Baixe Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais: Classificação e Aplicabilidade e outras Notas de estudo em PDF para Gestão Ambiental, somente na Docsity! DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 1 Aula 1 |
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Aula 1
Introdução ao Direito Constitucional
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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 1 Aula 2 |
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Ainda em campo de vigência, faz-se necessário aduzir ser viável a previsão de "vacatio constituicionis", ou
seja, a determinação de que as normas constitucionais entrarão em vigor em data posterior ao de sua
publicidade, como para a legislação ordinária. É a "vacatio legis" das normas constitucionais. Tal disposição
não é de comum encontro no constitucionalismo universal, porém, foi utilizada em nossa Constituição de
1967.
Aregra, é a de que - pretendendo o constituinte criar 'vacatio constituicionis" - o fará expressamente e, senão
o fez, a vigência iniciou-se no momento da publicação, qual seja, 05 de outubro de 1988.
Na mesma toada, de forma expressa, excepcionou da regra geral, a omissão: o Capítulo atinente ao Sistema
Tributário Nacional, definindo o termo "a quo" da vigência para o 1º dia do 5º mês após a promulgação, isto
é,1º de março de 1989. A razão é muito simples: o Capítulo extinguiu alguns tributos e permitiu a criação
de outros, que dependiam de lei para a instituição. Daí o prazo estabelecido.
Concluindo, quase toda a Carta tornou-se aplicável na data da sua publicação, exceção apenas ao
Capítulo |, do Título VI, porforça do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Da eficácia das normas constitucionais
É necessário lembrar que trataremos da eficácia jurídica, não da social, também chamada de efetividade, e
que consiste na concreta observância da norma no meio social que pretende regular (as normas que
"pegam" as que 'não pegam"). Essa (a eficácia social) não interessa neste momento.
Seguindo, as normas constitucionais sempre são dotadas de eficácia (jurídica), algumas de eficácia plena,
outras de eficácia relativa, dependendo da legislação complementar que as integre.
Etal eficácia - sempre existente - garante às normas constitucionais a natureza jurídica, eis que se taxarmos
um dispositivo de ineficaz estaremos afirmando a sua não obrigatoriedade, ou melhor, trata-se de
orientação sem sanção estatal, quando muito de uma regra moral, o que é inadmissível.
Portanto, esqueçam qualquer classificação das normas constitucionais que declare a existência de
proposições dependentes de normas infraconstitucionais.
José Afonso da Silva parte de uma premissa muito importante, qual seja, de inexistência de normas
constitucionais sem o mínimo de eficácia jurídica, por menor que seja ela, propondo classificação tripartite
(em três), para identificar as normas constitucionais de eficácia plena, as de eficácia limitada e as de eficácia
contida.
Normas constitucionais de eficácia plena
As disposições que parecem descritivas, como a de que o “Brasil é uma República” e que a forma de estado é
a federativa, além de reconhecerem as formas de governo e de estado, exigem uma série de atividades,
como a competência de organização dos estados federados e a proibição da monarquia.
E não apenas essas, mas todas "aquelas normas fundamentais, verdadeiras decisões políticas concretas que
denunciam a forma política de ser do povo brasileiro e formam o pressuposto básico para todas as
normatizações ulteriores, inclusive para as leis constitucionais (mediante reforma), conforme o pensamento
de Schimitt, demonstram tratar-se de normas de eficácia plena.”
Apesar da dificuldade na fixação de critério único para a identificação das normas de eficácia plena, é
possível determinar alguns parâmetros (tomando como base a doutrina norte-americana) e se chegar à
conclusão de que têm comando certo e definido, incrustando-se, predominantemente, entre as regras
organizativas e limitativas dos poderes estatais, e podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a
entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular.
Devemos ressaltar o fato de que as normas de eficácia plena nem sempre produzem todos os efeitos previstos
pelo Constituinte, porém, para que assim possam ser classificadas - devem ter a capacidade à produção.
Como exemplo, pensemos no artigo 156, |, que defere competência aos municípios para que instituam o
IPTU.
Em suma, são de eficácia plena as normas constitucionais que:
a) contenham vedações ou proibições;
b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas;
c) declarem direitos fundamentais ou garantias constitucionais e democráticas;
d) não designem órgãos ou autoridades especiais, a que incumbam especificamente sua execução;
e) não indiquem processos especiais de sua execução;
f) não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes
fixem o conteúdo, porque já se apresentem suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas
regulados.
Por último, quanto às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, devemos atentar para o
disposto no parágrafo 1º, doartigo 5º:
8 1º.As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Das Normas constitucionais de eficácia contida
José Afonso da Silva diz que alguns autores ou não utilizam esta classificação, realizando a divisão bipartite,
ou classificam as normas de eficácia contida como de legislação, o que demonstra grande equívoco, eis que
não dependem de atividade infraconstitucional para a eficácia, mas sim a permite com intuito restritivo e, na
sua inexistência, a norma terá eficácia plena.
Ainda, diz que algumas "normas desse tipo indicam elementos de sua restrição, que não a lei, mas certos
conceitos de larga difusão no direito público, tais como ordem pública, segurança nacional ou pública,
integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública, perigo público iminente, etc."
São normas muito parecidas com as de eficácia plena, visto não precisarem de legislação inferior, podendo
ser restringidas ou pela atividade legislativa, ou pela ocorrência das circunstâncias previstas.
Não há dúvida ter o dispositivo aptidão à produção imediata de todos os efeitos pretendidos pelo
Constituinte, porém, a última parte do preceito permite a limitação, por lei, de sua eficácia, demonstrando
tratar-se de uma norma de eficácia contida, ou, mais corretamente, contível.
Das normas de eficácia limitada
José Afonso da Silva, por questão terminológica, prefere dizer que são "normas constitucionais de princípio
aquelas que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais,
colimados pelo legislador constituinte".
Tais normas podem ser divididas em dois grupos: 1) as normas definidoras de princípio institutivo ou
organizativo; e 2) as definidoras de princípio programático.
As normas de princípio institutivo
O termo “normas constitucionais de princípio institutivo” é utilizado para definir aquelas que contêm o início
ou esquema de determinado órgão, entidade ou instituição, deixando a efetiva criação, estruturação ou
formação, para a lei complementar ou ordinária, como dá exemplo o art. 224, que determinou ao
Congresso a instituição do Conselho de Comunicação. Analisemos a referida proposição:
Art. 224: Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como órgão auxiliar, o
Conselho de Comunicação Social, na forma da lei.
À primeira questão a ser colocada é: o constituinte instituiu o Conselho de Comunicação Social? A resposta
é negativa, visto ter incumbido o Congresso Nacional de fazê-lo, na forma da lei. Se tivesse instituído, a
norma seria de eficácia plena, como não o fez, porém principiou a criação, sem completá-la devemos
classificá-la como de eficácia limitada de princípio institutivo.
Ao contrário, analisemos o artigo 44:
Art. 44: O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados
e do Senado.
Tal regra efetivamente criou o Congresso Nacional, não encomendou a instituição a outros órgãos
constituídos, portanto, é de eficácia plena, não limitada de princípio institutivo.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 2 Aula 1
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Aula 1
Direitos Fundamentais
Direitos fundamentais são situações privilegiadas às pessoas, que objetivam o trinômio liberdade, igualdade
e fraternidade, enquanto garantias fundamentais são instrumentos para assegurartais condições favoráveis,
artigo 5º., LIV "in verbis":
LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
A referida proposição nos traz, ao mesmo tempo, direito e garantia, quais sejam, a liberdade e o devido
processo legal. O devido processo legal assegurando a liberdade em relação à prisão arbitrária, mas não é
o seu único instrumento. Vejamos o exposto no linciso LXVIII:
LXvIII - conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Ação de hábeas corpus tem algum fim em si mesmo. Não, presta-se exclusivamente a proteger a liberdade
de ir e vir, a liberdade ambulatorial e, se esta não foi lesada ou está na iminência de o ser, o seu uso é
absolutamente descabido, portanto, lhe é uma garantia.
Os direitos e garantias fundamentais na Carta brasileira
A nossa Constituição, contém título denominado de Direitos e Garantias Fundamentais. É o Título II,
iniciado no artigo 5º, que aglutina os seguintes capítulos: 1- Dos Direitos e deveres individuais e coletivos; 2-
dos Direitos Sociais; 3- Da nacionalidade; 4- Dos Direitos Políticos; 5- dos partidos políticos.
No Título Il, todos os dispositivos contêm ou direitos ou garantias fundamentais, porém existem outros,
espalhados pelo texto constitucional. E o que me autoriza a tal afirmação? O parágrafo 2º., do artigo 5º. É
bom lê-lo:
8 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Há duas regras neste sentido, a que garante o serviço público e universal de saúde (art. 196) e o meio
ambiente saudável (art. 225). O art. 60, par. 4., IV, diz serem os direitos e garantias individuais cláusulas
pétreas, portanto, integrantes do pequeno rol das normas constitucionais que não podem ser objeto de
emenda constitucional, seja para suprimir, ou até mesmo reduzi-lo.
Neste ponto, é imprescindível mencionarmos o artigo 150, III, "b", que dispõe:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
HI - cobrartributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
O Supremo Tribunal Federal já declarou, ser este artigo direito fundamental, portanto, cláusula pétrea.
