Filtragem constitucional - clemerson cleve

Filtragem constitucional - clemerson cleve

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NOVOS DESAFIOS DA FILTRAGEM CONSTITUCIONAL NO MOMENTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Paulo Ricardo Schier*

SUMÁRIO: 1.1. Recontextualizando a filtragem constitucional; 1.2. O momento do neoconstitucionalismo; 1.3. O pós-positivismo principialista; 1.4. Os excessos da dogmática principialista; 1.5. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e fundamentalismo constitucional; 1.6. Conclusão.

1.1. Recontextualizando a filtragem constitucional

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 viu-se, no país, a tentativa de instauração de um novo momento político e jurídico, fundado na democracia, no Estado de Direito, na dignidade da pessoa humana e na revitalização dos direitos fundamentais.

Vivia-se, naquele momento, um sentimento simultâneo de euforia e desconfiança. Euforia tributária das possibilidades e potencialidades trazidas pela nova Lei Fundamental. Mas desconfiança também, fosse por decorrência do papel que o constitucionalismo brasileiro desempenhou no período do regime militar1, fosse pela descrença de que haveriam condições para a plena realização da Constituição, fosse pela ausência de uma teoria constitucional capaz de dar conta de sua efetivação ou por decorrência de algumas críticas que a recém nascida Constituição vinha recebendo de determinados setores da sociedade e dos próprios operadores do Direito.

Foi necessário, portanto, num primeiro instante, bradar o discurso da força normativa da Constituição e deixá-la protegida contra certos ataques. Foi ainda preciso, num segundo momento, tentar criar instrumentos dogmáticos que permitissem tecnicamente uma adequada compreensão e realização da Constituição.

Neste quadro, então, desenvolveu-se a idéia de filtragem constitucional2, que tomava como eixo a defesa da força normativa da Constituição, a necessidade de uma dogmática constitucional principialista, a retomada da legitimidade e vinculatividade dos princípios, o desenvolvimento de novos mecanismos de concretização constitucional, o compromisso ético dos operadores do Direito com a Lei Fundamental e a dimensão ética e antropológica da própria Constituição, a constitucionalização do direito infraconstitucional, bem como o caráter emancipatório e transformador do Direito como um todo.

Assim, sustentou-se que a filtragem constitucional pressupõe a preeminência normativa da Constituição, projetando-a para uma específica concepção da Constituição enquanto sistema aberto de regras e princípios, que permite pensar o Direito Constitucional em sua perspectiva jurídico-normativa em diálogo com as realidades social, política e econômica. Então, com a filtragem constitucional, falava-se da preeminência normativa da Constituição pressupondo também uma teoria da norma constitucional que compreendesse a sua dimensão normativo-lingüística e também material. Bem como, ainda, falava-se de uma teoria da norma englobante da esfera da pré-compreensão do intérprete, enquanto sujeito integrante da realidade e do contexto material do Direito e, de conseqüência, integrante da própria estrutura da norma (categoria que exige a existência de um caso concreto posto a resolver, não se confundindo com as regras e princípios em sua perspectiva puramente lingüística - o enunciado ou texto).

A abertura do sistema e, assim, a distinção funcional entre regras e princípios e destas em relação à norma, ademais, como havia sido sustentado, exigia compreender a Constituição enquanto reserva de justiça, de modo a aceitar-se a possibilidade da potencial inconstitucionalidade das leis injustas. Desta forma, abria-se o mecanismo do controle de constitucionalidade das leis para outras dimensões (como a da justiça material, realidade social, etc.). Ainda nesta ordem, a realização da normatividade superior da Constituição traria como conseqüência, na perspectiva apontada, a necessidade do estabelecimento de novas técnicas decisionais para a jurisdição constitucional e, não menos importante, também imporia conceber-se novas dimensões para as relações entre a normatividade constitucional e infraconstitucional.

Sob o viés da dialeticidade direito positivo/realidade material, a atualização do direito infraconstitucional à luz da axiologia constitucional era vista como decorrência que viabilizaria o diálogo com a realidade social, aprendendo com ela através da abertura dos princípios e, destarte, permitindo a capacidade de aprendizagem da ordem jurídica com a sociedade e, por sua vez, desses aspectos, seria compreensível a evolução da ordem jurídica sem que fosse necessário implementar-se reformas legislativas que modificassem a textualidade normativa3. E desta conseqüência extraía-se outra, a partir das lições de Loewenstein e Hesse, que sustentavam a necessidade de preservar ou cultivar um certo sentimento de estima (ou vontade) constitucional a partir da resistência às alterações constitucionais formais desnecessárias.

