07. Conceito de crime

07. Conceito de crime

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7 CONCEITO DE CRIME

7.1 CONCEITOS

Até aqui se travou superficial contato com algumas figuras de ilícitos penais, de crimes. Falou-se de homicídio, de aborto, de furto, de estupro, de sedução, de violação de domicílio etc.

Cada um desses crimes tem suas características próprias, cada qual tratando de bens jurídicos diversos, cada um com sua pena abstrata, ora mais severa, ora mais branda. Num se protege a vida, no outro o patrimônio, ora protege-se a liberdade sexual da mulher, ou a paz e a tranqüilidade da casa.

No segundo e terceiro volumes deste manual, cada figura de crime será estudada detidamente, com suas nuanças próprias e suas particularidades. Neste momento, o objetivo é descobrir e estudar o que existe de comum em todo e qualquer crime, as características comuns a todo e qualquer delito.

Essa é tarefa essencial, porque se constituirá na extração das notas que sejam comuns a todos os crimes. Não se irá conceituar cada crime em particular, mas o crime em geral, de modo que, ao final, será possível obter uma definição que se aplique a todo e qualquer crime. Conceituando o crime, em geral, será dado um passo indispensável para conhecer e compreender cada crime em particular.

Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal digladiam-se em torno de concepções opostas, com a finalidade de encontrar a adequada conceituação de crime. Cada qual apresenta seu conceito, como se passa a demonstrar.

7.1.1 Conceitos formais

Do ponto de vista da aparência externa, da exteriorização do crime, pode-se, com GIUSEPPE MAGGIORE, conceituar o crime como “qualquer ação legalmente punível”

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles

(ogni azione legalmente punibile)1 ou, com HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, afirmar ser “toda ação ou omissão proibida pela lei sob a ameaça de pena”2, ou, então, nas palavras de MANOEL PEDRO PIMENTEL, “uma conduta contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena”3. Para FRANCISCO MUÑOZ CONDE, “é toda conduta que o legislador sanciona com uma pena”4.

Crime, do ponto de vista formal, é o comportamento humano, proibido pela norma penal, ou, simplesmente, a violação desta norma5. Crime é, simplesmente, aquilo que a lei considera crime.

Tais conceitos são insuficientes para o estudioso do Direito Penal que pretende e deve debruçar-se sobre esse fenômeno de modo a conhecê-lo em sua inteireza, em sua profundidade, porque não desnudam os aspectos essenciais do crime, ou, no dizer de MUÑOZ CONDE, porque um conceito exclusivamente formal “nada diz acerca dos elementos que deve ter essa conduta para ser assim punida”6. Não informam a atividade legislativa, não limitam o poder estatal de punir e não explicam nada a ninguém. Não servem ao operador do Direito, não servem ao estudante, não servem a quem quer que seja.

7.1.2 Conceitos materiais

Ao lado dos conceitos formais, os doutrinadores do Direito constroem conceitos substanciais, ditos materiais, que procuram desvendar as “profundezas” do crime, no termo de BETTIOL.

Para HELENO FRAGOSO, do ponto de vista material, o crime é “a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaça de pena”7. Como se pode observar, no conceito é incluída, como essência do crime, a relação de antagonismo entre o

1 Diritto penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanuchelli, 1951. v. 1, p. 189. 2 Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 144.

3 O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 2. 4 Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. p. 2.

5 SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. t. 1, p. 229.

Conceito de Crime - 3 comportamento humano e os valores do corpo social, a ofensa aos interesses importantes da sociedade.

GIUSEPPE BETTIOL apresenta interessante conceito substancial de crime: “É todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade.”8

Nesse conceito do grande penalista italiano, verifica-se a mesma exigência de que o crime seja um comportamento que produza lesão ao bem jurídico, com o requisito de que tal lesão seja capaz de comprometer – afetar de modo grave – a própria existência da sociedade.

Com base nesses conceitos, pode-se concluir que, para o legislador definir certo fato humano como crime, deve, previamente, verificar se o mesmo é daqueles que lesionam bens jurídicos, ou pelo menos expõem-nos a grave perigo de lesão, e se tais lesões são de gravidade acentuada, de modo a serem proibidas sob a ameaça da pena criminal. Do contrário, não poderá o legislador considerá-las crime.