Cabe especial cuidado com o artigo 5º, parágrafo 3º, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004, portanto, inexistente na redação original da Constituição. E interessante lê-lo:
8 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Este dispositivo cria a possibilidade da existência de direitos e garantias fundamentais fora da Carta. Hoje o
Brasil firmar tratado internacional proibindo a prisão do depositário infiel (como fez anteriormente com o
Pacto de San Jose da Costa Rica) e a convenção for aprovada por três quintos das duas casas, em dois
turnos, tal garantia será acrescida ao rol do artigo 5º., sem que nele conste expressamente. Vale dizer, abriu-
se a possibilidade de termos direitos e garantias fundamentais até mesmo fora do Texto Constitucional,
porém com a mesma força dos lá expressamente inseridos.
Os destinatários
Analisemos o "caput" do art. 5º.:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"
Os titulares dos direitos e garantias fundamentais em um primeiro momento, decorrente de interpretação
literal, diríamos serem os brasileiros e os estrangeiros aqui residentes.
A interpretação literal da Constituição não é a mais adequada.
Dessa forma, o dispositivo citado deve ser interpretado no sentido de que os direitos e garantias
fundamentais protegem todos que alcançáveis pela jurisdição brasileira, sejam brasileiros ou estrangeiros,
regularizados ou não.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 2 Aula 2
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
Aula 2
Temas: Direitos sociais, Nacionalidade,
Direitos Políticos e Partidos Políticos
Dos Direitos Sociais
As normas que integram o capítulo Il, do Título Il, da Constituição Federal, denominado "Dos Direitos
Sociais", podem ser classificadas em três grupos: 1) da síntese dos mesmos, ; 2) dos direitos individuais dos
trabalhadores urbanos, rurais e domésticos; e 3) dos direitos coletivos dos mesmos indicados.
Quanto ao primeiro grupo, inclui apenas um dispositivo, o artigo 6º, assim disposto:
Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Devo ressaltar ser o dispositivo meramente programático, bem como ter sido o direito à moradia incluído
pela Emenda Constitucional 26, de 2000.
Dos Direitos Sociais Individuais
Os Direitos Sociais individuais sobejam no texto do artigo 7º, este também é um rol emplificativo, não
taxativo. Vejamos:
Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
Se observa a igualdade de tratamento entre os trabalhadores urbanos e os rurais, visto que a única diferença
constitucional foi retirada pela Emenda 28, alterando regra sobre a prescrição das ações trabalhistas e
uniformizando-a para todos os trabalhadores: cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do
contrato detrabalho.
E o trabalhador urbano, sempre trabalha na cidade? Não necessariamente, visto a possibilidade de
trabalhador urbano prestar serviço na zona rural, por exemplo, em um frigorífico, enquanto rurícola cultivar
na cidade. A importância da identificação? Existem regras próprias, no tocante à Previdência Social,
portanto, fora do capítulo. É cabível a leitura do Inciso Il, do parágrafo 7º., do artigo 201, cuidando da
aposentadoria por idade:
Il - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o
limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Em momento derradeiro, criou-se categoria diferenciada de trabalhadores, dos domésticos, os quais não
são assegurados alguns direitos, entre eles o seguro-desemprego e o fundo de garantia por tempo de
serviço, previstos nos incisos Ile III.
Dos Direitos Sociais Coletivos
Já os direitos sociais coletivos estão expostos a partir do artigo 8º, embora alguns incisos do artigo 7º assim
também possam ser considerados, como o XXVII, determinando a "proteção em face da automação, na
forma dalei".
Dessa forma, dizem respeito, prioritariamente, a associação profissional ou sindical, se de um lado repetem
a liberdade de associação e de participação ou não das pessoas, expressa no artigo 5º, incisos XVIII, XIX, XX e
XXI, de outro proíbe a instalação de sindicato na mesma base territorial de um já existente.
Art. 8º:
III - Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questões judiciais ou administrativas.
Do Direito de greve
Inserto nos direitos sociais coletivos, encontra-se o direito de greve, exposto no artigo 9º:
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
81º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade.
82º - Osabusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
No parágrafo 2º, se objetivasse restringir somente o anterior, deveria ter constado do próprio texto deste, ou
de Inciso, não de dispositivo com a mesma generalidade. Se assim ocorreu, refere-se ao "caput". Melhor
explicando, a lei deve referir-se aos abusos, punindo-os, seja os decorrentes de serviço essencial
integralmente interrompido, seja em razão do fundamento ou da oportunidade da greve.
Tal entendimento, diga-se de passagem, não destoa do que vem expressando o Tribunal Superior do
Trabalho.
Da nacionalidade
Nacionalidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo e um Estado, pelo qual este garante
ao indivíduo certos direitos e deveres oriundos de sua soberania. Mas o conjunto dos nacionais forma o povo
brasileiro? Não propriamente, visto que o Povo decorre da soma desses e dos estrangeiros aqui residentes,
formando a comunidade nacional.
Pode ser dividida em primária ou secundária, aquela adquirida pelo nascimento e esta por opção individual
e aceitação do Estado, formalizando a naturalização.
É um ato legislativo dependente da aprovação de plebiscito entre a população diretamente interessada, isto
é, do Estado a ser desmembrado e do que se pretende. Se o plebiscito não for favorável, o Congresso
Nacional não poderá editar a lei complementar.
Para outras matérias, e para saber a posição da população acerca de um tema qualquer, como o da
limitação de porte de arma, poderá o Congresso convocar plebiscito ou, se já aprovou o projeto de lei,
sujeitá-lo a referendo popular, mediante a edição de Decreto Legislativo.
Das inelegibilidades
Inelegibilidades, na linguagem da Constituição, são impedimentos à candidatura, ocorrendo aos
inalistáveis e aos analfabetos. O conceito de inalistável deve ser preenchido pela lei. Quanto aos
analfabetos, importante é a lembrança: podem votar, não são obrigados, porém não se permite a
candidatura de um deles, seja qual foro cargo eletivo. Estas são inelegibilidades absolutas.
De outro lado, quanto às inelegibilidades relativas, são as que vedam reeleições e as de parentesco, além de
outras decorrentes da lei, como se percebe do parágrafo 9º, do artigo 14:
89º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de
proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa
do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o
abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Em relação às reeleições, a elas não há nenhum impedimento para os cargos do Parlamento, isto é, nada
impede que deputado se candidate, quantas vezes quiser, ao mesmo cargo, ocorrendo restrições apenas aos
de Chefia do Executivo, federal, estadual e municipal. Assim, Presidente da República pode pleitear a
reeleição, porém por uma única vez, o mesmo ocorrendo em relação aos demais citados.
Já em decorrência do parentesco, seja consangúíneo ou por afinidade, o parágrafo 7º, do mesmoartigo 14,
também prevê limitações aplicáveis aos ligados às Chefias do Poder Executivo ou a quem ocupou o cargo
nos últimos seis meses de mandato, visando preservar a lisura da eleição, para que a máquina não seja
utilizada em favor do próximo ao Poder.
Neste sentido, diz serem inelegíveis, no território do titular, o cônjuge e os parentes, consangúíneos ou afins,
até o segundo grau ou poradoção.
Não obstante, há uma exceção, se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição: o caso da mulher
que deputada estadual e vê o seu marido eleito ao cargo de governador. Para ela não haverá impedimento a
novos pleitos, visto concorrer à reeleição.
A perda e a suspensão de direitos políticos
As hipóteses previstas no artigo 15 diferenciam-se e devem ser classificadas de acordo com a
transitoriedade.
Desse modo, são de perda o cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado e a recusa
de cumprimento de obrigação a todos imposta.
O cancelamento de naturalização gera a perda dos direitos políticos por via reflexa, pois a nacionalidade
brasileira é requisito ao exercício destes. Com o cancelamento, se finda a cidadania, retornando a pessoa à
condição de estrangeira, motivo pelo qual também se esvai a razão de exercer o direito de votar e ser votado.
Quanto aos casos de suspensão, decorrem de incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada
em julgado, e de condenação por improbidade administrativa. São casos de suspensão, visto que superada
a primeira, ou findados os efeitos dos dois últimos casos, deixará de existir.
É importante observar que a condenação criminal transitada em julgado, mesmo que o réu se livro solto, ou
que lhe seja deferida a "sursi' ou a liberdade condicional, será causa de suspensão de direitos políticos.
Dos Partidos Políticos
É livre a criação dos partidos políticos, o modo pelo qual os cidadãos acessam a cidadania passiva, isto é, de
representação popular. São constituídos como se fossem associações civis, proibindo-se a intervenção
estatal e garantido-se o pluripartidarismo, ou seja, a inexistência de obstáculo à criação de nenhuma
agremiação, desde que tenham caráter nacional e não recebam dinheiro do estrangeiro.
Além disso, devem ser resguardados a soberania nacional, o regime democrático e os direitos da pessoa
humana.
De outro lado, embora entidades civis, devem prestar contas à Justiça Eleitoral, visto receberem dinheiro
público e para evitar o abuso econômico nas campanhas eleitorais.
Por último, o parágrafo 3º, do artigo17, é expresso em lhes garantir, na forma da lei o acesso gratuito ao
rádio e a televisão, o que nos permite, de quando em quando, momentos agradabilíssimos de propaganda
nesses meios de comunicação.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 2 Aula 3
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
Das Espécies
Pode, também, ser preventivo ou repressivo. Este visa restabelecer a legalidade, enquanto o preventivo tem
por finalidade evitar a violação a direito individual das pessoas.