Por fim, especificamente em relação à adoção de um conceito de sistema constitucional pressuposto à idéia de filtragem constitucional, ainda se defendia a possibilidade de extração de importantes conseqüências no plano da dogmática constitucional. Em primeiro lugar, falando-se de uma unidade formal inerente ao sistema, teriam os operadores do Direito que laborar na dogmática jurídica a partir da noção de unidade hierárquico-normativa da constituição, assumindo as conseqüências daí decorrentes (como a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais, a não hierarquização dos princípios constitucionais etc.). Em seguida, seria necessário laborar-se a partir da idéia de unidade material, ou seja, unidade axiológica, unidade de sentido, de modo que não se poderia compreender um instituto qualquer do direito infraconstitucional a não ser sob a luz da constituição toda.

Evidentemente, inúmeras outras conseqüências poderiam ser extraídas da projeção da preeminência normativa da Constituição para a realidade normativa sistemática e aberta de regras e princípios - designada por filtragem constitucional.

A partir dessas idéias, genericamente compiladas em vista de diversas teses e argumentos que eram levantados naquele momento de nossa história constitucional, muito se caminhou. Aliás, não sem razão, chegou-se mesmo a um momento, atualmente, de falar-se em um “neoconstitucionalismo”, ou seja, um novo momento da dogmática e pensamento constitucionais que, conquanto não uniforme, compila determinados “avanços” da teoria constitucional.

Neste novo momento de nossa história constitucional observa-se diversos avanços. As teses da dogmática constitucional principialista vingaram, por assim dizer, dentre outras tantas. A categoria da filtragem constitucional de igual forma encontra-se difundida no pensamento e parte da práxis constitucional.

Porém, como todo novo momento da história, também algumas confusões e incompreensões vêm ocorrendo. Impõe-se, logo, enfrentar novos desafios e, dentre eles, a filtragem constitucional há de recobrar alguns parâmetros.

É sobre este momento que busca o presente texto refletir.

1.2. O momento do neoconstitucionalismo

Após a escuridão de um longo período, a luz se acende! Veio mostrar a clareza, apontar os caminhos, evitar os choques, permitir o início de um novo momento em que podemos olhar o que outrora estava escondido nas sombras de um quarto fechado. Antes, porém, nos primeiros momentos da luz, em questão de segundos ou por vezes minutos, a claridade agride a retina, ofusca o olhar, confunde os objetos... causa confusão!!!

Após o assentamento da poeira de um longo período de tempo das secas, a chuva cai! Veio limpar o ambiente, evitar as quedas, permitir o início de um novo momento em que também podemos olhar o que outrora estava escondido sob a sujeira do piso já envelhecido. Antes, porém, nos primeiros momentos, faz-se a lama, aumenta-se a sujeira, forma-se o lodo, para somente após a água levá-lo definitivamente para o fundo da terra.

Viveu-se no Direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico4. Sob a ditadura dos esquemas lógico-subsuntivos de interpretação, da separação quase absoluta entre direito e moral, da idéia do juiz neutro e passivo5, da redução do direito a enunciados lingüísticos, da repulsa aos fatos e à vida em relação a tudo que se dissesse jurídico, da separação metodológica e cognitiva entre sujeito e objeto de interpretação, da prevalência sempre inafastável das opções do legislador em detrimento das opções da constituição e da criatividade hermenêutica do juiz, da negação de normatividade aos princípios e, assim, em grande parte, à própria Constituição.

Precisou o neoconstitucionalismo6 trazer a luz e as águas reparadoras ao mundo do Direito. Agora, fala-se do pós-positivismo7, da inevitável intervenção da moral na solução dos casos difíceis8, da técnica da ponderação na aplicação do direito9, no ingresso dos fatos e da realidade na própria estrutura da norma jurídica10, reconhece-se certa liberdade interpretativa criativa aos magistrados11, a intervenção de sua esfera de pré-compreensão no processo decisório12, a união lingüística entre sujeito e objeto13 e, dentre outras conquistas, a afirmação da especial normatividade dos princípios14.

Em linhas gerais, essas são algumas das “ousadias” do neoconstitucionalismo.

Antes, porém... O ofuscamento e o lodo do processo de transição!!! É aqui que a teoria constitucional brasileira situa-se. O velho morreu, o novo já nasceu, mas a intensidade da vida, ainda tenra, impede que este novo fale por suas próprias palavras. Daí tanta confusão e incompreensão!

