livro licitação

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(Parte 4 de 6)

• Será nulo o convite que dissociar as datas para entrega dos envelopes de documentação e de propostas. • Nulo é o instrumento convocatório omisso em pontos essenciais

• O § único do art. 38 da Lei Federal nº 8.6-93 determina a obrigatoriedade da prévia análise e aprovação pela assessoria jurídica das minutas de editais de licitações, de contratos, acordos, convênios ou ajustes. • Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro (7HPDV 3ROrPLFRV

VREUH /LFLWDo}HV H &RQWUDWRV. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 137), as minutas do convite e termo de contrato não estão sujeitas ao exame e aprovação por assessoria jurídica. “Se o art. 38, § único, só exigiu exame, pela assessoria jurídica, dos editais (o que exclui as cartas-convite), existe coerência no entendimento de que nos convites (em que o instrumento de contrato não é obrigatório), aquela manifestação é igualmente dispensável. É evidente que, se a autoridade tiver alguma dúvida e quiser fazer a consulta, não há impedimento legal”. • Marçal Justen Filho (RS FLW p. 358) entende que ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume a responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado, ou seja, a manifestação acerca da validade do instrumento convocatório e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos.

• O convite elaborado será datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir (Lei Federal nº 8.6-93, art. 40, § 1º – Edital). Em geral, na estrutura do órgão ou entidade, não é o presidente da comissão de licitação quem assina o instrumento convocatório, e sim a autoridade hierarquicamente superior, responsável pela licitação (ordenador de despesa). • O original permanecerá no processo de licitação e dele será extraído cópias para sua divulgação e fornecimento aos interessados (Lei Federal nº 8.6-93, art. 40, § 1º – Edital). • A minuta do futuro contrato integrará sempre o Convite (art.

Fase destinada a dar ciência aos terceiros da existência da licitação.

• Local da licitação (art. 20 e § único da Lei Federal nº 8.6-

-93): a regra básica é a realização da licitação no local onde se situar a repartição interessada, de preferência.

• Não há obrigatoriedade de publicação do aviso de convite pela imprensa. Uma vez publicado deverá conter a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do convite e todas as informações sobre a licitação (art. 21, § 1º , da Lei Federal nº 8.6-93).

• Remeter cópia do Convite a, no mínimo, três interessados do ramo do objeto, cadastrados ou não (art. 2, § 3º, da Lei Federal nº 8.6-93).

• Afixar a cópia do Convite em local da repartição de fácil acesso ao público e o estender aos demais cadastrados do ramo que manifestarem seu interesse em participar com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas (art. 2, § 3º, da Lei Federal nº 8.6-93).

• O cadastrado não convidado que manifestar (mediante requerimento), tempestivamente, interesse em participar do Convite, deve demonstrar que atende à exigência legal, apresentando o Certificado de Registro Cadastral, expedido por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, no qual conste os documentos exigidos com prazo de validade em vigor. • Observar o prazo mínimo de cinco dias úteis entre a entrega da cópia do Convite ao último convidado e a data estabelecida para entrega das propostas (art. 21, § 2º, IV e § 3º, da Lei Federal nº 8.6- -93). • Juntar ao processo a comprovação de que os convidados receberam o Convite. • Com relação ao cadastrado não convidado, o prazo de publicidade é obedecido se a afixação da cópia do convite se dá no mínimo cinco dias úteis antes da data de entrega dos envelopes “documentação” e “proposta”, não importando para a Administração, dentro deste lapso de tempo, o dia em que o cadastrado tomou conhecimento da convocação. • De acordo com o art. 110 da Lei Federal nº 8.6-93, na contagem do prazo, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento. Assim, um prazo de cinco dias úteis, contados a partir da entrega do Convite por hipótese no dia 7 (segunda-feira), encerra-se no dia 12 (sábado) se houver expediente. Os cinco dias começarão a ser contados a partir do dia 8 (se for dia útil). Deve-se interpretar como dia útil aquele em que existir expediente no órgão administrativo perante o qual corra o prazo. • Se o convite for expedido no dia 7 (segunda-feira), entregue aos convidados no dia 8 e afixado no dia 9, o prazo de publicidade de que trata o art. 21, § 2º, IV e § 3º, da Lei Federal nº 8.6-93 começará a contar do dia 10. Na hipótese de o convite ser expedido no dia 7 (segunda-feira), afixado no dia 8 e recebido pelo último convidado no dia 1 (sexta-feira), o prazo de cinco dias úteis começará a ser contado do dia 14 (segunda-feira), não havendo expediente administrativo no sábado.