Do Cabimento
Quanto ao cabimento, devemos analisar o que se denomina de direito líquido e certo, legitimidade e o prazo
para a impetração.
O direito líquido e certo é citado expressamente como pressuposto para a impetração e, em grande parte da
doutrina, é conceituado como aquele que "determinado na sua existência e limitado na sua extensão". Para
entendê-lo, devemos pensar no Código de Processo Civil que estabelece, no artigo 332, o objetivo da prova.
Vejamos:
Art. 332: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste
Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Daí se percebe serem fatos que devem ser provados, não o direito, excepcionando-se apenas a hipótese do
artigo 337, isto é, de se tratar de direito alienígena: lei de outro município ou estado, ou do estrangeiro,
quando, aí sim, o direito deverá ser provado.
Acrescente-se o artigo 5º, XXXV, da Constituição, que assim prega:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Dessa forma, se por regra o direito não precisa ser provado e já dizia o provérbio romano "jura novit cúria", o
juiz conhece o direito, o que deve ter liquidez e certeza são os fatos, não o direito. Vale dizer, quando se fala
em direito líquido e certo estamos tratando de fatos comprovados, isto é, prova pré-constituída.
Da Legitimidade
Falar de legitimidade é estudar quem pode propor a ação e quem deve figurar no pólo passivo. Neste
caminho, o mandado de segurança, ao contrário do "habeas corpus" deverá ser impetrado em nome próprio
para tratar de direito próprio, isto é, é incabível impetrá-lo visando tutelar direito alheio. E quem o impetra,
não propõe; deve possuir capacidade para ser parte e estar em juizo, além da necessidade de assinatura por
advogado, portanto, com capacidade postulatória.
No que tange a legitimidade passiva, deve figurar como impetrado, ou autoridade coatora, nunca ré, aquele
que efetivamente praticou o ato, não a autoridade inferior ou a superior.
A Lei 1.533/51, que regula o procedimento do mandado de segurança, impede seja impetrado após 120
dias do ato coator.
Do Procedimento
Impetrado o mandado de segurança, cuja petição precisa seguir os parâmetros do Código de Processo Civil
e demonstrar direito líquido e certo, ou melhor, a certeza dos fatos alegados, o juiz despachará a inicial
determinando a notificação da autoridade impetrada para prestar informações em dez dias. Após, serão os
autos remetidos ao Ministério Público, para parecer, e enviados à conclusão, para sentença.
Desde que presentes os pressupostos: "periculum in mora" e "fumus boni iuris", caberá liminar. Existirá este se
o juiz em análise objetiva verificar serem críveis os argumentos do impetrante, enquanto o "periculum in
mora" estará presente no risco do impetrante aguardar o provimento final. E, encontrados tais requisitos, o
deferimento é dever do juiz. E quais os efeitos? Como já visto, os "writs" constitucionais são ações
mandamentais, não necessitando o impetrante de execução para obter o determinado em sentença. As
decisões neles proferidas são ordens, devendo ser cumpridas mediante simples oficio à autoridade
impetrada, sob pena de desobediência.
Já os recursos, os mesmos previstos para o procedimento ordinário, inclusive o agravo de instrumento
(segundo o STJ), são dotados apenas de efeito devolutivo, portanto, não impedem o cumprimento da
decisão recorrida.
Mandado de Segurança Coletivo
Visto já termos tratado do mandado de segurança individual, resta-nos o coletivo, previsto no linciso LXX, do
artigo 5º.
LXX- o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Analisando-o, verifica-se que a ele aplica-se também o disposto no inciso anterior, já estudado na época em
que tratamos do mandado de segurança individual, o que resta é dizer que os legitimados para impetrar este
"writ! ofazem em nome próprio, porém, com o objetivo de defender direito de terceiros, os beneficiários.
Não poderá, por exemplo, partido político impetrar mandado de segurança coletivo com o objetivo de livrar
os seus filiados ou toda a população do pagamento de certa taxa ambiental, ou associação para a defesa do
pantanal, por esta via, pretender a inclusão dos seus associados em programa social de combate à pobreza.
Diante do exposto, percebe-se que o instituto foi criado com a finalidade de fortalecer as organizações
classistas e permitir a economia estatal, na medida em que uma só ação coletiva poderá evitar milhares de
individuais.
"Habeas Data"
O "habeas data" é um "writ! novo, visto ter ingressado no Ordenamento Jurídico brasileiro apenas nesta
Constituição e, como todas os demais, com exceção do "habeas corpus", é uma ação civil, porém,
mandamental, in verbis:
LXXII - conceder-se-á "habeas- data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
É um meio para conhecimento e retificação de dados em arquivos públicos ou de caráter público. Arquivo
público é todo aquele mantido pelo Poder Público, seja pela Administração Direta, indireta ou fundacional,
seja do Executivo, Legislativo ou Judiciário, digital ou em papel.
Já arquivo de caráter público é o mantido por ente privado que, porém, tem uma qualidade: destina-se a
fornecer informações a terceiros. Assim, se sou titular de conta-corrente no Banco do Brasil, por
determinação legal, a instituição financeira é obrigada a manter, em arquivo, cadastro a meu respeito. É
público? Não, cuida-se de empresa que segue regime jurídico de direito privado. E de caráter público?
Também não, vez que não se destina a prestação de informações a terceiros. Ao contrário, os arquivos da
SERASA e dos SPCs não existem para uso interno, mas para compartilhamento com os associados, portanto,
são de caráter público e permitem o "habeas data".
Somente será cabível impetrá-lo na hipótese de recusa do acesso às informações contidas em banco de
dados públicos ou de caráter público ou na demora, por mais de 10 dias, ou na recusa em retificar
informação errada ou na demora por mais de 1.5 dias e, sem a prova de tais fatos, o processo será extinto
sem julgamento do mérito.
Deve-se ressaltar ter a Lei 9.507/97 instituído mais uma causa para o emprego da ação, na hipótese de se
pretender apor explicação ao registro do banco de dados, negado ou com demora superior a 15 dias. E o
caso do devedor que, de fato, não pagou a dívida na data do vencimento, porém não o fez em virtude de não
ter também o credor cumprido o contrato e entregue a obra a que se obrigou na data estipulada. Sem
dúvida, o consulente do arquivo terá melhores condições para avaliar a situação.
Quanto ao procedimento, deve ser impetrado contra o ente público ou de caráter público, seguindo, no
mais, o rito do mandado de segurança individual. E as informações que consubstanciam segredo de Estado,
poderão ser negadas? Entende o Supremo Tribunal Federal, fundado no artigo XXXIII, do artigo 5º. E de se
comentar ser essa posição inconsistente, pois se as informações são sobre o impetrante ou ele já sabe, ou
temo direito de saber.
Aula 1
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas
Da Defesa do Estado e das instituições democráticas
Dentro do Título V, a Constituição Federal estabeleceu dois grupos de normas: 1) as que detalham
instrumentos para manter ou restabelecer a ordem em momentos de anormalidade institucional, o sistema
constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e de sítio; 2) as criadoras de instituições com o
objetivo de defesa do País e da sociedade como um todo, através das Forças Armadas e da Segurança
Pública.
Do Estado de Defesa e de Sítio
Tanto o estado de defesa quanto o de sítio só podem ser utilizados excepcionalmente, em caso de
necessidade facilmente verificável e as medidas devem ser as necessárias para o restabelecimento da
normalidade, portanto, os institutos estão presos à necessidade, à temporariedade e à proporcionalidade.
Dessa forma, são instrumentos repressivos previstos na Constituição, porém, se utilizados fora das situações
previstas, afrontarão a Constituição.
Do Estado de Defesa
O estado de defesa tem pressupostos pode ser decretado nos casos previstos no "caput" do artigo 136, "in
verbis":
Art. 136: O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional
ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
Dele se percebe a possibilidade de decretação em duas situações diferenciadas: 1) no caso de grave
perturbação de ordem pública ou da paz social; 2) de calamidade de grande proporção na natureza, ambas
em locais restritos e determinados.
O Presidente da República é o único que pode decretá-lo e, antes de tomartal decisão, é obrigado a ouviros
conselhos da República e de Defesa Nacional. É importante frisar: estes apenas opinam, nada impedindo o
Chefe de Governo de expedir o decreto contra o sugerido por um ou pelos dois Conselhos, porém, sem ouvi-
los, a medida não poderá ser adotada.
O decreto determinará a área de abrangência e a razão é simples: se a desordem não é nacional, mas
localizada, os atos para combatê-la devem atingir apenas as regiões que a exigem, não as restantes, onde
reina a normalidade.
Assim que editado, o decreto será submetido ao Congresso Nacional que o analisará em 10 dias e, se o
rejeitar, cessará imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do Presidente da
República.
As possíveis restrições aos direitos e garantias fundamentais estão expostas nos incisos le II, do parágrafo 1º,
do artigo 136, constituindo um rol taxativo, vale dizer, o ato do Chefe de Governo não poderá criar outras
limitações que não as elencados.
|- restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
Il- ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo
a União pelos danos e custos decorrentes.
Daí percebe-se que o sigilo de correspondência, intocável até por ordem judicial, conforme dispõe o artigo
5º, Inciso XIl, pode ser restringido no caso de estado de defesa, bem como a possibilidade de ocupação e
uso de bens públicos ou particulares, sempre que necessário, como no exemplo de grande epidemia,
quando prédios poderão ser requisitados para que funcionem como hospitais, disso decorrendo o futuro
dever de indenizar.
