providenciam para a hipótese, que se apresenta ao aplicador da lei, cumpre recorrer aos princípios gerais de direito, com os quais o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-las para onde a necessidade social mostra a insuficiência do direito positivo”.

Nota: ainda que excluída da enumeração legal como fonte do direito comercial, a jurisprudência, que teve sua contribuição como fonte no período imperial de aplicação da “Lei da Boa Razão”, merece atenção na parte pertinente ao “Direito Sumular”, decorrente das Súmulas dos Tribunais Superiores que atuam como verdadeiras leis.

II - Evolução histórico-legislativa dos atos de comércio

1. O surgimento da Lei Comercial

Não obstante ter existido o comércio desde a mais remota Antiguidade e, conseqüentemente, regras que o regulassem, não se deve inferir desde essa época, a existência do direito comercial.

Naquele tempo, os autores indicam a existência de relações de troca entre os povos de época: troianos, egípcios, cretenses, sírios, fenícios, cartagineses e babilônicos. Só com o império da Babilônia, na realidade, aparece um dos primeiros documentos legislativos que atestam a existência de normas jurídicas peculiares ao comércio, especialmente o marítimo: é ele o Código de Hamurabi, de 2.038 (a.C.). O mesmo se pode dizer do Código de Manu, na Índia, que igualmente contém algumas normas dessa natureza, mas não o suficiente a corporificar um “direito comercial”.

Nem mesmo os romanos o formularam. De organização social precipuamente rural, prescindiu de um direito especializado para regular as atividades mercantis. Considerava-se, até então, a mercancia como uma atividade degradante, quase comparável à mercenária. Porém, com a expansão comercial, as leis que proibiam aos senadores e patrícios o exercício da atividade mercantil começaram a ser contornadas ou burladas. Mas esse desenvolvimento sofreu um sério colapso com a invasão dos bárbaros e fracionamento do território imperial, iniciando-se a fase feudal.

Em um ambiente jurídico e social tão avesso às regras do jogo mercantil, foram os comerciantes levados a um forte movimento de união, através das organizações de classe. Como principal e organizada classe, enriquecida de recursos, as corporações de mercadores obtêm grande sucesso e poderes políticos, a ponto de conquistarem a autonomia para alguns centros comerciais, como Veneza, Florença, Gênova etc.

Esse fenômeno repetiu-se em toda a Europa Ocidental, sobretudo na Itália e na Alemanha. E essa força, demonstrada pelas suas poderosas ligas e corporações, levou, em muitos casos, seus estatutos a se confundirem com os estatutos da própria cidade. Nessa fase é que começou a se cristalizar o direito comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules (juízes designados pela corporação que julgavam pelos usos e costumes sob a inspiração da equidade) que, em razão de seus acertos, começaram a ter ampliada sua competência aos estranhos às corporações, expandindo-se o conceito objetivista decalcado sobre ato de comércio, que considerava matéria do comércio a compra e venda de mercadoria para revenda e a sucessiva revenda; os negócios de moeda através dos bancos; e as letras de câmbio, pela sua conexão com os negócios comerciais propriamente ditos.

2. Influências

a) Fenícios - pela navegação, foram intermediários do comércio entre a Ásia e as costas do Mediterrâneo, por isso, sua atividade comercial marca o aparecimento de normas costumeiras marítimas de índole internacional.

Dos institutos dessa época chegou até nós, através do Digesto, codificado por Justiniano, a lex rhodia de jactu, que outra coisa não é do que o alijamento, consagrado em nosso Código Comercial de 1850 como avaria grossa (arts. 765, 621, in fine, e 764, item 2). Consistia, como ainda hoje, em que sempre que o navio estivesse em perigo e o capitão fosse obrigado a lançar ao mar parte do carregamento, o prejuízo seria dividido entre os proprietários das mercadorias e do navio proporcionalmente.

b) Gregos - sua principal contribuição foi o chamado empréstimo a risco ou câmbio marítimo, que chegou até nós também através do Digesto, restando recepcionado pelo código nos arts. 633 e seguintes, no qual se assinala a origem do seguro. Corria o risco o capitalista, ao emprestar dinheiro para expedições marítimas, só recebendo seu empréstimo se o navio retornasse são e salvo, pagando-se, porém, regiamente por esse risco, mediante altíssimas taxas.

c) Romanos - dentre as principais influências romanas em nosso direito comercial, podemos citar a falência moderna, conseqüência da entrega dos bens do devedor insolvente aos credores, pelo magistrado romano; as ações institória e exercitória, destinadas a promover a responsabilidade dos donos pelos atos dos seus prepostos, a ação pauliana, para a revogação de atos praticados em fraude contra credores; e ainda várias normas sobre os antigos banqueiros.

d) Árabes - sua contribuição cinge-se praticamente à linguagem, com o uso de suas expressões e termos, como freguês, frete, armazém, avaria etc.

(Parte 1 de 6)

Comentários