A importância dos conceitos substanciais é essa: fundamentar e limitar a atividade do legislador no momento da construção das figuras que deseja proibir sob a ameaça da pena criminal. Não pode, pois, o legislador construir definições de crime que não constituam graves lesões ou ameaças de lesões a bens jurídicos de grande importância.

público da mais alta importância

Ocorre, todavia, que se tais conceitos, de um lado, servem para limitar a atuação do legislador, são, por outro, insuficientes e incompletos, pois, como bem lembra BETTIOL, nem todas as condutas humanas consideradas criminosas são daquelas que comprometem as condições de existência da sociedade, como no crime de injúria, que consiste na ofensa à dignidade de um indivíduo. No caso, apesar de não constituir grave perigo para as condições de conservação da sociedade, trata-se de conduta que deve ser proibida para a preservação de valores individuais cuja proteção constitui interesse

7.1.3 Conceito de Carrara

FRANCESCO CARRARA, um dos maiores penalistas clássicos, em sua monumental obra Programa do curso de direito criminal, definiu o crime como

“a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos

8 Direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 241.

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”9.

Desse conceito, pode-se concluir que o crime deve ser sempre um comportamento do homem – só do homem, não dos animais, nem das entidades jurídicas – que se concretiza, que se materializa no mundo, não podendo ser consideradas crimes as atitudes puramente internas do homem, como o pensamento, o simples querer, o sonhar, o pensar (ato externo do homem).

Esse comportamento humano pode ser fazer alguma coisa, ou a abstenção de um fazer, o não fazer algo, ação ou omissão (positivo ou negativo), e somente será considerado crime se previsto anteriormente na lei (infração da lei do Estado promulgada).

Além disso, será comportamento que significa lesão ou perigo de lesão para interesses dos indivíduos (para proteger a segurança dos cidadãos, politicamente danoso) e que possa ser atribuído a pessoa capaz de responder por seus atos (moralmente imputável).

Todos os conceitos apresentados – formais e materiais – não respondem ao interesse do estudioso do Direito Penal que, com eles, não pode afirmar, com segurança, diante de um fato qualquer, se ele é ou não considerado crime. Sim, porque existem fatos que constituem ofensas a bens jurídicos importantes e que, nem por isso, são considerados crime, como, por exemplo, o incesto. Outros, como já se disse, não tão graves – como a injúria – o são.

7.1.4 Definição legal de crime

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal define crime, desta forma:

“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

Trata-se, como se vê, de um conceito puramente formal, que nada explica, a não ser quais penas correspondem ao crime e quais à contravenção penal.

9 Programa do curso de direito criminal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1956. v. 1, p. 48.

Conceito de Crime - 5

7.1.5 Conceito analítico

Se nenhum dos conceitos apresentados atende aos interesses do penalista, a solução é procurar uma nova forma de conceituar o crime, partindo do ordenamento jurídico vigente, analisando todas as normas penais, incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, bem assim as explicativas, para construir, com base no conjunto do ordenamento jurídico-penal e dos fatos que a vida revela, um conceito analítico de crime, partindo do geral para o particular, decompondo o crime em suas características mais simples.

Conceituar, analiticamente, o crime é extrair de todo e qualquer crime aquilo que for comum a todos eles, é descobrir suas características, suas notas essenciais, seus elementos estruturais. Essa é a tarefa que se impõe.

alguma coisa

A observação de todo e qualquer crime – homicídio, furto, estupro, estelionato, injúria, qualquer crime definido em qualquer lei penal – conduz à conclusão de que, em todos eles, existe um comportamento do ser humano, uma atitude externa, um fazer ou um não fazer: uma ação, em seu sentido amplo, que engloba o fazer algo e o não fazer

Só o homem, segundo a lei brasileira, é capaz de cometer crimes; logo, deve-se fazer uma primeira afirmação. Todo crime é uma ação do homem, é uma ação humana.

Nem toda ação humana é, todavia, considerada crime. Ao contrário, a maior parte das ações do homem são comportamentos lícitos e mesmo alguns deles, considerados ilícitos, não são, apenas por isso, considerados crimes. Danificar, sem querer, por falta de atenção, o veículo alheio é uma ação ilícita, mas não é um crime. Trata-se de um ilícito de natureza civil, cuja sanção é a obrigação, para o responsável, de reparar o dano causado negligentemente. É a regra do art. 927 do Código Civil Brasileiro que impera.

Só algumas ações humanas são consideradas crime: aquelas que estiverem previamente definidas numa lei como tal, consoante manda o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. Então, já se pode limitar aquela primeira afirmação. O crime é uma ação humana assim definida previamente por uma lei penal.

A definição de crime contida na lei penal, por exemplo, “matar alguém” (art. 121, Código Penal), ou “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art. 155, Código Penal), recebe da doutrina o nome de tipo. Tipo legal de crime.

