direito penal

direito penal

(Parte 3 de 5)

Quanto às condutas “fomentadas” (lesões esportivas, cirurgia médica curativa, etc.) o fundamento para excluir a tipicidade, portanto, é duplo: podemos nos valer para isso da teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni ou da teoria da desaprovação da conduta. É que as condutas fomentadas criam riscos permitidos e, nesse caso, fica excluída a desaprovação da conduta. Há, entretanto, na teoria de Zaffaroni uma peculiar situação de atipicidade: é o caso do estrito cumprimento de dever legal. A lógica é a seguinte: se existe uma norma que impõe (determina) uma conduta, o que está imposto por uma norma não pode estar proibido por outra (veremos isso com mais detalhes na seção pertinente à antijuridicidade).

No caso do aborto sentimental ou humanitário (aborto permitido quando

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 a gravidez resulta de estupro) estamos diante de uma causa de exclusão da tipicidade (porque se trata de risco permitido, autorizado – CP, art. 128, I). Diga-se a mesma coisa em relação à imunidade parlamentar material. Em ambas as situações não é preciso fazer nenhum balanceamento de bens, por isso que se trata de causas excludentes da tipicidade (não da antijuridicidade).

8’) não há desaprovação da conduta quando o risco proibido criado é insignificante: a insignificância pode se dar em relação à conduta ou em relação ao resultado. No que se relaciona à primeira, sua solução é encontrada no âmbito do juízo de desaprovação da conduta. Conduta absolutamente insignificante é proibida, mas não é juridicamente desaprovada (desvalorada). No que concerne ao resultado insignificante, o enquadramento adequado ocorre no âmbito das exigências próprias da ofensa (que deve ser concreta, transcendental, intolerável e grave). Isso será visto logo abaixo (no âmbito do juízo do desvalor do resultado).

Jogar um copo dágua numa represa com 10 milhões de litros de água que veio a inundar toda área contígua por ato doloso do seu proprietário constitui uma conduta (uma participação) absolutamente insignificante. Sendo a conduta do agente, nesse caso, insignificante, não há que se falar em fato típico.

Outro exemplo: jogar uma bolinha de papel contra transporte coletivo não configura o crime do art. 26 do CP. O princípio da insignificância da conduta vale para o partícipe, que só pode ser penalmente responsabilizado se sua participação foi relevante (ou seja: se não foi banal, como diz Zaffaroni).

9’) não há desaprovação da conduta quando ela é tolerada (ou seja, quando o risco criado ou incrementado é tolerado ou aceito amplamente pela comunidade): aqui, seja por força do juízo de desaprovação da conduta, seja em razão da teoria da adequação social (que será examinada em detalhes na seção seguinte), o fato é atípico. Exemplo: manutenção de motel. Formalmente, essa conduta é típica (CP, art. 229). Mas cuida-se de ato amplamente aceito e tolerado (aliás, pode-se dizer até necessário, em razão da insegurança vigente no país).

10’) não há conduta desaprovada quando o sujeito atua para diminuir risco de maior dano: um carro desgovernado está se movimentando numa descida e vai atingir “A”. “B” o empurra e acaba produzindo nele lesões corporais. “B” atuou para diminuir risco de maior dano. Logo, não há que se falar em responsabilidade penal. Há causalidade patente na conduta. Mas ela foi levada a cabo para reduzir risco de maior dano. Às vezes o dano causado é grave, mesmo assim, não há desaprovação da conduta (que foi concretizada em favor do bem jurídico, não contra ele).

No exemplo dado, o agente, para livrar a vítima do carro, deu-lhe um empurrão. Vamos supor que ela tenha batido a cabeça no solo e morrido. O agente agiu com a intenção de evitar risco de maior dano (de salvar o bem jurídico, não de lesá-lo). Não há o desvalor da conduta. Houve um resultado, mas não há nenhum desvalor da ação. Agiu para salvar o bem jurídico (logo, ainda que tenha causado a morte da vítima, não responde por ela). Na situação dada, não há que se falar em estado de necessidade porque o agente, que agiu para diminuir o risco, não corria risco algum. Não havia uma situação de conflito entre ele e a vítima (ou seja: entre bens jurídicos diversos). Apenas a vítima corria risco.

Há desaprovação da conduta na substituição do risco: não se pode confundir diminuição do risco com substituição do risco: “A” coloca uma bomba no veículo da vítima para explodir no dia seguinte; “B” coloca outra bomba para explodir imediatamente. O resultado somente é imputável a “B”, porque houve substituição do risco. Na mera substituição do risco há desaprovação da conduta (e o agente responde normalmente pelo resultado).