No máximo 30 dias, que poderá ser prorrogado uma vez por igual período, sempre com a submissão do
Congresso Nacional. O controle deste, portanto, será concomitante, mas também posterior, vez que
findado deverá o Presidente da República apresentar-lhe relatório, inclusive elencando nominalmente os
atingidos, nos termos do artigo 141.
O Estado de Sítio
O estado de sítio tem pressupostos materiais bem mais graves do que o estado de defesa e, portanto,
também enseja medidas mais drásticas. Relatemos o cabimento, exposto nos incisos do artigo 137:
| - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa;
Il- declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.
Da leitura, percebe-se a previsão na forma repressiva (Inciso |), para sustar comoção grave de repercussão
nacional, ou restabelecer a ordem, após infrutífera tentativa com o estado de defesa, ou defensiva, em
virtude de guerra ou agressão armada estrangeira. Nos dois casos teremos estado de sítio, porém, o rol de
direitos e garantias fundamentais a ser limitado será extremamente diferente.
O decreto fundado no Inciso | vigorará por 30 dias, permitindo, no entanto, quantas prorrogações forem
necessárias. Os direitos e garantias poderão ser limitados? De acordo com o artigo 139, cujo rol, tal qual no
estado de defesa, é exaustivo, prevê:
Art. 139: Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, |, só poderão sertomadas
contra as pessoas as seguintes medidas:
|- obrigação de permanência em localidade determinada;
Il- detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
HI - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de
informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV- suspensão da liberdade de reunião;
V- busca e apreensão em domicílio;
VI- intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII- requisição de bens.
Parágrafo Unico: Não se inclui nas restrições do Inciso Ill a difusão de pronunciamentos de parlamentares
efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.
Quanto a decretação com fundamento no estado de guerra, ou de agressão armada estrangeira, poderá
vigorar no período dos fatos, sem a necessidade de prorrogação e, em tese, qualquer um dos direitos e
garantias fundamentais poderá ser restringido, desde que necessários e proporcionais à ameaça.
No resto, aplica-se o exposto para o estado de defesa, faltando informar ser o controle, aqui, também prévio,
na medida em que o decreto dependerá também de autorização do Congresso Nacional, sem a qual não
poderá ser editado.
Das Forças Armadas
As Forças Armadas integram o sistema de defesa do Estado, tendo sido sintetizada no "caput" do artigo 142:
Art. 142: As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições
nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Se é uma instituição nacional, permanente e regular, funcionará em tempo de paz e de guerra, exigindo-se
permanente recrutamento, inclusive por alistamento obrigatório, nos termos do artigo 143. Em interpretação
isolada do dispositivo, não; porém, não esqueçamos que a Constituição deve ser interpretada de acordo
coma sua unidade, o que nos levará ao seu parágrafo 1º, bem como ao Inciso VIII, do artigo 5º, permissivos
de prestação alternativa, em tempo de paz.
Aí vai uma restrição: em tempo de paz a escusa de consciência ou religiosa permite a prestação de serviço
alternativo ao militar, não em época de guerra, quando não haverá esse direito. No que tange às mulheres e
aos eclesiásticos, na paz, não o prestarão, sem prejuízo de outros encargos estabelecidos em lei, porém, se
emguerra, deverão, sim, prestá-lo.
São organizadas com base na hierarquia e disciplina, não a comumente exigida do empregado ou do
funcionário público, mas de forma bem mais estrita, vedando-se a sindicalização, a greve e a filiação a
partidos políticos, enquanto na ativa, assim como o"habeas corpus" contra punições disciplinares militares.
Aula 1
Controle de Constitucionalidade
Controlar é cotejar, é o método, o processo, independentemente da conseguência que se chegue. De tal
cotejo, análise, poderemos ter soluções várias, como a inconstitucionalidade total ou parcial ou a
constitucionalidade do dispositivo questionado. O que importa é o trabalho de comparação entre
dispositivos infraconstitucionais e a Constituição.
Lembremos ser a Constituição, na visão de Kelsen, que prepondera e explica o sistema, aquela que dá
fundamento a todo o ordenamento jurídico, em suas palavras, estar no ápice da pirâmide normativa,
devendo-lhe os demais atos, estatais ou privados, absoluta obediência. Por tal entendimento, havendo
contradição entre norma constitucional e inferior, aquela deve prevalecer, com a retirada da mundo jurídico
da norma menor, visto que inválida. E, em não havendo controle de constitucionalidade, como garantir a
referida supremacia? Impossível, visto que normas inferiores, livres da sanção da nulidade, livremente
afrontariam a Carta Magna.
Quanto a rigidez, relembremos ser a Carta maior mutável, porém, rígida, isto é, estabelece processo de
mudança mais dificultoso do que o previsto para as leis ordinárias e isto é verificável por simples estudo dos
artigos 47, 60 e 69. Sendo rígida, não pode ser, por exemplo, alterada por votação da maioria relativa dos
deputados e senadores, ao contrário do que se percebe para as leis ordinárias, portanto, como garantir a
vontade do Constituinte, no que toca ao processo legislativo para a alteração do Texto? Somente com
mecanismos de controle de constitucionalidade.
Por último, no que tange a intangibilidade dos direitos fundamentais, frise-se configurarem cláusulas
pétreas, como se percebe do parágrafo 4º, do artigo 60. Isto significa que não se pode sequer existir projeto
de emenda tendente a aboli-los, porém, sem controle de constitucionalidade, como isto cumprir?
Impossível, razão pela qual julgamos demonstrada a necessidade do cotejo, da comparação das normas (ou
projetos) com a Carta Magna.
É impossível, se se aduz o desrespeito a norma fora do texto maior. Neste caso, jamais poderemos falar em
inconstitucionalidade, por não ter sido utilizada a Carta Magna para a análise, quando muito em
ilegalidade. Tais normas encontram-se em especial a partir do art. 59, que inicia a seção intitulada “Do
processo legislativo”. Para exemplificar, o art. 65 prevê:
“Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de
discussão e votação, e enviando à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou
arquivado, se o rejeitar”.
Dele se percebe a impossibilidade de projeto de lei ser aprovado apenas pela Câmara, ou pelo Senado,
exigindo-se a participação, e concordância, das duas Casas do Parlamento. Portanto, se lei não foi
aprovada no Senado é absolutamente inconstitucional, mesmo se sancionada, promulgada e publicada, do
que decorre a sua nulidade. Assim sendo, o seu conteúdo não feriu a Carta Magna, uma vez que o vício está
no procedimento, consubstanciando inconstitucionalidade formal.
As espécies de inconstitucionalidades
Realizado o controle, pode-se chegar à conclusão de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.
Concluindo-se por esta, pode ser das seguintes espécies: 1- formal; 2- material. Há inconstitucionalidade
formal quando foram desrespeitadas as regras do processo legislativo previstas na Constituição (é
importante tal afirmação, pois também existem regras procedimentais fora da Carta, na Lei de Introdução ao
Código Civil, na Lei Complementar nº 95/95, que dispõe sobre a elaboração das leis e nos regimentos das
Casas do Congresso).
Mesmo que imaculado esteja o procedimento, devemos comparar o conteúdo da norma infraconstitucional
como Texto Maior, podendo isto levar a conclusão de validade ou nulidade do dispositivo menor invalidado.
Vejamos dispositivo legal efetivamente existente fixando salário mínimo nacional, porém, permitindo aos
Estados Federados a sua alteração, para exigi-lo em quantia maior do que a determinada em lei federal. Há
vício formal?
Provavelmente não, porém, o Inciso IV, do artigo 7º, exige mínimo nacional e unificado, vedando diferença
entre as diversas regiões.
Concluindo, estamos diante de falha no conteúdo, pecado de fundo, não se forma. O mesmo ocorrerá com
lei proibindo a prestação de assistência religiosa em presídio, mesmo não tendo ocorrido qualquer erro
procedimento, ferirá de morte o art. 5º, Inciso VII, pelo seu conteúdo, havendo, em razão disso, vício
material.
Espécies de controle de constitucionalidade
A análise da Carta permite a percepção de duas espécies de controle de constitucionalidade, o preventivo e
o repressivo.
O controle preventivo de constitucionalidade
O controle preventivo, como o próprio nome já diz, ocorre antes do nascimento da norma. Comparemos
com a segurança pública nos Estados e no Distrito Federal: é exercida pelas polícias administrativa (militar) e
judiciária (artigo 144, parágrafos 4º e 5º). À militar compete o policiamento preventivo, evitando-se o
surgimento do delito; à judiciária (a civil) a investigação da autoria e da materialidade de delitos penais já
ocorridos, o que esta consubstancia como repressiva.
O controle preventivo se dá na fase de elaboração da lei, da qual participa, em momento anterior, o
Legislativo. Este recebe o projeto de lei que, de imediato, é encaminhado à Comissão de Constituição e
Justiça, querna Câmara, querno Senado, das duas Casas, etapa em que tanto a proposta principal, quando
a das emendas, será cotejada com o Texto Maior.
Comissão de Constituição e Justiça
Diz o artigo 58 da competência detida pelos órgãos do Congresso Nacional para a criação de comissões,
quer provisórias, as CPIs, que serão objeto do nosso ulterior estudo, quer permanentes, previstas para
funcionamento durante toda a sessão legislativa. Estas estão previstas no regimento da Câmara dos
Deputados, quando serão compostas por deputados; no do Senado, cujos cargos são ocupados
exclusivamente por senadores ou mistas, em que parlamentares das duas Casas atuam conjuntamente.