Aquela primeira é o chamado tipo de homicídio, a segunda é o tipo de furto.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Assim, também existem os tipos de roubo, de estelionato, de lesão corporal, de aborto etc.

“O conceito de tipo remonta historicamente ao de corpus delicti, sendo empregado na antiga doutrina para significar o conjunto das características de determinado delito. Adquiriu função autônoma na estrutura do fato punível com a obra de Beling (1906), que limitava o conceito de tipo às características objetivas do crime, por contraposição à antijuridicidade e à culpabilidade.”10

Tipo, modernamente, dentro da teoria geral do crime, é a descrição do comportamento proibido pela norma penal, um modelo de comportamento humano que a lei considera crime e que, por isso, proíbe sob a ameaça da pena criminal. Adiante será aprofundado o estudo dos tipos, cuidando de sua estrutura, apresentando seus elementos integrantes. Nesta quadra, o objetivo é apenas uma visão global do conceito analítico de crime.

Pois bem, se foi dito que nem todas as ações humanas são consideradas crimes, mas apenas aquelas que estiverem, previamente, definidas em lei como tal, e se esta definição recebe o nome de tipo, pode-se dizer que o crime é uma ação que se identifica integral e totalmente com um tipo de crime. Correto afirmar com tranqüilidade que o crime é uma ação que corresponde fielmente a determinado tipo.

Para existir crime, é necessário que a ação humana seja igual à ação descrita num tipo, ou seja, que a ação humana corresponda exatamente a um tipo. Logo, podese resumir dizendo que o crime é uma ação típica, isto é, adequada, ajustada, a um tipo.

As ações do homem, mormente aquelas que geram uma conseqüência concreta, são, na verdade, verdadeiros acontecimentos da vida em sociedade, ou, em outras palavras, são fatos sociais.

“João, a tiros de revólver, matou Alberto” é um desses acontecimentos, desses fatos da vida, composto de um comportamento humano (disparar tiros de revólver) e de uma conseqüência (morte de alguém), assim como este outro: “Paulo comprou um automóvel, pagando, em moeda corrente, por ele, um preço.” Desses dois fatos, apenas o primeiro é definido como crime pela lei penal.

Por isso, afirma-se que o crime é um fato típico, o que significa dizer que é um fato da vida, um acontecimento que se amolda, se ajusta, a um tipo legal de crime.

10 FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 153.

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Com esse raciocínio, chega-se a uma primeira conclusão: todo crime é um fato típico. Se não houver um tipo legal de crime que corresponda ao fato da vida, este não pode ser crime, porque não é típico. Logo, a primeira característica do crime é ser ele um fato típico.

Se todo crime é um fato típico, nem todo fato típico é, contudo, um crime.

O Direito Penal, às vezes, por meio das normas permissivas justificantes, considera justa, em algumas circunstâncias, a prática de certos fatos que o mesmo Direito Penal proíbe, e que são definidos como crime.

Por exemplo, sabe-se que existe uma norma penal incriminadora proibindo a prática de aborto – que é a interrupção da gravidez, com a morte do ser humano em formação. Tal fato é típico, pois existem descrições na lei penal a esse respeito, nos arts. 124 (provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena – detenção, de 1 a 3 anos), 125 (provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena – reclusão, de 3 a 10 anos) e 126 (provocar aborto com o consentimento da gestante: pena – reclusão, de 1 a 4 anos) do Código Penal.

Aborto ou abortamento é, assim, um fato definido como crime; realizá-lo é, conseqüentemente, realizar um fato típico.

Apesar disso, o Direito Penal considera justificada a realização de um aborto, por um médico, se não houver outro meio para salvar a vida da gestante. Numa situação de perigo para a vida da mãe, o direito permite seja sacrificada a vida do feto. Por isso, o médico está autorizado a provocar o aborto em uma gestante, com ou sem seu consentimento, desde que seja esta a única maneira de salvar-lhe a vida. Tal permissão é concedida pela norma do art. 128, I, do Código Penal: “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante.”

Do mesmo modo, se a mulher engravidar de um homem que a constrangeu, com violência ou grave ameaça, à conjunção carnal, entre a vida do feto e a liberdade da gestante estuprada, o Direito Penal protege esta, deixando a critério dela, ou de quem a represente, se ela for incapaz, deixar ou não deixar nascer o fruto da violência sexual. É outra modalidade de aborto permitido, inserta no inc. I do mesmo art. 128 do Código Penal: “Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

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