• A licitação se considera propriamente instaurada quando são expedidos os Convites. Até então existirão unicamente atos preliminares da Administração visando à realização do certame, que poderão ser desfeitos a qualquer momento, sem que isso gere qualquer tipo de direito ao particular (Dora Maria de Oliveira Ramos. 7HPDV 3ROrPLFRV VREUH /LFLWDo}HV H &RQWUDWRV. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 132 ). Carlos Ari Sundfeld (/LFLWDomR H &RQWUDWR $GPLQLVWUDWLYR. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 98 ), diz que a licitação é iniciada com a publicidade do ato convocatório classificando como atecnia o FDSXW do art. 38: “será iniciado com a abertura do processo administrativo”.

Conforme Márcia Walquíria Batista dos Santos (7HPDV 3ROrPLFRV VREUH /LFLWDo}HV H &RQWUDWRV. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 187), “a impugnação ao instrumento convocatório visa a apontar ví- cios e irregularidades no próprio instrumento convocatório, não requerendo a reapreciação de qualquer decisão exarada pelo órgão licitante. Sendo assim, a impugnação ao instrumento convocatório não é recurso. Se o fosse, certamente estaria arrolada entre as hipóteses do art. 109 da Lei Federal nº 8.6-93”.

A impugnação deve ser dirigida ao signatário do instrumento convocatório. • Impugnação do instrumento convocatório pelo licitante (art. 41,

§ 2º, da Lei Federal nº 8.6-93): a) Em concorrência: prazo até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação. b) Nas demais modalidades: prazo até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes com as propostas.

A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente (art. 41, § 3º, da Lei Federal nº 8.6-93). Segundo Marçal Justen Filho (&RPHQWiULRV j /HL GH /LFLWDo}HV H &RQWUDWRV $GPLQLVWUDWLYRV 5.ed. Dialética, 1998, p. 386), o disposto no § 3º do art. 41 exige dois comentários complementares: o primeiro envolve o descumprimento à exigência objeto de impugnação. O licitante dispõe de uma alternativa. Pode formular sua impugnação mas, simultaneamente, cumprir o requisito do edital. Nesse caso, sua derrota não acarretará conseqüências. Outra seria a questão quando o sujeito impugnar a exigência e deixar de atendê-la. Essa é a situação disciplinada pelo § 3º do art. 41. O particular tem direito de continuar a participar do certame até que sua impugnação seja decidida. Mas, se vier a ser derrotado, o descumprimento às regras do edital acarretará sua exclusão. O segundo comentário refere-se ao defeito na redação do dispositivo. A expressão “trânsito em julgado” é reservada para decisões oriundas do Poder Judiciário. No caso, deve reputar-se que a Lei alude à decisão final na via administrativa, a qual não “transita em julgado” em sentido técnico.

Saraiva, 1998, p. 6) entende que o trânsito em julgado ocorre na via administrativa apenas. É a decisão última, da qual não cabe mais recurso, sendo imutável, administrativamente.

Marçal Justen Filho (RS FLW p. 384) diz que a Administração tem o dever de rever seus próprios atos, quando impugnados.

Conforme Márcia Walquíria Batista dos Santos (RS FLW p. 189), pela leitura do § 2º do art. 41, infere-se que não há regra expressa a respeito do prazo de resposta da Administração. Assim, se o licitante impugnar o instrumento convocatório, não está a Administração obrigada a suspender a data de abertura dos envelopes. Todavia, o administrador deve usar o seu bom senso. Prudente seria que a análise da impugnação fosse feita o mais rápido possível, pelo menos até o julgamento das propostas. • Impugnação do instrumento convocatório pelo cidadão (art. 41,

Prazo: até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113 (art. 45, § 1º, da Lei Federal nº 8.6-93). Assim, antes da data designada para abertura dos envelopes de habilitação, a impugnação deverá ser respondida.

