direito penal

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Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05

Leitura Obrigatória a) Tipicidade material: juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta) e teoria da imputação objetiva

Juízo de desaprovação da conduta ou imputação objetiva? O juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta), que tem por objetivo verificar se o agente, com sua conduta, criou ou incrementou riscos proibidos relevantes, é um juízo valorativo autônomo dentro da tipicidade material ou pertence à teoria da imputação objetiva?

Essa matéria é polêmica. Para Claus Roxin a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes pertence à teoria da imputação objetiva. Wolfgang Frisch discorda desse posicionamento. Admite que a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes é um pressuposto material muito relevante para a tipicidade penal, porém, sustenta que essa exigência não pertence à teoria da imputação objetiva, sim, constitui a base de um juízo valorativo autônomo dentro do fato típico (ou seja: dentro da tipicidade material).

1’) Roxin e a moderna teoria da imputação objetiva

O maior impulso que recebeu a teoria da imputação objetiva, depois da Segunda Guerra Mundial, sem sombra de dúvida, emanou de Roxin (1970), que é o responsável pela corrente doutrinária denominada de funcionalismo teleológico-funcional ou teleológico-racional ou teleológico-político-criminal (o Direito penal existe para cumprir determinados fins, existe “em função” desses fins, que são retratados nos princípios político-criminais: da intervenção mínima, da exclusiva proteção de bens jurídicos, ofensividade etc.).

Origem da teoria da imputação objetiva: a teoria da imputação objetiva não é nova e parte da doutrina chega a admitir que, a rigor, não constituiria propriamente uma teoria (senão apenas um conjunto de regras limitadoras e complementares do nexo de causalidade).

Não é nova (como bem explica Schünemann ) porque sobre ela já discorria

Hegel em 1821 (sua doutrina visava a imputar ao sujeito, dentre a multiplicidade de cursos causais, somente aquilo que era obra sua). Aliás, a teoria remonta a Pufendorf (século XVII) que já falava em imputação. Seguindo a síntese de Schünemann, por volta de 1870 ganha força no Direito penal a doutrina causalista, que explica o nexo de causalidade por meio da teoria da conditio sine qua non (tudo que concorre para o resultado é causa do resultado). A partir de 1900 passa a ter expressão científica o neokantismo, que procurou prontamente reduzir o âmbito de validade da teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine

1 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Luzón Peña et all. Madrid: Civitas, 1997, p. 216 e s. 2 Cf. SCHüNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madrid:

Tecnos, 2002, p. 72 e s.

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 qua non). Formula-se, então, nessa época, a teoria da adequação (Kries e Traeger), que procurou eliminar da responsabilidade penal os cursos causais extremamente improváveis.

Larenz no princípio do século X (1928) buscou propagar a doutrina de

Hegel . Honig, em 1930, difundiu a doutrina da “perseguibilidade objetiva de uma finalidade”, procurando distinguir com clareza a causação da imputação. Constitui mérito de Honig ter agregado à tipicidade penal uma categoria nova normativa (que depois viria a ser chamada de imputação objetiva). Dois estudos posteriores vieram completar essa fase histórica da teoria da imputação objetiva: um de Engisch (1931) e outro de Welzel (1939). Ambos procuraram restringir o alcance da própria teoria da adequação (também é fundamental, consoante Engisch, a adequação em relação ao modo especial do curso causal; de outro lado, de acordo com Welzel, muitos cursos causais constituem expressão de uma conduta socialmente adequada).

As duas idéias básicas da moderna teoria da imputação objetiva: de acordo com a doutrina de Roxin, as duas grandes regras (das quais podem ser inferidas várias outras) da imputação objetiva são: (a) a criação ou incremento de um risco proibido relevante; (b) a conexão direta entre esse risco e o resultado jurídico (o risco deve se realizar no resultado) e que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma. Tudo que Honig, Engisch e Welzel havia desenvolvido na década de trinta (do século X) acabou se sintetizando nessas regras de imputação objetiva de Roxin, que passou a ser doutrina absolutamente dominante desde o princípio dos anos oitenta (do século X).

A teoria da imputação objetiva difere da responsabilidade objetiva (que significa responder por um crime sem ter atuado com dolo ou culpa − aliás, no Direito penal moderno está vedada a responsabilidade objetiva – cf. supra Décima terceira seção). É distinta também da imputabilidade penal que significa a capacidade da pessoa (de entender e de querer e) de ser ou não reprovada pelo injusto penal que praticou.