Dentre tais comissões temáticas, como a da agricultura, do Meio Ambiente e a da Biotecnologia, ambas as
Casas possuem, necessariamente, Comissão de Constituição e Justiça. É importante ressaltar não haver
projeto de lei que não passe pelo referido órgão, das suas duas Unidades, que não só verifica vícios formais
como também os materiais. O resultado do seu trabalho? Um parecer, aprovado pelos seus membros que,
posteriormente, será remetido ao Plenário. E a comissão pode, sozinha, aprovar ou rejeitar um projeto de lei?
Excepcionalmente sim, na hipótese de existir autorização regimental, quando só não o fará se houver recurso
de 1/10 dos membros da Casa. É relevante a leitura do Inciso |, do parágrafo 2º, do artigo 58,
"in verbis":
82º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
| - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se
houver recurso de um décimo dos membros da Casa;
Passada essa fase, em cada uma das Unidades do Parlamento, se votação não houver, isto caberá ao
Plenário de cada uma delas, que também poderá rejeitar projeto de lei com base em sua
inconstitucionalidade. E se o aprovou, efetuou o referido controle? Logicamente que sim, pois subentende-se
que isto foi precedido da análise, com a conclusão de constitucionalidade da norma, do contrário, seria
rejeitado. Após, e se aprovado por ambas as Casas, o projeto é enviado ao Presidente da República, que
poderá sancionar ou vetá-lo. A sanção é a aquiescência do Presidente da República e o veto a sua
discordância.
E o Judiciário, pode fazer controle de constitucionalidade preventivo? Entende-se que não, salvo em
situações excepcionalíssimas, em que, provocado por parlamentar avocando o direito não participar de
processo legislativo afrontoso ao procedimento previsto na Constituição.
Suponhamos que deputado tenha sido convocado para participar de reunião da Câmara em que se discutirá
determinado projeto de lei ordinária tratando do Sistema Financeiro Nacional.
Ora, projetos com tal finalidade devem ser de lei complementar, não ordinária, como facilmente se percebe
do "caput", do artigo 192, motivo pelo qual tem o parlamentar o direito de não participar o nulo
procedimento. E senador, pode assim proceder? Sim, desde que o projeto esteja tramitando em sua Casa,
poderá impetrar mandado de segurança, porém, importante reforçar, desde que esteja a proposta no
Senado. Do contrário, não haverá interesse de agir.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 4 Aula 2
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
AÇÕES PERMISSIVAS DO
CONTROLE CONCENTRADO
Aula 2
A ação direta de inconstitucionalidade genérica
Ação direta de inconstitucionalidade genérica é também denominada ação direta de inconstitucionalidade
poração, prevista na alínea "a", do inciso |, do artigo 102, sendo:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
|- processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
O pedido versará sobre a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, federal ou estadual, o que
exclui a possibilidade de controle, por essa via, de ato normativo municipal.
No controle concentrado de constitucionalidade não se discute relação jurídica, de fato, mas sim o direito, se
a norma está em acordo ou não com a Carta Magna. Não se questiona se a lei objeto da ADIN foi ou não
cumprida por um ou por outro. Ademais a alínea "a", do inciso |, do artigo 102, dispõe serem passíveis de tal
ação apenas os atos normativos federais e estaduais.
Anorma não recepcionada foi norma jurídica. Ex: art. 531 do Código de Processo Penal
Art531. O processo das contravenções terá forma sumária, iniciando-se pelo auto de prisão em flagrante ou
mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público.
Este dispositivo está em desacordo com o contido no artigo 1 29, inciso |, da Constituição, que dita:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
|- promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Não poderia ser atacado por ação direta de inconstitucionalidade, pois embora se mantenham nos códigos
que fabricam, sequer adentrou ao atual ordenamento jurídico.
As normas revogadas também não permitem ADIN, não são normas jurídicas, foram normas jurídicas. As leis
revogadas estavam no sistema até que norma de mesma hierarquia, porém contrária ou cuidando de todo a
matéria da primeira fosse editada.
Ex. o atual Código Civil, de 2.002, teve o mesmo objeto do Código Civil de 1916, ambos leis ordinárias,
porém o vigente, como posterior, revogou o do século passado, portanto, se as normas de 191 6 não estão
mais em vigor, não mais se permite a impugnação por essa via.
No que tange as normas temporárias, visando regrar relações jurídicas ou fatos em certo lapso temporal,
sem qualquer pretensão de eterna vigência, permitem a ADIN desde que ainda em vigor, isto é, não se tenha
esgotado a vigência, pois, a partir daí, não será mais ato normativo, mas sim um ex-ato normativo, sem
qualquer capacidade de abstração, o mesmo ocorrendo em relação às medidas provisórias, que vigoram
por 60 dias, prorrogáveis por igual período. Rejeitadas, quer expressa, quer tacitamente, excluem o
cabimento da ação que, se em trâmite, será igualmente extinta sem julgamento do mérito.
As normas singulares, ao contrário das gerais, são as que agem como se atos administrativos fossem e estão
ligadas às relações jurídicas que pretendem atingir. Ex.: a que declara de utilidade pública determinado
terreno para fins de desapropriação. Não se permite ADIN, pois discutiria a própria relação jurídica entre o
ente expropriante e o expropriado, portanto, uma relação jurídica, não direito.
Os decretos regulamentares. O decreto do Chefe do Executivo é ato privativo, é "sub lege", isto é
subordinado à lei, de acordo com o artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, "in verbis":
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução.
A Constituição brasileira não permite decreto autônomo. Se ocorrer, haverá frontal violação ao Texto Maior,
quer do artigo 2º., pregando a separação de funções do Poder; do inciso Il, do artigo 5º., informando não
ser ninguém obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, da legalidade estrita
exposta no artigo 37 e do próprio inciso |V, do artigo 84. Portanto, caberá a ADIN.
Da legitimidade
O controle de constitucionalidade concentrado também é realizado através de ação, podendo propor a
ADIN, os legitimados expressamente pelo artigo 103 da Constituição Federal.
Nemtodos os órgãos elencados possuem competência para a propositura de qualquer ADIN. A doutrina e a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dividem-nos em dois grupos: 1) o dos que têm legitimidade
universal; 2) os que precisam demonstrar pertinência temática. Somente podem propor ações que
mantenham conexão com a função desempenhada pelo arrolado. Dispõe o art. 103 da Constituição
Federal:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
| - o Presidente da República; - universal
Il -a Mesa do Senado Federal; - universal
IIl- a Mesa da Câmara dos Deputados; - universal
IV- a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; - pertinênc.
V- o Govemador de Estado ou do Distrito Federal; - pertinência
VI-o Procurador-Geral da República; - universal
VIl- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; - universal
VIII- partido político com representação no Congresso Nacional; - universal
IX- confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. - pertinência
A ADIN por omissão ataca a inconstitucionalidade em tese, controle concentrado de inconstitucionalidade,
já o mandado de injunção serve-se ao exercício de direito, permitindo controle difuso.
Exemplo, o inciso VIl, do artigo 37, "in verbis":
AR.37... eee
VIl- o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em leiespecífica;
A eficácia da norma é limitada, pois depende de lei. Não houve determinação para a sua elaboração. Está
em mora o Presidente da República, por artigo 61, parágrafo 1º., Il, têm competência privativa para iniciar
projeto de lei sobre o assunto. Já se propôs ADIN por omissão, julgada procedente. No entanto, também
decidiu o STF, por força da separação de funções do Poder, não ter cabimento fixar prazo ao Chefe do
Executivo.
Os legitimados são os mesmos para propor a ADIN genérica. Não permite medida cautelar, pois nem
mesmo a decisão final acarretará efeitos concretos.
A ação de descumprimento de preceito fundamental
Dispõe o parágrafo 1º., do artigo 102, "in verbis":
AR. ITOZ eee
8 1.º Aargúição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
O Judiciário é inerte, o modo de provocá-lo é através do direito de ação, nos termos do artigo 5º., inciso
XXXV, não por arguição ou representação, portanto, de acordo com o Supremo Tribunal Federal é: ação de
descumprimento de preceito fundamental.
É norma constitucional de eficácia limitada, dependente de legislação, a Lei. 9.882/99, que estabeleceu o
seu procedimento e cabimento.
O julgamento compete ao Supremo Tribunal Federal.
A legitimidade para a propositura da ação de descumprimento de preceito fundamental é o mesmo para
propor ação direta de inconstitucionalidade, aplicando-se suas regras, no que compatíveis.
Permitiu a referida ação de controle concentrado de constitucionalidade para proteger preceitos
fundamentais, não definidos pelo Texto Constitucional. Configuram a parte mais importante da Carta Maior,
os princípios, quer fundamentais, gerais ou especiais, e os direitos fundamentais. Neste caso, será ação
preventiva, porém, se játiver ocorrido a violação, também poderá ser proposta, quando será repressiva.
A ADPF tem o caráter subsidiário.
