direito penal

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(Parte 2 de 5)

A inconsistência das outras críticas à teoria da imputação objetiva: a crítica de Frisch, que acaba de ser descrita, deve merecer nosso apoio. A criação ou incremento de riscos proibidos relevantes não constitui, mesmo, matéria de imputação objetiva, que é uma categoria penal que deve ser reservada para estabelecer o devido vínculo (“nexo de imputação”) entre o resultado jurídico e o risco criado ou incrementado. Quanto às outras críticas dirigidas contra a teoria da imputação objetiva, o menos que se pode dizer é que são totalmente inconsistentes.

As mais comuns são: de que estaria havendo antecipação do juízo de antijuridicidade, de que o Direito penal está se normativizando exageradamente, de que se trata de uma categoria inútil e desnecessária etc. Particularmente ácidas são as objeções dos finalistas contra a teoria da imputação objetiva. Mas o certo é que tão-somente o dolo (dimensão subjetiva do tipo) não resolve todos os problemas de imputação, especialmente quando o agente deseja o resultado (esse é o caso do famoso exemplo do sobrinho que quer a morte do tio e programa uma visita dele a um bosque onde caem muitos raios; depois de constata que o tio efetivamente morreu porque atingido por um deles; o dolo do sobrinho é inequívoco, de qualquer modo, não pode responder pela morte porque o fato está fora do seu domínio; a queda do raio não está sob seu domínio).

Vicente Greco Filho (in w.ibccrim.org.br, 2 .01.03) bem resumiu a falta de razão da crítica finalista: “O que é irrecusável, todavia, sem dúvida, é que a atribuição de um fato a alguém passa por uma análise normativa objetiva, sem prejuízo de indagar-se, em seguida, se for o caso, o aspecto subjetivo. Não é verdade, como já se disse, que a teoria da imputação objetiva rejeite o finalismo. A teoria da imputação objetiva não nega que o dolo e a culpa estejam no tipo. Apenas indica que são elementos a serem indagados em um segundo momento lógico. O que ocorre é o contrário: o finalismo fanático nega a imputação objetiva, alegando ser suficiente para resolver o problema da imputação e que a teoria da imputação objetiva seria uma inutilidade. Mas não é inútil, não. Inclusive no plano moral do eventual imputado. Primeiro porque, como acima dito, a colocação de alguém em determinada situação jurídica é processo que depende, antes de tudo, de elementos ou critérios objetivos. E essa operação tem efeitos jurídicos imensos. Segundo porque é absolutamente diferente dizer a alguém “não foi você, você não tem nada com isso”, objetivamente falando, e dizer “foi você, mas está excluído porque não agiu com dolo ou culpa”. Eu preferiria a primeira hipótese que, aliás, é mais jurídica e, até, mais espontânea”.

O juízo de desaprovação da conduta integra a tipicidade material: não há dúvida que o juízo de desaprovação da conduta (tal como defendido por Frisch) integra a tipicidade material. Aliás, é o primeiro juízo valorativo exigido por ela. No seu seio se questiona se a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante. Esse pressuposto material do fato punível é absolutamente acertado mas, como sublinhou o autor citado (Frisch), não pertence ao âmbito da imputação objetiva. Dentro da tipicidade material, destarte, para além do juízo

7 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 200 , p. 80.5

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 de desvalor do resultado jurídico, contam com autonomia tanto o juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta) como o juízo de imputação objetiva do resultado. São três juízos distintos que governam o conteúdo da tipicidade material.

Como bem sublinhou Ricardo Robles Planas: “A aposta de Frisch por uma categoria que filtre de modo objetivo e normativo já no tipo certas condutas que não podem chegar a ser qualificadas como injustas é, sem dúvida, uma das contribuições mais destacadas para a teoria do tipo objetivo efetuadas nas últimas décadas (...) Coube a Frisch fazer uma revisão da teoria da imputação objetiva do resultado (de Roxin), o que implicou a redução do seu âmbito de aplicação (...) Muitos problemas que são apresentados como sendo de imputação objetiva, na verdade, não o são (...) O requisito da criação desaprovada de um risco não é um pressuposto da imputação. Quando não se dá uma conduta desaprovada o que falta é uma conduta proibida. Nestes casos, não se está diante de um problema de imputação do resultado, sim, diante da ausência de uma

3’) Regras básicas do juízo de desaprovação ou desvaloração da conduta: o juízo de desvaloração (ou desaprovação) da conduta, como vimos, é a primeira exigência emanada da tipicidade material (ou normativa).

A dimensão fática ou formal da tipicidade é composta (em sua formulação mais completa) de quatro requisitos: (a) conduta; (b) resultado naturalístico; (c) nexo de causalidade e (d) adequação típica. A dimensão material ou normativa começa pela análise da aprovação ou desaprovação da conduta.