A primeira regra de ouro da imputação objetiva de Roxin (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes) alcança não somente a situação de quem diminuiu o risco existente, senão também os riscos mínimos e insignificantes, a ausência de incremento do risco permitido etc..

Não se discute se a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes constitui uma exigência material indispensável para o reconhecimento do fato típico. Na atualidade há grande consenso sobre esse ponto. A questão é, entretanto, saber se essa exigência pertence à teoria da imputação objetiva ou se constitui um juízo valorativo autônomo dentro da tipicidade (material). Nisso consiste a polêmica entre Roxin e Frisch (que será vista logo abaixo).

Imputação objetiva e dolo: a teoria em destaque recebeu o nome de imputação objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao seu agente (como obra dele) independentemente do seu dolo (do seu estado anímico ou subjetivo).

Em outras palavras, a imputação objetiva é distinta da dimensão subjetiva.

Por sinal, distinta e precedente. Primeiro examina-se a imputação objetiva e só depois a subjetiva. No Direito penal constitucionalizado há uma série enorme de níveis relevantes para a responsabilização do agente: desaprovação da conduta (desvalor da conduta), desaprovação do resultado (desvalor do resultado), a imputação objetiva do resultado, a dimensão subjetiva e a imputação pessoal (esta última é feita na esfera da culpabilidade). Há uma ordem seqüencial e lógica entre elas.

3 Cf. DÀvila, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva, cit., p. 38 e s. Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, cit., p. 216 e s.

Cf. FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, tradução de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 200 , p. 31.

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Imputação objetiva da conduta e imputação objetiva do resultado: o que se busca com a teoria da imputação objetiva, consoante a doutrina de Roxin, é descobrir se a conduta do agente gerou (ou não) um risco proibido (se criou ou se incrementou um risco proibido) assim como se o resultado jurídico tem vínculo direto com esse risco e, ao mesmo tempo, se está no âmbito de proteção da norma. O exame da natureza do risco criado pela conduta do agente (se proibido ou permitido) esgota o conteúdo da imputação objetiva da conduta. O vínculo do resultado com esse risco e seu envolvimento com o âmbito de proteção da norma delimita a imputação objetiva do resultado.

Grande parte da doutrina penal, até recentemente, distinguia duas vertentes na imputação objetiva: a da conduta e a do resultado. Discutia-se se o estudo da teoria da imputação objetiva poderia ser feito só sob o ângulo da imputação do resultado ou sob duplo enfoque (imputação da conduta e do resultado). Para Roxin, como se sabe, tudo se convergiria à imputação objetiva do resultado.

Criação ou incremento de riscos proibidos: o estudo da imputação objetiva da conduta nos conduz a verificar (em cada caso concreto) se ela criou (ou incrementou) um risco proibido relevante. Se a conduta, apesar de típica formalmente, era permitida, não há que se falar em criação de risco proibido. Conduta permitida (exemplos: intervenção cirúrgica autorizada e bem sucedida, lesões esportivas, lesões toleradas etc.) não gera risco proibido. Logo, é atípica (porque típica, agora, só pode ser a conduta que, além de ser adequada à letra da lei, cria ou incrementa um risco proibido).

Quem conduz seu veículo na mão correta de direção, velocidade normal etc., cria risco permitido. Do contrário, quem transita em via pública a duzentos quilômetros por hora cria risco proibido. Desse risco pode advir algum resultado. Nesse caso, por ele irá responder o agente.

Imputação objetiva do resultado: na imputação do resultado importa saber duas coisas: (a) se existe conexão direta entre ele e o risco criado e (b) se ele está inserido no âmbito de proteção da norma.

Como já sublinhado, não há consenso entre os doutrinadores se deveríamos adotar a teoria da imputação objetiva da conduta ou do resultado (ou ambas). Há muita divergência sobre isso. Também se discute se as regras da denominada imputação objetiva da conduta seriam mesmo de imputação objetiva. Veremos logo abaixo essa polêmica.

A imputação objetiva complementa o nexo de causalidade: é certo que referida teoria, de qualquer modo, complementa (não substitui) a teoria do nexo causal (art. 13 do CP – teoria da conditio sine qua non). De forma alguma podemos abrir mão do velho e bom (do ponto de vista garantista) nexo de causalidade. A comprovação material e física do elo existente entre a conduta o resultado naturalístico é uma garantia da qual não podemos prescindir jamais.

