direito penal

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(Parte 4 de 5)

Partindo-se da premissa de que não há delito sem ofensa ao bem jurídico, jamais poderá incidir qualquer sanção penal sem a constatação de um resultado jurídico (da lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Todos os crimes são dotados de resultado jurídico (sejam materiais, formais ou de mera conduta). A exigência de um resultado (jurídico) em todos os crimes, aliás, vem exigida pelo art. 13 do CP.

O desvalor do resultado (jurídico) está presente tanto no resultado exterior distinto da ação – resultado naturalista, conforme a terminologia tradicional –, quanto na modificação do mundo humano, que também se realiza nos delitos tradicionalmente indicados como de mera atividade (ou mesmo formais).

Esta interpretação consente e impõe descobrir em cada delito um resultado ofensivo com relação ao bem jurídico (resultado lesivo ou perigoso): não somente nos delitos com resultado naturalista (nos delitos materiais), mas inclusive nos de ação ou de mera conduta, a razão da incriminação deve ser buscada não só em uma contrariedade da vontade do sujeito aos imperativos jurídicos (desvalor da ação), mas sobretudo na modificação exterior das relações humanas, enquanto seja objetivamente prejudicial para o bem jurídico tutelado (desvalor do resultado).

Não há crime sem resultado jurídico: se o resultado jurídico – a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico – é requisito essencial do injusto penal, como aqui se admite (coerentemente com o princípio da necessária ofensividade e o sentido marcadamente valorativo das normas penais), ele deve estar presente, de uma ou de outra forma (explícita ou implicitamente), em todo delito. Essa assertiva, reitere-se, está em perfeita consonância

1 Cf. GIUSINO, Manfredi Parodi. I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale. Milano: Giuffrè, 1990, p. 117. Sobre a discutível opinião de que o desvalor do resultado exige [tão só] uma concreta idoneidade da ação para ofender o bem tutelado cf. CAVALIERE, Antonio. Riflessioni sul ruolo delloffensività nella teoria del reato constitucionalmente orientada. Costituzione, Diritto e processo penale, A.V, Milano: Giuffrè, 1998, p. 161. 12 Cf. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal: parte general. . ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 276, que assinalam: “[...] o fundamental deste sistema não é o desvalor da ação senão o desvalor do resultado. Pois a antijuridicidade da conduta radica não na própria conduta, senão em algo extrínseco, no perigo representado por ela, e o perigo não é senão a probabilidade de que se produza um resultado danoso. É, pois, o (provável) resultado o que determina o injusto, não a ação em si mesma considerada”. Cfr. também MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. . ed. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 133, que hoje concebe que a antijuridicidade penal se distingue de outras formas de antijuridicidade precisamente por exigir um desvalor de resultado especialmente grave e/ou perigoso: uma lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico-penal em determinadas condições. Anteriormente (Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho. Barcelona : Bosch, 1979, p. 7) afirmava: “[...] O anterior conduz à necessidade de erigir em conteúdo do injusto não o resultado nem a conduta que se demonstre efetivamente perigosa a posteriori, senão os comportamentos perigosos que apareçam como tais no momento de levá-los a cabo, embora logo resulte que na realidade não o eram”. 13 O resultado, em sentido jurídico, como lesão do bem jurídico-penal protegido no tipo, desde uma perspectiva ex post, há de concorrer em todos os delitos, sejam de resultado consumado (de lesão, de perigo ou de lesão/perigo), de mera atividade (de perigo ou de lesão) ou de tentativa[...] ou resultado, em sentido jurídico, como lesão de um bem jurídico-penal imputável ao perigo objetivo idôneo, enquanto criador de um risco grave para um bem jurídico-penal, é uma exigência derivada do princípio da lesividade e, em conseqüência, se há de provar sua concorrência em todas as classes de tipos delitivos: assim BIDASOLO, Corcoy. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 13 -136; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal:

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 com o art. 13 do CP.

Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é o fundamento primordial do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal).

Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao bem jurídico, que se exprime numa lesão ou num perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.

Que se entende por resultado jurídico desvalioso? Para a existência do crime e, em primeiro lugar, da tipicidade penal, entretanto, não basta a constatação de um resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Mais que isso: é preciso que esse resultado seja desvalioso. Aliás, o conceito de resultado jurídico só cumpre sua função material dentro da tipicidade quando enfocado desvaliosamente.