A Lei 9.882/99 permitiu a propositura da ADPF no caso controvérsia relevante acerca de dispositivo
constitucional e lei municipal. Não se permite o controle concentrado de atos normativos municipais e a
competência do STF está toda prevista no Texto da Constituição, não se admitindo o alargamento por via
legislativa, razão absolutamente incompatíveltal criação normativa.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL Capítulo 5 Aula 1 DA SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES DO PODER 03 Dos órgãos que o integram O nosso Legislativo é bicameral, típico dos estados federais, em que o Congresso Nacional é subdividido em Câmara dos Deputados e o Senado da República, motivo pelo qual teremos competências do todo (Congresso Nacional), exclusivas da Câmara dos Deputados e exclusivas do Senado. Nenhuma Lei poderá ser aprovada por apenas uma da Casas, ou pelo Congresso, mas sim por cada uma das parcelas do todo, isoladamente. A razão da co-existência dos dois órgãos legislativos está estampada nos artigos 45 e 46, qual seja, a Câmara dos Deputados representa o povo, enquanto o Senado representa os Estados Federados e o Distrito Federal. Quanto ao Congresso Nacional, é formado pela união de todos os deputados (513) e senadores (81), em sessão, portanto, denominada unicameral. E só se reúne para tratar de assuntos expressamente previstos, visto a regra serem as reuniões separadas das Casas. É de se ler o artigo 57, par. 3º.: § 3º - Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para: I - inaugurar a sessão legislativa; II - elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas; III - receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; IV - conhecer do veto e sobre ele deliberar. Direção do Legislativo O órgão que dirige cada uma das Casas do Congresso, organizando os trabalhos legislativos e tomando as cabíveis medidas administrativas é a respectiva mesa, eleita entre os seus integrantes. Não é possível (por descabido) senador ser candidato a cargo na mesa da Câmara dos Deputados, ou deputado à respectiva função no Senado. Assim, eleitas as mesas das duas Casas (e é importante declarar ser vedada a reeleição para o mesmo cargo) não haverá novo sufrágio à mesa do Congresso Nacional, que decorrerá de junção alternada entre os eleitos na Câmara e no Senado, como estipulado no par. 5º., do art. 57, "in verbis": § 5º - A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, o presidente do Congresso será o presidente que foi eleito (para o biênio) no Senado Federal, enquanto o 1º. Vice-Presidente será o 1º. Vice-Presidente da Câmara; o 2º. Vice-Presidente, o 2º. Vice- Presidente do Senado e assim por diante, até que todos os cargos sejam ocupados. 04 Das divisões temporais de trabalho Determina o artigo 44, parágrafo único, que a legislatura é sempre de quatro anos, ou seja, a cada fase quadriênio teremos uma nova fase no Congresso. Esse lapso temporal, equivale ao mandato do deputado, porém não ao do Senador, que é de 08 anos e, portanto, atravessa duas legislaturas distintas. As sessões legislativas englobam os períodos de trabalhos parlamentares, podendo ser ordinárias ou extraordinárias. Aquelas são destinadas às discussões rotineiras, quando quaisquer assuntos podem ser votados, independência de urgência ou relevância, enquanto as extraordinárias ocorrem em tempo destinado ao recesso, em situações especiais e com pauta fixa, mediante convocação, nos casos expressos no par. 6º., do art. 57. Assim: § 6º - A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República; II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante. Da composição das Casas do Parlamento O Congresso Nacional é formado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, aquele representando o Povo brasileiro e este os Estados e o distrito Federal, Diz o artigo 45, integrado pela lei Complementar n. 78, de 30/12/93, que os deputados federais são em número de 513, distribuídos segundo o sistema proporcional, de forma que nenhuma unidade da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados e com mandato individual de quatro anos. De outro lado, no artigo 46, expresso está que cada Estado elegerá três senadores, com mandato de 08 anos, pelo sistema majoritário. O sistema proporcional, utilizado na eleição da Câmara dos Deputados, e o majoritário, próprio do Senado da República. Este é o comum para as eleições à chefia dos executivos (Presidência da República, governos estaduais e do Distrito Federal e prefeitos municipais), enquanto o sistema proporcional é utilizado, além da Câmara dos Deputados, de forma parcial, nas assembléias legislativas e câmaras municipais. Das atribuições de cada uma das Casas Quanto as atribuições de cada uma das Casas do Congresso Nacional têm competências exclusivas e compartilhadas. 05 A função de fiscalizar do Congresso Nacional O Parlamento tem como atribuição a fiscalização dos demais órgãos que exercem o Poder e, quer pelo seu plenário, quer pelas comissões, do Congresso ou de qualquer de suas Casas. Tal atividade pode ser dividida, segundo a finalidade, em política ou jurídica. Esta atingindo, indistintamente, qualquer órgão que manipule dinheiro público, enquanto a fiscalização política pode ser exercida, exclusivamente, em relação ao Executivo. O controle político Quanto à fiscalização política do Executivo, prevista está no artigo 50 da Constituição Federal, que possibilita a qualquer órgão do Congresso Nacional convocar ministro de Estado, ou outro funcionário diretamente subordinado à Presidência da República, para prestar depoimento sobre assunto previamente determinado. O controle jurídico Além do controle político, temos também o jurídico, exercido igualmente pelo todo ou por comissões de quaisquer das Casas do Congresso, mais precisamente, a fiscalização contábil, financeira e orçamentárias de todos aqueles que manipulam dinheiro da União, seja órgão de Poder (inclusive do Judiciário) ou particular. Trata-se de controle técnico, não político. Os nossos parlamentares não estão aptos a tal mister, são necessariamente eleitos por terem formação específica, razão pela qual são auxiliados, nessa atividade, pelo Tribunal de Contas da União, órgão pertencente ao Legislativo, muito embora seja nominado de Tribunal. O Tribunal de Contas é composto por 09 ministros, de acordo com o artigo 73 da Carta Constitucional, com garantias próprias dos membros do Superior Tribunal de Justiça, nomeados segundo o par. 2º. da seguinte forma: 1/3 pelo Presidente da República, com aprovação pelo Senado; e 2/3 diretamente pelo Congresso Nacional. A atribuição do Tribunal de Contas e de fiscalizar e julgar as contas de todos os que manipulam dinheiro público federal, quer titulares de cargos públicos ou não, como a entidades benemerentes que recebam verbas com o fito da prestação de serviços de assistência social, podendo anular e sustar despesas e impor penalidades, como exemplo, ao presidente do Supremo Tribunal Federal, por gasto sem previsão orçamentária ou em desacordo com a lei de licitações, valendo as suas decisões como títulos executivos extra-judiciais. As Comissões Parlamentares de Inquérito Comissões parlamentares são partes do Congresso, da Câmara ou do Senado, formadas de acordo com a representação proporcional de cada um dos partidos ou blocos parlamentares. As partes não são compostas por todos os membros da casa, mas sim por alguns representantes desta. Aula 2
O Processo Legislativo Primário
A palavra processo oriunda do latim "procedere", cujo significado é avançar, isto é, o processo é um
procedimento que deve caminhar ao seu fim, quer seja judicial, administrativo ou legislativo. Portanto, é uma
seguência de atos que tende a elaboração de uma das espécies legislativas previstas na Constituição. A lei?
Não necessariamente, visto ser esta uma das espécies normativas lá criadas. Assim o artigo 59 da C.F,
dispõe:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
|- emendas à Constituição;
Il - leiscomplementares;
ll - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V-medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
Vil - resoluções.
As espécies normativas citadas são consideradas primárias, por serem as que encontram fundamento direto
na Constituição e são as que nos interessam, em contraposição às espécies normativas secundárias.
Também gerais, porém com suporte indireto no texto.
Neste sentido, a Emenda Constitucional nº 45, de fins de 2004, foi aprovada e estará incorporada ao
Ordenamento desde que o Poder Constituinte Derivado tenha respeitado as limitações e condições
expressas na própria Constituição.
Analisando o decreto presidencial, previsto no artigo 84, IV, da Constituição Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV- sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução.
O decreto presidencial tem previsão constitucional expressa, porém não é espécie normativa primária, visto
dever sempre obedecer à lei, com a mesma mantendo relação de fidelidade. Se extrapolar os seus limites,
como no caso da lei prever benefício social aos maiores de 65 anos, tendo o decreto que a regulamentou
majorado a idade para 70 anos não será válido, pois ilegal. O decreto, será fiscalizado, em primeiro lugar,
em razão de ilegalidade, sendo o controle de constitucionalidade apenas indireto.
Todas as normas insertas na Carta Magna têm natureza de normas jurídicas, se não respeitadas geram
sanção, no mínimo a nulidade do ato, o mesmo ocorrendo com as normas nfraconstitucionais.
A palavra lei foi empregada em sentido vulgar, devendo ser interpretada como todas as espécies normativas
primárias, razão pela qual devo obedecer às emendas constitucionais, as leis complementares, ordinárias e
delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções.
Como o processo civil, o processo legislativo deve seguir o rito adequado, que pode ser o ordinário, o
sumário ou especial. O rito, ou procedimento, ordinário é o mais complexo, destinando-se a elaboração das
leis ordinárias. Já o procedimento sumário, previsto no parágrafo 1º., do artigo 64, tem como única
diferença a prazo para o seu fim, sem a exigência, obviamente, de que seja aprovado, mas votado, em 100
dias. Por fim, as espécies normativas que seguem procedimento diferenciado, próprio, o tem chamado de
especial, como as resoluções e os decretos legislativos (e não os confundam com os decretos presidenciais).
O Processo Legislativo Ordinário
O processo legislativo ordinário pode ser dividido em três fases: 1) fase introdutória; 2) fase constitutiva; 3)
fase complementar.
A Fase introdutória
Afase introdutória decorre da iniciativa. No caso de lei ordinária, peça que dá início ao processo legislativo
chama-se Projeto.