Marçal Justen Filho (RS FLW p. 383) entende que a Administração é obrigada a exercitar o controle da legalidade do ato convocatório da licitação, especialmente quando provocada (nos prazos indicados na Lei) por qualquer pessoa. • Na impugnação administrativa, tanto o licitante quanto o cidadão possuem legitimidade, o que não ocorre na seara judicial, onde falta ao cidadão (salvo na ação popular) interesse de agir, requisito para ingressar com demanda judicial, nos termos do art. 6º do Código de Processo Civil. • As impugnações ao instrumento convocatório devem ser apreciadas por quem o expediu.

• Qualquer modificação no instrumento convocatório exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindose o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4º, da Lei Federal nº 8.6-93). Conforme Márcia Walquíria Batista dos Santos (RS FLW p.178-179), “constatando a necessidade de efetuar alterações no convite (mesmo que seja na minuta contratual juntada em anexo), o órgão licitante deverá publicar novamente o instrumento convocatório. Evidentemente que o envio de novo convite deverá ocorrer antes da data marcada para a entrega dos envelopes. Ultrapassado este prazo, a Administração terá, primeiro, que reconhecer a irregularidade do procedimento, em razão de vício no instrumento convocatório, para depois efetuar nova publicação”. • Para evitar problemas e dúvidas sobre o afetamento da proposta com a modificação do instrumento convocatório, sugere-se reeditá-lo e reabrir-se o prazo para apresentação dos envelopes.

Fase destinada à Administração para verificar se os interessados possuem condições de satisfazer as obrigações que pretendem assumir.

• Os envelopes GRFXPHQWDomR e SURSRVWD devem ser apresentados perante à Comissão de Licitação no local, data e hora estabelecidos.

• O preposto ou representante, para fins de credenciamento às sessões licitatórias, deverá apresentar para a Comissão de Licitação, fora dos envelopes GRFXPHQWDomR e SURSRVWD, uma procuração por instrumento público ou privado outorgada pela empresa, habilitando-o para representá-la junto às sessões, com plenos poderes de decisão, exceto quando for sócio da empresa, devendo, neste caso, comprovar tal situação mediante a apresentação do contrato social e documento de identidade.

• A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela comissão (art.43, § 1º, da Lei Federal nº 8.6-93).

• Após abertos os envelopes GRFXPHQWDomR, a Comissão dispõe da faculdade de dar seguimento aos trabalhos de julgamento da habilitação na presença dos licitantes ou realizá-los em sessão privada.

• Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão da imprensa oficial (art. 32 da Lei Federal nº 8.6-93).

• Os documentos e os envelopes SURSRVWD devem ser rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão e a ata deve ser assinada (art 43, § 1º e 2º, da Lei Federal nº 8.6-93).

• As propostas devem ser recebidas concomitantemente com a documentação. Será nulo o instrumento convocatório que dissociar as datas para entrega dos envelopes de documentação e de propostas.

• Ausência de interessados na licitação (licitação deserta): a

Comissão de Licitação ou Servidor responsável pelo Convite deve declarar o fato no processo para servir de fundamento à abertura de nova licitação ou a sua dispensa com base no art. 24, V, da Lei Federal nº 8.6-93. É apenas um ato declaratório.

• O número de interessados não atingiu o mínimo de três exigido para validade do certame: a) Foram convidados todos os interessados do ramo do objeto da licitação existentes no mercado:

– Deve ser dada continuidade ao procedimento licitatório, justificando com a limitação de mercado ou com o manifesto desinteresse dos convidados (art. 2, § 6º e 7º, da Lei Federal nº 8.6-93).

– Limitação de mercado: comprovar, com declaração da

Prefeitura Municipal ou Clube dos Diretores Lojistas, etc., não existir na praça mais de dois interessados do ramo.

– Manifesto desinteresse dos convidados: convidados todos os possíveis interessados, menos de três acorreram à licitação. b) Não foram convidados todos os interessados do ramo existentes no mercado:

– Deve ser repetido o Convite, convidando no mínimo mais um interessado. Os envelopes devem ser devolvidos aos convidados. Documento deve ser dirigido ao ordenador de despesa solicitando autorização para repetição do Convite.