O resultado jurídico é desvalioso quando: (a) concreto ou real (perigo abstrato ou presunção de perigo não encontra espaço no Direito penal da ofensividade); (b) transcendental (dirigido a bens jurídicos de terceiros, posto que nunca o sacrifício de bens jurídicos próprios pode justificar a imposição de um castigo penal), (c) grave ou significativo (relevante) e (d) intolerável.

Ofensa concreta, transcendental, grave e intolerável: a ofensa ou o resultado jurídico penalmente relevante precisa ser:

1’) concreto ou real: a ofensa concreta ou real é a primeira exigência derivada do resultado jurídico desvalioso. Somente a lesão ou o perigo concreto de lesão é que configura o resultado jurídico exigido pelo princípio da ofensividade (cf. supra Décima segunda seção). Não há espaço para o perigo abstrato ou presumido no Direito penal do ius libertatis (sobre o assunto cf. supra Décima quinta seção). De outro lado, já não basta para a tipicidade penal a mera realização formal dos requisitos típicos. Uma vez constatada a tipicidade formal, impõe-se o exame subseqüente da afetação do bem jurídico protegido (tipicidade material). Nenhum crime pode ser reconhecido sem a presença do desvalor da ação (da conduta) e do desvalor do resultado (jurídico). Mesmo porque, nullum crimen sine iniuria.

Não pode o resultado jurídico ser presumido. Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é também fundamento inseparável do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal). Tendo em vista as graves conseqüências penais que decorrem para o agente, só é proporcional a incidência dessas conseqüências quando o agente tenha afetado de modo concreto bens jurídicos de terceiros. No caso da arma desmuniciada (STF, HC 81.0 7-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence) não há que se falar em delito (de posse ou de porte de arma) porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real. Pelo mesmo motivo, o STJ cancelou a Súmula 17 que permitia o aumento de pena no delito de roubo no caso de arma de brinquedo (STJ, REsp 213.0 ). O mero transporte de carvão sem a documentação fiscal, mas com autorização do IBAMA, não constitui delito ambiental (STF, RHC 8 .21 , rel. Min. Sepúlveda Pertence). Em todas essas situações não há que se falar em tipo penal. O perigo abstrato, de acordo com essa jurisprudência, não serve, por si só, para fundamentar o injusto penal.

Tampouco a realização formal dos requisitos típicos justifica-se o reconhecimento do delito. Além da tipicidade formal, impõe-se o exame da ofensa ao bem jurídico. Ofensa concreta (não presumida).

2’) transcendental: a transcendentalidade da ofensa é a segunda exigência que decorre do resultado jurídico desvalioso. Só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (tão-somente) bens jurídicos pessoais, não há crime (não há fato típico). Exemplos: tentativa de suicídio, autolesão etc. Na transcendentalidade parte general, cit., p. 133. Sobre a questão da presença do desvalor do resultado em todos os delitos cfr. também SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 389 e s.

Ciências Crminais Princípios Constitucionais penais e teoria do delito- A ula 05 da ofensa reside o princípio da alteralidade (a ofensa tem que atingir terceiras pessoas). Alteralidade, como afirmamos, não se confunde com alternatividade (cf. supra Décima sétima seção).

Só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Nisso reside o princípio da alteralidade. A jurisprudência brasileira não aceita ainda a tese da transcendentalidade da ofensa como fundamento para se afastar a tipicidade da posse de drogas para uso próprio. Mas essa posição conflita com o Estado constitucional e democrático de Direito (que não aceita a punição de ninguém por perigo abstrato e tampouco por fato que não afeta terceiras pessoas).

3’) grave ou significativa: a terceira exigência que deriva do resultado jurídico desvalioso consiste numa ofensa grave ou significativa. Não há resultado jurídico relevante (desvalioso) quando ele é insignificante (lesão ou perigo concreto insignificante). Exemplo: furto de uma cebola, de um palito de fósforo etc. Por força do princípio da insignificância (que será analisado na Vigésima terceira seção), resulta excluída a tipicidade penal nesses casos. O fundamento último da insignificância reside no princípio da fragmentariedade do Direito penal (cf. supra Décima primeira seção).

Por força do princípio da insignificância, resulta excluída a tipicidade penal nesses casos (veremos esse tema com mais detalhes na seção seguinte – Vigésima terceira). De qualquer maneira, fica desde logo registrado que o STF tem jurisprudência pacífica no sentido de se acolher o princípio da insignificância (HC 8 . 12-SP, rel. Min. Celso de Mello).