Cabe aos deputados e aos senadores, salvo algumas exceções constitucionais, apresentar os projetos,
Quando a Constituição deferiu tal poder a outros órgãos não integrantes do Congresso Nacional, quer de
forma cumulativa, quer exclusiva, diremos tratar-se de iniciativa extraparlamentar.
Ainiciativa do Presidente da República
À iniciativa extraparlamentar, em primeiro lugar, foi deferida ao Presidente da República, que tem poderes
para apresentar projeto de lei cuidando de qualquer assunto que julgue importante, portanto, concorrendo
com os parlamentares. Ainda, o Chefe do Executivo, no que tange a projetos tratando da Administração
Pública, é o único que pode apresentá-los, conforme dispõe o artigo 61, par. 1º da Constituição Federal.
A iniciativa do Judiciário
Da mesma forma, se se pretende a organização de Tribunais, ou a criação de cargos nessa estrutura, deve o
próprio Judiciário propor, de acordo com o art. 96, Ilda Constituição Federal, assim:
Art. 96. Compete privativamente:
Il - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder
Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem
vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver;
c)acriação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) alteração da organização e da divisão judiciárias;
Se o Constituinte arrolou os Tribunais que tem poder para iniciar projetos de lei com as matérias descritas, os
que não nomeados não o detêm. Assim, se determinado Tribunal Regional Federal quiser criar novo cargo
em sua estrutura, deverá solicitar ao Superior Tribunal de Justiça que isto proponha, o similar ocorrendo em
relação aos Tribunais Regionais Eleitorais, Militares e do Trabalho.
A iniciativa do Ministério Público
Quanto ao Ministério Público, há aparente contradição entre dispositivos constitucionais, pois enquanto o
art. 61, parágrafo 1º., inciso II, "d", diz caber a iniciativa de projetos de lei ao President+e da República, os
artigos 127, parágrafo 2º e 128, parágrafo 5º., atribuem ao próprio Ministério Público, assim:
Art. 61
81º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
Il- disponham sobre:
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a
organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
Art. 127
8 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o
disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares,
provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de
carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento
An. 128
85º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-
Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas,
relativamente a seus membros:
Com a redação dos dispositivos citados, que demonstra caber ao Presidente a iniciativa de projetos de lei que
se refiram, exclusivamente, a matéria de normas gerais, visto que a criação e a extinção de cargos, a política
remuneratória e o plano de carreira deve ter projeto oriundo do próprio Ministério Público, pois a norma
especial deve prevalecer em relação a geral.
Afase complementar
Afase complementar começa com a promulgação da lei, conforme expresso no parágrafo 7º, do artigo
66:
$7º- Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos
casos dos 83º e 8 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo,
caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.
Promulgar é o atestado dado pelo Presidente da República e, na sua omissão, pelas autoridades
apontadas.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 5 Aula 3
DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES
DO PODER E DOS SEUS ORGAOS
Aula 3
O Poder Executivo e a Administração Pública
Tema - Organização do Poder Executivo
- Do Sistema Presidencialista de Governo
O artigo 76 explicita ser o Executivo "exercido pelo Presidente da República", o que aponta para o sistema
presidencialista de governo. Dessa forma, entre as funções elencadas no artigo 84, encontram-se tanto
aquelas ligadas à Chefia de Governo quanto as tradicionalmente exercidas pela Chefia de Estado.
Ainvestidura e a candidatura do Presidente da República e do Vice
À investidura se dá mediante eleição pelo sistema majoritário, vinculando-a ao vice-presidente. E é
importante ressaltar, será eleito o que obtiver o número superior à metade dos votos válidos, em primeiro ou
segundo escrutínio, hipótese em que concorrerão os dois mais votados no turno inicial. A posse dar-se-á em
sessão solene do Congresso Nacional.
Os requisitos para a candidatura são: Ser brasileiro nato (artigo 12, Parágrafo 3º); estar no gozo dos direitos
políticos (artigo 15); ter mais de 35 anos (artigo 14, Parágrafo 3º., VI, "a"; filiação e indicação partidária
(artigo 14, Parágrafo 3º, V).
Da posse
Quanto à posse, o artigo 78 da Constituição Federal explicita, "in verbis":
Art. 78: O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional,
prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem
geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.
Parágrafo Único: Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente,
salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.
À posse não necessariamente será no dia 1º de janeiro, embora seja o de costume, visto corresponder ao
início do mandato dos empossandos. Quem marca a data é o Congresso Nacional e o não
comparecimento, salvo motivo de força maior, em até dez dias do marcado, levará à declaração de
vacância do cargo.
Da vacância
Após a posse, poderá o Presidente afastar-se do cargo, quer pela necessidade de ausentar-se do país, ou
mesmo da função (pensem em imperativo de saúde), ou vacância, quando a substituição, ou sucessão, dar-
se-á nos moldes do artigo 80 da Carta Magna.
O vice, o substituto e sucessor natural do Presidente da República, no caso de vacância deste cargo,
assumindo para cumprir integralmente o mandato do primeiro.
2- condenação: sempre por 2/3 dos votos dos senadores, presidido, sem voto, pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal. Perderá o mandato, é o que se denomina "impeachment", ficando inabilitado para o
exercício de cargo público por oito anos, de acordo com o Parágrafo Unico, do artigo 52 da Carta
Constitucional.
Da Administração Pública
Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para o desempenho das funções de governo,
tipicamente do Executivo, porém também exercida pelo Legislativo e Judiciário, de forma atípica. É atividade
"sub-lege", isto é, infralegal, de quem segue o princípio da legalidade estrita.
Dos Princípios da Administração Pública
Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência.
Do Princípio da Legalidade
O princípio setorial da legalidade é estrito, também chamado de reserva legal, ou seja, determina ação
apenas no caso de lei, razão pela qual a Administração só poderá fazer o que previamente contido em lei.
Do Princípio da Moralidade
O princípio em tela determina que aja com lealdade, com a conduta esperada pelos administrados, sempre
pautada no aspecto ético.
Do Princípio da Impessoalidade
Já em relação ao princípio da impessoalidade, determina a Administração sem identificação, impessoal,
não se confundido com a figura do governante. Ora, proibido está, de forma expressa, a publicidade
objetivando identificar a obra ou o serviço público com símbolos do Governante ou mesmo partidários. A
obra é do Estado ou do Município tal, somente.
Do Princípio da Publicidade
Ao aduzir ao princípio da publicidade, o "caput" do artigo 37 reza serem os atos administrativos acessíveis ao
público em geral, mesmo sem interesse direto, o que é expressão direta da República, segundo a qual quem
administra o faz em nome de outrem, do povo, razão de dever prestar contas dos seus atos.
Do Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência foi incorporado à Constituição pela Emenda 19, de 04 de junho de 1998.
Pretendeu dar poder às agências reguladoras, contemporâneas ao novo texto, e também maior poder ao
Judiciário no controle dos atos discricionários da Administração, aquele em que a lei não traça todos os
elementos, deixando margem de liberdade ao servidor.
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL
Capítulo 5 Aula 4
DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES
DO PODER E DOS SEUS ORGAOS
Taisfunções estão expressas no artigo 96. Há de ser lido:
Art. 96. Compete privativamente:
|- aostribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo
e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos
órgãos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo
exercício da atividade correicional respectiva;
c) prover, naforma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;
d) propora criação de novas varas judiciárias;
e) prover, por concurso público de provas, ou de provas etítulos, obedecido o disposto no art. 169, Parágrafo
Único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;
f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados;
Dos órgãos do Judiciário
Passando a apreciação dos órgãos que compõem o Judiciário, é necessário partir do artigo 92, que os
elenca:
Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:
|- o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justiça
Il-o Superior Tribunal de Justiça;
Ill - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV- os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V-os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI- os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Supremo Tribunal Federal
O primeiro dos órgãos elencados é o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe, segundo o artigo 102,
"precipuamente, a guarda da Constituição", motivo pelo qual realiza diutumamente o controle de
constitucionalidade repressivo, quer o difuso, concorrendo com as demais instâncias, quer o concentrado,
exclusivamente.
No entanto, prendam-se ao sentido das palavras: se a redação utiliza a expressão precipuamente é porque
tem outras competências, todas elencadas no artigo 102, entre as quais, julgar as ações penais contra o
Presidente da República ou parlamentar federal e as ações de interesse de toda a magistratura, esta prevista
na alínea "n', do Inciso |. Além disso, julga recursos ordinários e extraordinários, se previstos nos Incisos Ile Il,
do mesmo dispositivo.
A Súmula Vinculante
Sobre a súmula vinculante, inserida na Constituição pela Emenda Constitucional n. 45, assim dispõe o artigo
TOSA:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Súmula é a síntese declarada de posição jurisprudencial de um tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal.
Existem várias, editadas antes da Emenda Constitucional em comento. Estas não possuem o propalado
efeito vinculando, vale dizer, funcionam como mera orientação à Administração Pública e aos Tribunais
inferiores.
Ao contrário, todas as súmulas aprovadas pelo STF após a edição da Emenda 45 serão vinculantes, isto é,
deverão ser respeitadas pela Administração Pública e por todos os órgãos do Judiciário, sem exceção,
fazendo com que o juiz de primeira instância, mesmo que pense de forma diferente, fique vinculado à
manifestação do Pretório Excelso.