1’) não há desaprovação da conduta quando o fato está fora do domínio do agente: o sobrinho quer matar o tio e programa sua visita a um bosque na esperança de que ele venha a ser atingido por um raio e, de fato, o tio morre em conseqüência de um raio. Nesse exemplo paradigmático dado pela doutrina alemã não há que se falar em desaprovação da conduta do agente (do sobrinho) porque o fato (queda do raio) (assim como o resultado) está fora do seu

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 domínio. Programar um passeio para o tio num bosque é uma situação de risco permitido, ainda que o dolo (frente à morte) esteja presente. Ninguém pode ser responsabilizado penalmente por aquilo que é obra do acaso. Quem paga e estimula freqüentes viagens para a sogra na esperança de que ela, um dia, venha a se acidentar e morrer, pratica ato permitido. Logo, caso venham a ocorrer o esperado acidente e a morte, por nada responde o agente.

12’) não há desaprovação da conduta na “ação da vítima a próprio risco” (leia-se: quando a vítima auto-responsável se autocoloca em risco, praticando ela mesma a conduta perigosa): overdose em ação coletiva, em que a própria vítima é que exagera na sua dose e morre. Os outros participantes desse fato não respondem pela morte. De se observar que o agente não responde pelo fato porque a conduta perigosa foi praticada pela própria vítima. A autocolocação em perigo pressupõe ato da própria vítima, ou seja, é ela que pratica a conduta perigosa. Não há conduta perigosa gerada por um terceiro. O fato de esse terceiro estar junto com a vítima, por si só, não lhe pode gerar responsabilidade penal. Não é desaprovada (do ponto de vista do bem jurídico vida) a conduta de quem, coletivamente, está ingerindo substância entorpecente. Desde que se trate de pessoas auto-responsáveis, cada um só responde pelo seu delito (posse ou porte de drogas). Mas nenhuma pessoa do grupo é responsável pela autocolocação da vítima auto-responsável em risco, que veio a falecer em razão de ato próprio.

13’) E se houver cooperação para a autocolocação em risco pela própria vítima? Também nessa hipótese não há desaprovação da conduta. “A” aconselha “B” a ser repórter numa guerra. “B”, consciente do risco que isso implica, delibera praticar tal conduta e efetivamente morre. Se “B” tinha plena consciência do risco (vítima auto-responsável), a morte não é imputável a “A”, porque “B” se autocolocou em perigo voluntariamente. E a conduta perigosa foi praticada pela própria vítima. Outro exemplo: “A” convida “B” a fazer a travessia do deserto de Saara. “B”, auto-responsavelmente coloca-se em perigo, conduzindo seu veículo de forma imprudente e vem a falecer. “A” não responde por essa morte, que derivou de ato da própria vítima.

1 ’) E no caso de autocolocação em risco para salvamento de terceira pessoa? “A” está se afogando, em razão de ter sido atirada na piscina por “B”. “C” se joga na piscina para salvar “A” e acaba morrendo. “C” estava consciente do perigo e mesmo assim, de forma autoresponsável, autocolocou-se em risco. O resultado morte de “C” não pode ser atribuído a “B”. Este só criou risco proibido frente a “A”. Responde pelo que fez (perante a vítima “A”). Nesse caso impende salientar que “B” nem sequer participou da decisão tomada por “C” de se jogar na água. Quando é a própria vítima que pratica a conduta perigosa, contra ela mesma, não há que se falar em responsabilidade penal de terceiros.

1 ’) E se a vítima, depois de ferida, decide por si só (auto-responsavelmente) não permitir nenhum tipo de ajuda? “A” feriu “B”. A vítima, ferida, auto-responsavelmente recusa-se a receber qualquer tipo de tratamento ou de ajuda. Nesse caso ela incrementa, por ato próprio, o risco proibido precedente. Em razão da sua própria conduta (de recusa de socorro), a vítima vem a falecer. “A” não pode evidentemente responder pelo resultado morte, porque foi a vítima auto-responsável que se autocolocou em perigo. “A” só responde pelo que fez (ferimento contra a vítima).

16’) E se a vítima aceita que outra pessoa a coloque em perigo? “A” está com AIDS e não quer matar “B”, que, conscientemente, aceita o risco de contaminação e pratica relação sexual com “A”. O risco não foi criado por “B” (vítima), mas foi aceito por ele. Parte da doutrina afirma que “A” não responderia pelo eventual resultado morte. Essa solução é muito controvertida porque a conduta perigosa não foi praticada pela vítima, sim, pelo agente. A vítima apenas aceitou o risco. Mas aceitar o risco, no caso, significa aceitar o fim da própria vida (ou, no mínimo, colocar em sério risco o bem jurídico vida). Aqui ingressamos na velha polêmica da disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurídico vida. Em princípio, a vida deve ser preservada. Por força do art. º da Convenção Americana de Direitos Humanos, ninguém pode dela ser privado arbitrariamente. A solução dada pela doutrina (“A” não responderia pela morte) não parece a mais acertada. Quando está envolvida a vida humana, é muito complicada a solução apresentada (de não responsabilidade). Somente não há crime quando a vida foi afetada de modo razoável (morte do feto anencefálico, por exemplo). Fora disso, não há como deixar de reconhecer a existência de crime.

b) Tipicidade material: juízo de desaprovação do resultado jurídico (desvalor do resultado)

“Nullum crimen sine iniuria”: o resultado jurídico desvalioso (ou seja, o desvalor do resultado) 0

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 constitui mais um requisito do fato materialmente típico (da tipicidade penal) e ostenta natureza claramente normativa (ou valorativa), porque depende de juízo de valoração do juiz. Para se descobrir a tipicidade de um fato, doravante, cabe ao juiz sempre examinar se o fato formalmente típico afetou desvaliosamente o bem jurídico protegido pela norma penal. O resultado jurídico desvalioso preenche, ao lado de outras exigências, o aspecto material da tipicidade. É o segundo juízo de valor exigido pela tipicidade material.