Uma vez constatada a causalidade natural (ou mecânica ou causal), importa depois, ainda no âmbito da tipicidade penal, também verificar a imputação objetiva. Leia-se: a imputação objetiva vem depois da comprovação da causalidade física, ôntica ou natural. E é examinada antes da dimensão subjetiva. Só se pode falar em imputação objetiva do resultado (juízo valorativo de imputação do resultado ao seu agente), em suma, depois de constatada a tipicidade formal (nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei).

A tipicidade penal, como vimos, exige uma tríplice verificação:

(a) primeiro a causalidade natural ou mecânica, isto é, a causação (conduta, resultado naturalístico − nos crimes materiais − nexo de causalidade e subsunção do fato à letra da lei);

(b) num segundo momento são exigidos três juízos valorativos diferentes: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes), 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico

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(ofensa desvaliosa ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – “nexo de imputação”);

(c) no terceiro momento reside a dimensão subjetiva do tipo (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais).

Importa destacar que a distinção entre causação e imputação vem retratada no art. 13 do CP, que diz: “o resultado de que depende a existência do crime só é imputável a quem lhe deu causa”. Causar é uma coisa e imputar é outra.

Wellington Lima, a propósito, com grande precisão, em palestra proferida em

Salvador, sintetizou o tema da seguinte maneira: a imputação objetiva é a sintonia fina da teoria da imputação penal. Se pudéssemos nos valer de uma imagem, diríamos que o nexo de causalidade é uma peneira de malhas (espaços) grandes enquanto a imputação objetiva conta com orifícios menores. Muitos fatos passam pelo filtro (maior) do nexo de causalidade, não porém pelo (menor) da imputação objetiva.

Incidência ampla da imputação objetiva do resultado: impende sublinhar, de outro lado, que a teoria da imputação objetiva do resultado aplica-se a todos os delitos (materiais, formais, mera conduta, comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos etc.).

Requisito normativo do tipo: a imputação objetiva do resultado, de outra parte, é requisito normativo (ou axiológico) do fato materialmente típico. É, ademais, requisito não expresso do tipo legal. De qualquer modo, é exigência do tipo “penal” e encontra amparo no art. 13 do CP. Não se trata, desse modo, de um requisito supralegal, sim, legal.

Funcionalismo e a moderna teoria da imputação objetiva: deve-se ao funcionalismo teleológico de Roxin (1970) o acréscimo na teoria do tipo penal da exigência da imputação objetiva do resultado.

Como já sublinhamos linhas atrás, não basta para a adequação típica o “causar a morte de alguém” (posição do causalismo de von Liszt-Beling) ou mesmo “causar dolosamente ou culposamente a morte de alguém” (posição do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do funcionalismo, não conta só com duas dimensões (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com três (formal-objetiva, material-normativa e subjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos).

2’) A crítica de Frisch à moderna teoria da imputação objetiva de Roxin: juízo de desaprovação da conduta e juízo de imputação do resultado (desvalorar e imputar)

Juízo de desaprovação da conduta e juízo de imputação do resultado: a crítica que Frisch faz contra a teoria da imputação objetiva de Roxin é a seguinte: a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes que, para Roxin, faria parte da imputação objetiva, constitui (sem sombra de dúvida) um pressuposto material (absolutamente imprescindível) da responsabilidade penal, porém, não é matéria de imputação. Por conseguinte, deve ser objeto de um juízo valorativo autônomo, independente, que ele chama de juízo de desaprovação da conduta. É preciso distinguir o juízo de desaprovação da conduta (que é um juízo normativo concretizado para se descobrir se a conduta é ou não “típica”, ou seja, penalmente relevante) da imputação do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juízo assim como sob o influxo de outras regras).

A criação ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta típica, que constitui o âmbito onde se decide o limite da liberdade individual. O juízo de desaprovação da conduta deve ser celebrado com total independência da imputação objetiva do resultado.

6 FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, tradução de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 200 , p. 19 e s.

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A adequação social, a criação de riscos permitidos etc. são temas que interessam a esse juízo de desvalor da conduta (não ao da imputação objetiva).

Não havendo uma criação desaprovada de um risco pela conduta, não há que se falar em conduta típica ou proibida. O desvalor da conduta, desse modo, a partir de Frisch, passou a constituir um requisito absolutamente imprescindível para a tipicidade penal. Por força do juízo de desaprovação da conduta separa-se o que é relevante para o Direito penal daquilo que está dentro do âmbito da liberdade geral de atuação. Os critérios que comandam o desvalor da conduta não são ontológicos ou empíricos, sim, puramente normativos.

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