O Conselho Nacional de Justiça
O Conselho Nacional de Justiça também foi instituído pela Emenda 45 e a ele compete o controle dos
órgãos do Judiciário, sob o aspecto financeiro e administrativo, jamais jurisdicional, ou seja, não poderá
rever sentenças ou acórdãos proferidos. O parágrafo 4º. e os Incisos le Illexpõem:
8 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
| - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo
expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
Il - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituídos, revê-los
ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da
competência do Tribunal de Contas da União;
Do Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça é um dos tribunais superiores previstos na Constituição. É composto por, no
mínimo, trinta e três ministros, um terço nomeado entre juízes dos Tribunais Regionais Federais; um terço
entre desembargadores dos Estados e do Distrito Federal; e, por último, um terço entre membros do
Ministério Público e advogados, alternadamente.
Sua competência está toda exposta no artigo 105, podendo ser originária, em exemplo, para julgar, pro
crime comum, Governadores e juízes dos Tribunais Regionais Federais, bem como mandados de segurança
contra atos de ministros de Estado.
Ainda, julga, nos casos descritos nos incisos Ile Ill, recursos ordinários e especiais. Sua maior função é ser o
responsável, na Justiça comum, portanto não especializada, em interpretar a lei federal em último lugar,
razão pela qual, de um acórdão de Tribunal de Justiça qualquer, se não se tratou de matéria constitucional,
mas apenas de interpretação da lei federal, funcionará como última instância.
Com ele, funciona o Conselho da Justiça Federal, a qual cabe a supervisão administrativa e orçamentária de
toda a Justiça Federal, de 1º.e 2º. instâncias.
Os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais
Os Tribunais Regionais Federais funcionam como juízos recursais da Justiça Federal, com pequena
competência originária, estabelecida no inciso |, do artigo 108. Cada um responde por uma região,
composta por um ou mais Estados da Federação. Dessa forma, o TRF da 3º. Região exerce suas funções na
seção judiciária de São Paulo e Mato Grosso do Sul. São compostos por, no mínimo, 07 membros, indicados
pelo Presidente entre cidadãos com mais de 30 e menos de 65 anos, sendo 1/5 entre advogados e membros
do Ministério Público Federal, com mais de 10 anos de exercício da função, e o restante entre juízes federais
de 1º .instância.
A competência dos juízes federais está fixada no artigo 109, podendo ser resumido em julgar as causas, civis
ou penais, de interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicasfederais.
Os Tribunais e os Juízes do Trabalho
A Justiça do Trabalho é formada pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho e
pelos juízes do Trabalho, estes classificados em Varas.
Ambos os Tribunais são formados por juízes oriundos da magistratura, porém 1/5 oriundo da classe dos
advogados e do Ministério Público do Trabalho, alternativamente.
A competência dos Tribunais é determinada em lei, de acordo com o parágrafo 1º., do artigo TT1A.. A
competência da Justiça do Trabalho está exposta no artigo 114, podendo ser sintetizada na atribuição para
julgar dissídios coletivos e individuais de trabalhadores, em que se discute a relação de trabalho em todos os
seus níveis.
Da Justiça Eleitoral
À Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelo Tribunal Regional Eleitoral, pelos Juízes
Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais e a competência de cada um deve ser estabelecida em lei, conforme
determinao artigo 121.
Aula 5
Organização Político-Administrativa
(Estados, Municípios e Distrito Federal)
Tema: Organização Político-Administrativa
A forma de estado é federal, em contraposição ao unitário. No estado unitário, não há descentralização
constitucional de poder, mas, quando muito, desconcentração com governos regionais subordinados ao
central. É o que ocorre em Portugal, onde na menor obra pública, como a do recapeamento de uma rua, lê-
se: obra da República Portuguesa.
Michel Temer diz que o Estado Federal tem como características: "a) a descentralização política fixada na
Constituição (ou, então, repartição constitucional de competências); b) a participação da vontade das
ordens jurídicas parciais na vontade criadora da ordem jurídica nacional; c) a possibilidade de
autoconstituição; existência de Constituições locais; e d) a existência de um órgão constitucional incumbido
do controle da constitucionalidade das leis."
A descentralização política é a outorga de competência pela Constituição Federal para que os que
participam da Federação, autonomamente, possam legislar. Alguns Estados deferem esta competência,
porém a subordinam a vontade do ente Federal (o Estado Unitário descentralizado) ou possuem mecanismos
que possibilitam a este a modificação das competências dos entes federados, assim, necessária é a
existência de Constituição Rígida, imutável nesta matéria.
À participação "da vontade das ordens jurídicas parciais na vontade criadora da ordem jurídica nacional" é
também necessária e se dá através do órgão legislativo com representantes de todas as unidades da
Federação: o Senado Federal, que, juntamente com a Câmara dos Deputados (que representa o povo) é
responsável pela elaboração legislativa da ordem jurídica nacional.
Há ainda a necessidade da existência de um órgão responsável pelo controle da constitucionalidade dos
atos normativos infraconstitucionais, a fim de se assegurar a própria Federação contra atos tendentes a
aboli-la. Este controle pode se dar em qualquer um dos órgãos do Poder, porém, aqui, quem o faz é o
Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, como se percebe do artigo 102.
Ainda, é de se ressaltar não terem os Estados Federados soberania (qualidade exclusiva das ordens jurídicas
totais, no caso, da República Federativa do Brasil), mas sim autonomia, diferindo das Confederações, como
a União Européia e a Confederação dos Estados Independentes, em que os Estados Federados não abdicam
da soberania, mantendo-a.
AFederação Brasileira
Primeiramente, devemos analisar o artigo 1º, da Constituição Federal.
Tal dispositivo é claro em inovar o esquema tradicional, vez que inclui o município, portanto, também
partícipe da Federação, o que é repisado noartigo 18.
Dessa forma, com soberania, poder inconstratante decorrente de ser pessoa jurídica de direito público
internacional, existe apenas a República Federativa do Brasil.
O nosso problema de entendimento é de fácil explicação; adotamos o sistema presidencialista, fato que faz
com que o Presidente da República seja, ao mesmo tempo, o Chefe de Estado (da República Federativa do
Brasil) e de Governo (da União). Quando, autorizado pelo Congresso Nacional, declara guerra, está agindo
como Chefe de Estado, porém ao nomear ministro de Estado, como Chefe de Governo.
Como pessoas jurídicas de direito público interno, um ente não é subordinado ao outro, de modo que a lei
federal não poderá revogar a estadual ou municipal. A União, atuando dentro da sua competência
legislativa, será absoluta, o mesmo ocorrendo em relação aos demais entes da Federação.
Da União
A União, segundo Michel Temer, é fruto da União de Estados, "sem a reunião de várias ordens jurídicas
parciais não desponta a ordem jurídica central. Todas, a central e as parciais, debaixo da ordem jurídica total
(a Constituição) ."
Dos Seus Bens
É atitular dos bens elencados no artigo 20 da Constituição Federal.
Das Competências
As competências deferidas pela Constituição são legislativas, administrativas e judiciárias. Todas
enumeradas, excepcionando para editar leis em matéria tributária.
A administrativa pode ser exclusiva ou privativa da União, exposta no artigo 21, que aglutina funções de
governo.
Além dessa, é detentora de competência comum, segundo o artigo 23, juntamente com os Estados, o Distrito
Federal e os municípios, todos os entes da Federação, sem exceção, devem exercer o que lá atribuído, sem
qualquer diferenciação.
Já a competência legislativa pode ser privativa ou concorrente. A privativa está exposta no artigo 22, assim:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
|- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
É privativa, porém permite delegação, por lei complementar, aos Estados Federados de questão específica,
nos termos do Parágrafo Unico.
Quanto a competência concorrente, esta é de titularidade de todos os entes federados, com exceção dos
municípios, que não a detém. Está exposta no artigo 24:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
| - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
Il- orçamento;
Não ser não-cumulativa significa que não é idêntica para os dois entes federados, isto é, à União cabem as
normas gerais, as principiológicas e, aos Estados, as normas específicas, um tanto mais concretas. E um não
pode entrar da competência do outro, de modo que norma geral editada pela unidade menor será inválida,
enquanto norma específica da União também o será.
Não obstante a isto, há um caso em que os Estados poderão editar normas gerais, na hipótese de omissão da
União, porém, sobrevindo lei federal, a eficácia delas ficará suspensa.
Da Intervenção nos Estados Federados
Aintervenção federal nos Estados, inerente ao sistema federativo, visa a manutenção dos princípios basilares
da Constituição, de acordo com o art. 34, da Constituição Federal; "quando a União intervém em dado
Estado, todos os Estados estão intervindo conjuntamente; a União age em nome da Federação." É importante
frisar ser medida excepcional, admitida apenas quando ocorrida uma das hipóteses do artigo 34, pois a
regra é a autonomia.
Só o Presidente da República decreta a intervenção, porém, tratando-se de coação contra os Poderes
Judiciário e Legislativo, podem estes requisitá-las, quando se trate de prover à execução de lei federal ou de
princípio sensível, o processo interventivo tem seu início mediante ação do Procurador-Geral da República,
são as chamadas ação direta de inconstitucionalidade interventiva e ação para o cumprimento de lei federal
O decreto de intervenção será apreciado pelo Congresso Nacional, salvo nos casos de requisição do
Judiciário, quando não haverá controle político.
Os Estados Federados
A Constituição assegura aos Estados Federados capacidade de auto-organização, de autolegislação, de
autogoverno e de auto-administração.