Se as normas penais são, primordialmente, normas de valoração e se a ofensividade é requisito imprescindível no conceito de delito, 0 não há como admitir qualquer fato punível sem ofensa ao bem jurídico, isto é, sem resultado jurídico (que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido). Todo crime exige esse resultado jurídico (leia-se: o desvalor do resultado), porque nullum crimen sine iniuria. De qualquer modo, não basta a afetação do bem jurídico. É preciso que seja desvaliosa (como veremos logo abaixo).

Tradicionalmente o resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão) achava-se coligado com o conceito de antijuridicidade material. Era estudado, portanto, no âmbito da antijuridicidade. Na atualidade já não se concebe qualquer qualificativo para a antijuridicidade, que é simplesmente a contradição do fato formal e materialmente típico com o Direito. Em conclusão: o conteúdo do que se chamava de antijuridicidade material (a lesão ou o perigo concreto de lesão) foi deslocado para o âmbito da tipicidade (aliás, mais precisamente, para a esfera da tipicidade material).

Dano versus lesão, resultado naturalístico versus resultado jurídico: não se pode confundir em Direito penal o dano com a lesão, o resultado naturalístico com o resultado jurídico. Uma coisa é causar um dano a um bem existencial. Outra distinta é saber se esse dano, juridicamente, constitui uma lesão ao bem jurídico protegido. O dano e o resultado naturalístico encontramse no plano naturalístico, da realidade (ou seja, no plano daquilo que é perceptível pelos sentidos). A lesão e o resultado jurídico pertencem ao plano jurídico, valorativo (normativo). Dependem de um juízo de valor que é feito pelo juiz.

Em qualquer delito, além da tipicidade formal e da desaprovação da conduta, fundamental é perguntar se também houve lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico protegido. Quem destruir um carro abandonado, transformando-o em sucata, por exemplo, pratica um dano, ou seja, um fato típico do ponto de vista formal (conduta, resultado naturalístico − destruição do veículo −, nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei – CP, art. 163), realiza uma conduta desaprovada, mas não há que se falar em lesão ao bem jurídico patrimônio (porque se tratava de carro abandonado). Não há o desvalor do resultado, nesse caso, porque não chega a afetar interesses alheios protegidos pelo Direito.

Qual é a diferença entre o policial que está legalmente armado e o particular que porta arma ilegal? Do ponto de vista naturalístico a conduta é a mesma. O perigo (que é o resultado no caso e que emana da conduta) é − em tese − o mesmo. Só que a conduta do policial que porta sua arma permitida não é desaprovada pelo ordenamento jurídico, enquanto a segunda o é. A diferença reside na valoração do fato (na aprovação ou desaprovação do fato). O resultado jurídico pertence, assim, ao mundo dos valores, por isso que é axiológico (não fático) e pressupõe a desaprovação da conduta.

Com acerto HUERTA TOCILDO (Sobre el contenido de la antijuridicidad, p. 2 ) ensina: “A meu juízo, o desvalor do resultado não deve identificar-se com desaprovação do resultado externo, senão com desaprovação da lesão ou colocação em perigo do bem jurídico, derivada da conduta típica. Desde este ponto de vista, pode-se dizer que dito desvalor está presente em todas e cada uma das modalidades delitivas, pois todas supõem a lesão

9 Cf. supra Décima sexta seção. 10 Cf. supra Décima segunda seção.

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 ou colocação em perigo de um bem jurídico. A questão, então, não é tanto que não se dê um desvalor de resultado em alguns delitos, senão se referido desvalor tem ou não um ‘papel’ fundamental no injusto”.

Não se pode confundir em Direito penal o resultado (ou resultado típico), que deve ser utilizado no sentido naturalístico (a morte é o resultado naturalístico exigido no crime de homicídio) com o desvalor do resultado (que se refere ao resultado jurídico: lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico).

Desvalor da ação e desvalor do resultado: o desvalor da ação (valoração negativa que se faz em relação à conduta do agente) é importante em Direito penal, porém, para a configuração do injusto penal também é imprescindível o desvalor do resultado (cf. supra Décima quinta seção). A relação que existe entre eles é a seguinte: o desvalor da conduta (a sua desaprovação) é pressuposto lógico do desvalor do resultado (ou seja: sem a constatação da desaprovação da conduta, não se pode falar em desaprovação do resultado jurídico).

(Parte 3 de 5)

Comentários