’) intolerável: a quarta exigência que advém do resultado jurídico desvalioso é a intolerabilidade da ofensa. A ofensa, além de real, transcendental e grave, deve ser também intolerável (desarrazoada). Seja por força da exigência de que relevante somente pode ser a ofensa intolerável (princípio da fragmentariedade do Direito penal – cf. supra Décima primeira seção), seja em razão da teoria da adequação social (que será analisada na seção seguinte, Vigésima terceira), o fato é atípico quando não perturba (ou não perturba seriamente ou não perturba desarrazoadamente) o convívio social justamente porque a ofensa ou é tolerada (aceita) pela (quase) unanimidade da comunidade ou não é desarrazoada.

Mãe que perfura a orelha da filha, peão que maltrata animal em rodeios, pequenas lesões corporais durante o ato sexual, pequenas lesões nos trotes universitários etc. São exemplos de resultados jurídicos aceitos, tolerados. Em todas essas situações há danos, às vezes, inclusive corporais, mas não lesão jurídica desvaliosa. Não há que se falar em fato materialmente típico nessas hipóteses. A adequação social é causa supralegal de exclusão da tipicidade. De qualquer modo, saliente-se que não é só ela que constitui o fundamento da exclusão da tipicidade nos exemplos citados. A atipicidade também resulta da exigência da intolerabilidade da ofensa. Para o Direito penal só vale o resultado jurídico intolerável. Quando tolerado, quando aceito amplamente ou quando não desarrazoado não há que se falar em resultado relevante.

Não há resultado jurídico desvalioso quando o resultado não é desarrazoado (ou arbitrário ou injusto): esse é o fundamento jurídico para não se reconhecer crime (fato típico) na conduta de quem pratica o chamado aborto anencefálico, que gera uma morte, porém, não desarrazoada ou arbitrária.

c) Tipicidade material: juízo de imputação objetiva do resultado

O terceiro juízo valorativo exigido pela tipicidade material é o de imputação objetiva do resultado (que foi desenvolvida, como vimos, por Roxin). A imputação objetiva do resultado é requisito do fato materialmente típico (possui, portanto, natureza normativa ou valorativa). O resultado jurídico somente é relevante (do ponto de vista penal) quando imputável objetivamente ao risco proibido criado ou incrementado, isto é, o sujeito só responde pelo risco criado ou incrementado e nos limites desse risco.

As regras mais relevantes da imputação objetiva do resultado jurídico são as seguintes:

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1ª) não há imputação objetiva quando o resultado não tem direta conexão com o risco proibido criado ou incrementado: ou seja, quando vai além ou está fora do risco proibido criado ou incrementado pela conduta.

Exemplo: sujeito furta veículo da vítima, que morre ao saber do fato; A seqüestrou B; a mãe deste, ao saber, morre de enfarto; motorista que revela desejo sexual por caronista; esta pula do veículo e sofre lesões corporais graves (TJRJ reconheceu lesões, incorretamente); a mãe por descuido deixa seu filho cair na piscina e um terceiro tenta salvá-la e morre. A mãe não responde pelo resultado morte do terceiro, porque com sua conduta (omissiva) criou risco para seu próprio filho (a morte do terceiro está fora do âmbito do risco criado).

Entram nessa regra também todas as situações que vimos de concausas supervenientes relativamente independentes (exemplos da ambulância, do incêndio no hospital, da infecção hospitalar etc.). A morte, nesses exemplos, não deriva diretamente do risco criado. Logo, o agente responde pelo que fez, não pelo resultado morte (que não é objetivamente imputável ao risco criado) − essa regra da imputação objetiva está expressamente prevista no Código penal brasileiro: art. 13, § 1º.

O sujeito viola o sinal vermelho e alguns quilômetros depois, quando já dirigia normalmente, criando riscos permitidos, atropela um transeunte que ingressou abruptamente na via pública. Nesse caso não há, desde logo, desaprovação da conduta porque no momento do acidente o sujeito achava-se dentro do risco permitido. Mas não haveria também, de outro lado, imputação objetiva do resultado porque este não derivou diretamente do risco criado (leia-se: não foi por causa da violação do sinal vermelho que a vítima morreu).

Condutas paralelas geradoras do resultado: “A” coloca 2 gramas de um veneno na alimentação da vítima. “B”, sem ter ciência da conduta de “A”, coloca também 2 gramas de um determinado veneno na mesma alimentação da vítima. Caso se comprove que a conduta isolada de cada um deles não era suficiente para matar a vítima, cada um responde por tentativa de homicídio, não pelo resultado morte, que foi além do risco criado (pelos agentes). Cada agente responde pelo riscos criados e nos limites do risco criado.

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