Conforme Parecer nº 10.926, de 05-12-95, da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, para a regularidade do procedimento do Convite, faz-se necessário contar com o número mínimo de três licitantes em condições de atendê-lo, salvo as exceções que caracterizam a impossibilidade de obtenção daquele número mínimo, impossibilidade então calcada em limitações de mercado ou em manifesto desinteresse dos convidados. Assim, existindo na praça outros possíveis interessados em condições de atender ao Convite e que não tenham sido convidados, impõe-se a repetição, quando menos de três licitantes tenham acorrido, ou quando o número não tenha sido alcançado em função de inabilitação ou desclassificação de propostas. Mesmo entendimento tem o Tribunal de Contas da União, conforme decisão publicada no DOU, de 1-08-93, página 1.635.

• Qualquer cidadão pode comparecer às cerimônias atinentes a uma licitação (art. 4º da Lei Federal nº 8.6-93). A Administração pode exigir comprovação da identidade e da condição de cidadão dos presentes, mas não pode excluir aqueles que não representem os licitantes. Ressalva-se o inafastável poder de polícia das autoridades que presidem os trabalhos, autorizando a exclusão de quem quer que perturbe a normalidade das atividades.

• A habilitação, ou qualificação, é a observação da regularidade de cada documento que foi pedido no instrumento convocatório. • Serão considerados habilitados, ou qualificados, os licitantes que apresentarem a documentação de acordo com o solicitado, e, no Estado do Rio Grande do Sul, não estiverem registrados no Cadastro Informativo – CADIN/RS – das pendências perante a Administração Pública Estadual (Lei Estadual nº 10.697, de 12-01-96; Decreto Estadual nº 36.8, de 02-09-96) e no Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual (Lei Estadual nº 1.389, de 25-1-9). Cabe ressaltar que, até a conclusão deste trabalho, o Decreto do Poder Executivo regulamentando a aplicabilidade da Lei Estadual nº 1.389-9 não havia sido publicado.

“Art. 3º A existência de registro no CADIN/RS impede os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual de realizarem os seguintes atos: I – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros. Art. 5º Será pessoalmente responsabilizado o dirigente de órgão ou entidade que:

I – descumprir o disposto nos artigos 3º e 4º desta Lei; ...” – Decreto Estadual nº 36.8-1996, alterado pelo Decreto nº 39.702, de 02-09-1999:

“Art. 4º É obrigatória a consulta prévia ao CADIN/RS pelos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual para: I – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica: VI – quando o valor total a ser desembolsado for inferior ao limite estabelecido no art. 24, inciso I, da Lei Federal nº 8.6-93. § 2º A comprovação da realização da consulta dar-se-á mediante a emissão de documento pelo sistema AFE, o qual, não apresentando registro de pendência, deverá ser juntado ao processo de formalização das transações referidas no FDSXW deste artigo como condição para sua tramitação à etapa seguinte do processamento.”

– Lei Estadual nº 1.389-9: “Art. 12. Os responsáveis pela realização de licitações no âmbito da Administração Pública Estadual ficam obrigados a consultar o Cadastro em todas as fases do procedimento licitatório, tomando as necessárias providências para exclusão do referido processo licitatório daquelas pessoas físicas ou jurídicas inscritas no mencionado Cadastro.”

• Os documentos devem ser da pessoa que comparecerá a licitação e que efetivamente deseja ser contratada. Assim os representantes comerciais devem anexar os documentos pertinentes. Se as propostas são as da representada, a documentação não pode ser do representante (exemplo: concessionário de veículos ou máquinas). (Ver art. 50 da Lei Federal nº 8.6-93.)

• Após abertos os envelopes GRFXPHQWDomR, a Comissão dispõe da faculdade de dar seguimento aos trabalhos de julgamento da habilitação na presença dos licitantes ou realizá-los em sessão privada. • Se o julgamento da habilitação for realizado na mesma sessão da abertura dos envelopes, o prazo para recurso desta decisão se ini- ciará a partir do primeiro dia útil seguinte. Assim, os licitantes que estiverem presentes à reunião serão intimados da decisão, na mesma oportunidade, por meio da lavratura da ata. Neste caso, o prazo recursal é computado nos termos do art. 110 da Lei Federal nº 8.6- 93 (excluído o dia de início).

• O número de licitantes habilitados não atingiu o mínimo de três para validade do certame:

a) Foram convidados todos os interessados do ramo do objeto da licitação existentes no mercado:

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