As principais regras relacionadas com a desaprovação (ou desvaloração) da conduta são as seguintes:

1ª) o sujeito só responde penalmente se ele, com sua conduta, criou ou incrementou um risco proibido relevante: na criação ou incremento de um risco proibido relevante é que reside a essência do juízo de desaprovação da conduta. Quem cria um risco proibido (acidente de trânsito em razão de alta velocidade, v.g.; quem dispara contra outra pessoa sabendo do risco da conduta etc.) responde por ele; quem incrementa um risco anteriormente criado (como na omissão de socorro ou na hipótese de quem causa novo ferimento em quem já estava com hemorragia em razão de lesões anteriores), do mesmo modo, responde por ele.

Crimes culposos e teoria da criação ou incremento de riscos proibidos: a teoria da criação ou incremento de riscos proibidos nasceu, originariamente, para explicar a essência da tipicidade nos crimes culposos. Quando o agente atua com imprudência, negligência ou imperícia cria (ou incrementa) riscos proibidos. Há desaprovação da conduta quando se constata uma dessas três modalidades de culpa. Sabia-se que a culpa é requisito normativo do tipo (porque exige juízo de valor). Agora também se conhece sua topografia dentro do fato típico. A culpa (ou seja: a imprudência, negligência ou imperícia) deve ser examinada justamente dentro do primeiro juízo valorativo da tipicidade material, isto é, dentro do juízo de desaprovação da conduta.

Criação de risco em razão da combinação de fatores (culpas concorrentes): no caso de culpas concorrentes ambos os sujeitos devem responder pelo resultado (que lhes é imputável normalmente). “A” viola o sinal vermelho; “B”, que estava em alta velocidade, desvia-se do primeiro veículo e mata uma terceira pessoa. O risco proibido, nesse caso, resulta de uma combinação de fatores. Ambos os condutores criaram o risco proibido. Logo, ambos respondem penalmente (leia-se: a conduta de ambos é juridicamente desaprovada).

2ª) não há desaprovação da conduta (desvalor da conduta) quando o risco criado é permitido ou tolerado ou aceito ou juridicamente não desvalorado: há muitas situações de risco permitido ou tolerado ou aceito ou juridicamente não desvalorado. Exemplos:

1’) situações de risco normal: é o caso de Henry George, instrutor americano, que deu aulas de pilotagem para o terrorista suicida Mohammed Atta, que jogou o avião da American Airlines

8 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 200 , p. 83-8 .

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 contra a Torre Norte do WTC, tombada em Nova York, em 1 de setembro de 2001. Quem atua em situações de risco normal não tem responsabilidade penal. No atentado de 1 de março de 200 em Madri não responde pelo delito quem regularmente vendeu a pólvora que foi utilizada para as explosões. Quem vende veículo regularmente não responde pelo acidente causado com ele em razão de imprudência do motorista. Quem vende arma de fogo licitamente não responde pelas mortes causadas pelo seu proprietário ou possuidor. Quem vende um pão não pode ser responsabilizado pelo delito de envenenamento praticado com a sua utilização etc.

Regressus ad infinitum: como se vê, o juízo de desaprovação da conduta impede o chamado regressus ad infinitum, que consistiria em responsabilizar penalmente todos os que concorrem para o resultado. Já afirmamos linhas atrás o seguinte: se a teoria da equivalência dos antecedentes causais (teoria da conditio sine qua non) fosse aplicada em sua literalidade haveria o regressus ad infinitum (pela morte de uma pessoa responderia quem efetuou o disparo, o vendedor da arma, o fabricante da arma etc.). Ocorre que o vendedor da arma, o fabricante da arma etc. realizam atividades de risco normal. E quem cria risco normal não pode ser penalmente responsabilizado.

2’) intervenções médicas terapêuticas ou curativas: o médico quando realiza uma intervenção médica curativa seguindo rigorosamente a lei da medicina cria riscos para o paciente (e danos físicos também), porém, são riscos permitidos. São danos produzidos no contexto de risco permitido. Por isso é que tais danos não se convertem em lesão (jurídica) punível. Quem cria risco permitido não pratica nenhum fato típico.

3’) lesões esportivas: todas as lesões ocorridas dentro do esporte e de acordo com as regras desse esporte derivam de riscos permitidos (mesmo no boxe, morrendo um dos boxeadores, não há que se falar em delito). O boxeador que mata o adversário com um golpe mortal, produz danos (danifica a vida alheia). Mas esses danos não se transformam em lesão jurídica, justamente porque foram produzidos num contexto de risco permitido.

Seja na intervenção médica com sucesso, seja na lesão esportiva regulamentar, não se pode falar em desaprovação da conduta. Danos não se confundem com lesão. Uma vez constatados os danos, impõe-se a sua análise jurídica. Em regra os danos físicos se convertem em lesão jurídica, mas há exceções. Quando os danos são produzidos em um contexto de risco permitido, não há que se falar em lesão jurídica. Aliás, antes, não há que se falar sequer em conduta típica (ou desaprovada).