É preciso refletir sobre especial e rico momento! Sobre alguns de seus descompassos...

1.3. O pós-positivismo principialista

Afirma-se, na perspectiva do neoconstitucionalismo pós-positivista, que o sistema constitucional é composto de regras e princípios15.

Assim, na leitura do conjunto, a Constituição é um sistema16. E numa leitura individual, dos elementos que o compõe, os diversos integrantes deste conjunto seriam regras e princípios17. Toma-se, ainda, como certo, que regras e princípios são espécies de normas18 e, também, espécies de normas constitucionais.

Há que se ressalvar, entretanto, que ao se afirmar que regras e princípios são espécies de normas, o que se pretende, apenas, é destacar que a Constituição possui “normatividades” regulatórias diferentes19. Isto porque, se se levar às últimas conseqüências o modelo teórico que aqui será adotado, a norma, em verdade, é o produto de interpretação de enunciados lingüísticos jurídicos sob a luz de um caso concreto demandante de resposta20. Por esta razão que, apenas impropriamente se pode dizer que regras e princípios são espécies de normas. Afinal, em verdade, regras e princípios manifestam através das normas, mas com elas não se confundem.

Fala-se isto pois o Direito, como se sabe, também é um fenômeno lingüístico (mesmo para o neoconstitucionalismo). O Direito manifesta-se também através da linguagem. Ao buscar regular as condutas, a linguagem do Direito transmuta-se em enunciados escritos. Estes enunciados é que podem manifestar-se, após a interpretação diante dos casos concretos, com conteúdo de regra ou de princípio. Logo, reafirme-se, regras e princípios substanciam o conteúdo normativo de enunciados jurídicos. E são os enunciados, interpretados a partir da realidade (caso concreto), repise-se, que substanciam o ponto de partida para a criação da norma.

De qualquer modo, faz-se necessário apresentar a Constituição (assim como a ordem jurídica em sua integralidade) como um documento normativo formado por essas duas espécies regulatórias diferentes: princípios e regras.

Sob o ponto de vista da vigência e coercitividade, regras e princípios não diferem. São ambos comandos normativos vinculantes, imperativos, decorrentes da vontade do poder constituinte. Possuem a mesma dignidade formal: são, em sentido lato, normas constitucionais e, por isso, dotadas da autoridade que lhes conferem a rigidez e a supremacia da Constituição21. Constituem, portanto, em diferentes medidas, verdadeiros parâmetros para o controle de constitucionalidade das leis22.

Mas, então, por que distinguir regras de princípios, se ambas categorias, formalmente, adquirem a mesma nota de “normas” constitucionais?

Esta pergunta, cujo sentido é compreensível diante das teorias tradicionais do Direito, evidentemente não possui resposta fácil. Toma-se, como princípio de raciocínio, o fato das Constituições serem, em geral, eminentemente principiológicas, de acordo com o que se encontra largamente difundido nos manuais jurídicos23.

Este aspecto inicial, como se poderá observar, traz algumas importantes conseqüências. Deveras, durante longo período de tempo afirmar-se que determinado enunciado possuía caráter principiológico significava retirar-lhe sua normatividade24. Diz-se isso pois, nos modelos conservadores da teoria jurídica, os princípios não passavam de conselhos éticos, políticos ou morais aos quais não estavam os legisladores vinculados. Dizer-se sobre o caráter principiológico de um enunciado tratava-se, digamos assim, de direcionar-lhe crítica "depreciativa", pois implicava negar-lhe “exigibilidade”25.

Explica-se, em certa medida, esta mundividência, porque, atrelados a uma concepção de norma reduzida ao enunciado lingüístico, de caráter eminentemente positivista, a aplicação do Direito limitava-se a um programa lógico de subsunção entre descrição normativa e realidade.

Por certo, o mecanismo funcionava com facilidade diante das regras. As descrições mais concretas desta espécie de normatividade permitiam, com funtores deônticos mais delimitados, uma operação lógica dotada de certa e relativa segurança26.

Todavia, como se proceder com a lógica da subsunção diante enunciados dotados de elevada carga axiológica, baixa densidade normativa e enorme grau de indeterminação e abstração, como sucede com os princípios?

O processo da subsunção estritamente formal não funcionava nestes casos. Daí porque, como solução, o positivismo retirou dos princípios a sua normatividade, colocando-os como "cano de escape"27 do ordenamento jurídico em vista de não se enquadrarem na sua lógica. Ou seja, em não conseguindo a teoria explicar a realidade normativa dos princípios, negava-se a juridicidade destes para salvaguardar o modelo teórico. Algo como afirmar-se que a realidade não se enquadra no conceito e, por isso, a realidade está errada.