O que fica excluída, nas duas últimas situações, portanto, não é a antijuridicidade (como afirmava a doutrina clássica), sim, a tipicidade penal (mais precisamente, a tipicidade material). Quem atua sob risco permitido, ainda que naturalísticamente cause danos para a vítima, não pratica fato típico. Não há que se falar em tipicidade nesse caso. Aliás, é a tipicidade material que se afasta. Mais uma vez cabe sublinhar: causar um resultado não é a mesma coisa que gerar desvaliosamente o resultado. O plano da causação é um, o da desvaloração da conduta é outro. A tipicidade formal, por si só, já não explica a teoria da tipicidade penal. Tipicidade penal significa tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. Causar, desvalorar e imputar são três categorias distintas em Direito penal (porém necessárias para a tipicidade).

’) colocação de ofendículos: ofendículos são os meios utilizados para a proteção de bens jurídicos. Exemplos: cacos de vidro sobre muros, posse de cachorro, cerca elétrica etc. Desde que não haja abuso, a colocação de ofendículos constitui mais um exemplo de criação de risco permitido (é exercício de um direito).

Não há dúvida que cacos de vidro sobre muros criam riscos para bens jurídicos, porém, esses riscos são permitidos. Diga-se a mesma coisa em relação à eletrificação de cercas. Esse ato, desde que praticado dentro das normas regulamentares (respeitando determinada altura, não ultrapassando certa potência elétrica etc.), é expressão de um

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 risco permitido. Quando os ofendículos funcionam concretamente contra algum ataque não há que se falar em delito, em princípio, se eles foram colocados dentro do que é permitido. O tema é complicado (e será visto no âmbito das causas justificantes) quando um ofendículo funciona e causa grave resultado jurídico (morte de uma pessoa, por exemplo), porém, de modo desproporcional. Entra em jogo, nesse caso, a necessidade de ponderação dos bens em conflito. Mais adiante cuidaremos desse tema (na seção atinente à antijuridicidade).

’) teoria da confiança ou princípio da confiança: quem atua seguindo as regras de uma atividade pode confiar que outras pessoas, salvo se condições e situações especiais indicarem o contrário, irão também cumprir as mesmas regras. No trânsito, v.g., quem cumpre todas as regras do código respectivo pode confiar que outros condutores e pedestres vão também cumpri-las normalmente. Quem dirige seu veículo em velocidade normal, mão correta etc., cria risco permitido. Vendo uma pessoa na esquina, parada, lógico que não precisa reduzir velocidade, parar o veículo etc. O motorista segue seu trajeto normalmente e confia que a vítima vai aguardar o momento certo para cruzar a via. Se no instante em que o agente se aproxima a vítima, em hora inoportuna, entra na pista, nada pode ser imputado ao agente.

Há situações especiais, entretanto, em que a confiança não pode ser absoluta.

Quem vê uma bola em movimento na rua e uma criança correndo atrás dela, não pode confiar que a criança vá respeitar as regras de trânsito. Há nesse caso fundada razão para não acreditar que o outro (que a criança) vá também respeitar as regras de trânsito.

6’) não há conduta desaprovada quando o bem jurídico lesado é disponível e a vítima dá seu consentimento válido: o risco criado, nesse contexto, torna-se permitido (consentido). Exemplo: vítima que consente com uma lesão patrimonial.

Exemplo: o dono de um relógio autoriza o agente a destruí-lo. O consentimento da vítima só exclui a tipicidade (em sua dimensão axiológica) quando: (a) é válido (dado por vítima com dezoito anos ou mais); (b) dado antes ou durante o fato; (c) o bem jurídico for disponível (patrimônio, honra, pequenas lesões etc.). No caso da eutanásia, não há que se falar (no nosso ordenamento jurídico) em consentimento válido. O risco criado pelo agente que mata a vítima é proibido (logo, responde pelo crime). De acordo com a jurisprudência brasileira, a eutanásia no Brasil é proibida (pode ser que responda o agente por homicídio privilegiado; é o máximo que se pode inferir dessa situação).

No âmbito dos crimes culposos, exige-se o consentimento em relação à conduta descuidada, não necessariamente em relação ao resultado. “A”, imprudentemente, sugere que “B” atravesse uma rodovia movimentada. “B” conscientemente assume o risco (autocoloca-se em risco). Ao agente “A” não se pode imputar o resultado, porque não criou o risco proibido.

7’) não há risco proibido (risco desaprovado) em todas as situações inseridas por Zaffaroni na sua teoria da tipicidade conglobante: para esse autor, não há tipicidade quando a conduta é “fomentada” ou “autorizada” ou “determinada” (criação de um dever jurídico de agir) pelo ordenamento jurídico. Se existe uma norma que fomenta ou determina ou autoriza uma conduta, o que está fomentado ou determinado ou autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra.

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