Não sem razão, no contexto positivista, os princípios, reitere-se, são os "tapa-buraco" do sistema. Ou seja, apenas na ausência de lei, na ausência de costume, na ausência de analogia, na ausência de interpretação analógica, na impossibilidade de aplicação de critérios de eqüidade, é que os princípios gerais do Direito poderiam ser aplicados. Nossos Códigos, Civil e Processual Civil, principalmente, refletem esta concepção.

Assim a Constituição, por sua feição eminentemente principiológica, encontrava dificuldade de realização com as teorias formalistas tradicionais.

Logo, no plano do constitucionalismo, foi necessário superar os referidos modelos de norma jurídica propugnados pelos diversos positivismos, impondo uma visão que comportasse também normatividade aos princípios28.

Isto foi possível, dentre diversos fatores, a partir do estabelecimento de critérios de distinção (embora nem sempre claros), entre regras e princípios, que passavam muitas vezes por uma diferenciação de funcionalidade29.

Tomou-se por certo, como ponto inicial, o fato de verificar-se a absoluta impossibilidade de existência de um sistema formado apenas por regras (pois inexistiriam critérios seguros para solução de colisões e resolução de casos difíceis), assim como seria impossível a existência de um sistema formado apenas por princípios (principalmente diante da enorme imprecisão de seus enunciados, que geraria dúvidas sobre a exata forma de agir nas situações concretas e poderia quebrar a exigência de segurança jurídica imposta pelo Estado de Direito e pela própria função estabilizadora do Direito)30.

Portanto necessita, o sistema jurídico e o constitucional, de regras e princípios, que passam a desempenhar, no ordenamento, funções diversas31.

Deveras, se por um lado as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência que é ou não cumprida, apontando funtores deônticos bastante claros (impõem, permitem, autorizam ou proíbem uma conduta)32, os princípios são normas impositivas de uma otimização do sistema, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos33. Por conseqüência, as regras são aplicáveis de maneira disjuntiva: se os fatos que estipulam uma regra estão dados, então, ou bem a regra é válida, hipótese em que a resposta que se dá deve ser aceita, ou bem não o é, hipótese em que não se aplica à decisão34.

Portanto, as regras submetem-se a padrões de validade e vigência, submetendo-se à lógica do "tudo ou nada", como nos ensina Dworkin, eis que não deixam espaço para qualquer outra solução: se a regra vale, deve ser cumprida na exata medida das suas prescrições, nem mais nem menos35.

Os princípios, ao contrário das regras, por constituírem exigências de otimização, permitem o balanceamento de valores e interesses consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes. Por isso, em caso de colisão entre princípios, estes podem ser objeto de harmonização ou, em último caso, de ponderação, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha, devem ser realizados36.

Destes pontos, consoante conclusões de Canotilho, emerge a exigência do referido sistema constitucional formado por regras e princípios, mormente porque, repise-se:

"1. o sistema constitucional carece de regras jurídicas: a constituição, por exemplo, deve fixar a maioridade para efeitos de determinação da capacidade eleitoral ativa e passiva, sendo impensável fazer funcionar aqui apenas uma exigência de otimização: um cidadão é ou não é maior aos 18 anos para efeitos de direito do sufrágio; um cidadão <<só pode ter direito à vida>>;

2. mas além disso, o sistema jurídico necessita de princípios (ou os valores que eles exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de direito; são exigências de otimização abertas a várias concordâncias, ponderações, compromissos e conflitos;

3. em virtude de sua <<referência>> a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica (da justiça, da idéia de direito, dos fins de uma comunidade), os princípios têm uma função normogenética e uma função sistêmica: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite <<ligar>> ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional;

4. ademais, as regras e os princípios, para serem ativamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dêem operacionalidade prática: o direito constitucional é um sistema aberto de regras e princípios que, através dos processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidadãos, passa de uma law in the books para uma law in action, para uma living constitution"37.

Desta dimensão principiológica do pacto fundamental, tem-se que seus princípios, dotados de abertura e indeterminação lingüísticas, e considerando sua elevada carga axiológica, permitem colocar a Constituição como verdadeiro fundamento material de toda ordem jurídica, de modo que será possível sustentá-la como um Pacto dotado de verdadeira reserva de justiça.

Deveras, superadas as concepções jusnaturalistas e metafísicas, bem como aquelas que os tinham como simples fonte normativa subsidiária, os princípios passaram por uma fase de positivação constitucional: "as novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais"38.

Este momento pós-positivista do neoconstitucionalismo, afirmando a normatividade e vinculatividade dos princípios, faz assentá-los como valores jurídicos supremos da sociedade, servindo como parâmetro de aplicação do Direito para o Estado (Administração Pública, Legislador e Juiz) e até mesmo a sociedade civil. Fala-se, aqui, portanto, não de um Direito justo à luz de valores metafísicos (superiores e anteriores ao Estado) ou formais (identificados com a própria legalidade) e sim, de uma reserva histórica de Justiça: aquela que uma dada sociedade concreta elegeu, em momento definido, como padrão de justiça.

Portanto, observa-se que na fase pós-positivista, os princípios passam a caracterizar o próprio "coração das Constituições", iluminando a leitura de todas as questões da dogmática jurídica, que devem passar pelo necessário processo da filtragem constitucional axiológica.

Logo, como se observa, se é certo que toda a justificação da distinção entre regras e princípios no contexto do neoconstitucionalismo passa pela necessidade de ressaltar a vinculatividade especial da Constituição e permitir uma adequada solução às hipóteses de colisões normativas, assim como para salientar a necessidade de implementação de uma dogmática principialista, também é certo que a metodologia da aplicação constitucional não pode reduzir todos os enunciados da Lei Fundamental a princípios.

Aqui está o momento de confusão atual.

1.4. Os excessos da dogmática principialista

Desde o instante em que se admite que os princípios substanciam um modelo especial de normatividade que se submete a padrões de peso e qualidade (e não de validade) e, assim, desde que se aceita a ponderação no momento da concretização, é preciso tomar certas cautelas para não alargar os horizontes da principiologia constitucional ao ponto de afirmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada. Esta atitude, que tem de alguma maneira se disseminado em parte da doutrina nacional, parece ser perigosa.

Diz-se que tudo é princípio e assim busca-se forçar a possibilidade de “encontrar” colisões com vistas a relativizar certos conteúdos da Constituição. Trata-se, aqui, não de uma adequada compreensão principiológica da Lei Fundamental mas, ao contrário, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao invés de contribuir com os discursos de afirmação da normatividade constitucional, negá-lo.

A Constituição demanda a existência de regras e princípios. Como já restou afirmado, um sistema constitucional formado apenas por regras seria temeroso em vista de sua baixa capacidade de ajuste e evolução. Mas um sistema formado apenas por princípios (ou visto de tal forma) também seria indesejável diante da baixa densidade normativa que teria, determinando, destarte, uma espécie de corrosão da própria normatividade constitucional.

O que parece é que o discurso (sedutor) da dogmática principialista, tomado sem cautelas, tem se prestado a relativizar todo e qualquer bem ou valor constitucionalmente protegido através dos princípios. Sob esta perspectiva, a idéia de dogmática principialista, que, como se afirmou, de partida emergiu como mecanismo de afirmação da normatividade constitucional, tem-se prestado para, na prática, realizar o seu contrário. Ou seja, a exacerbação do processo de principiologização não pode atingir o ponto de tornar tudo “subjetivo” (no sentido de arbitrário). Até porque, quando se fala em possibilidade de se avaliar os princípios na perspectiva de peso e qualidade, tal não quer dizer que o intérprete será absolutamente livre no momento da ponderação39. É de se tomar os cuidados aos quais a metodologia do Direito se reporta para buscar evitar que o irracionalismo tome conta das decisões judiciais.

Afirmar que o processo de ponderação é subjetivo é uma verdade. Mas nem por isso deve ser, repise-se, arbitrário. O Direito demanda uma certa racionalidade e, no processo de sua racionalização, há que se conter a subjetividade pura e simples.

Assim que, a tentativa de fazer tudo que está na Constituição tornar-se princípio para efeito de permitir ponderações, além de atitude perigosa, exprime um entendimento equivocado (i) ou da dogmática principialista, (ii) ou do sistema constitucional (ii) ou das cautelas que devem revestir a ponderação das normas que se submetem aos padrões de peso e qualidade40.

1.5. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e fundamentalismo constitucional

Cabe ainda explorar, rapidamente, outra situação, mas vinculada a esta já explicitada.

Ninguém desconhece, no contexto sob análise, então, a imensa importância dos princípios. Mais ainda dos chamados princípios fundamentais41. E dentre eles, nomeadamente, ninguém ousaria duvidar do papel desempenhado pela dignidade da pessoa humana.

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