A eficácia dos direitos sociais Professora Flávia Piovesan

A eficácia dos direitos sociais Professora Flávia Piovesan

(Parte 1 de 2)

Araucaria

Revista beroamericana de Filosofía, Política y Humanidades. Año 8, Nº 15: Primer semestre de 2007. ISSN 1575-6823

http://www.institucional.us.es/araucaria

JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E ECONÔMICOS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

Flavia Piovesan [1] e Renato Stanziola Vieira [2]

Resumo

O estudo dos direitos fundamentais deve ser orientado por uma visão integral, marcada pela indivisibilidade e interdependência dos direitos clássicos de liberdade e dos direitos sociais, econômicos e culturais. Sob essa perspectiva, e a partir das previsões da Constituição de 1988, que incorporou tratados internacionais sobre os direitos sociais ratificados pelo Brasil, escolheu-se o estudo de um caso específico para servir como análise da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais e econômicos no Brasil. O artigo estudará aspectos como a proteção brasileira e internacional dos direitos sociais e econômicos, como o Supremo Tribunal Federal tem analisado a matéria, e os atuais debates sobre o perfil da jurisdição constitucional brasileira na busca de proteção e implementação desses direitos.

Palavras-chave: direitos fundamentais – direitos sociais – políticas públicas – jurisdição constitucional – tratados internacionais – acesso à Justiça – preceito fundamental – justiciabilidade.

Abstract

The study of the fundamental rights must be oriented by an integral vision characterized by the indivisibility and interdependence of the classic freedom’s rights and the social, economic and cultural rights. From this perspective, and in the light of the Constitution previsions of 1988, that incorporated several international treaties concerning the social rights ratified by Brazil, the study of a specific case was chosen to serve as analysis of the justiciability of the fundamental social and economic rights in Brazil. The article will study aspects like the Brazilian and international protection of the social and economic fundamental rights, how the Brazilian Supreme Court has addressed the question, and the debates, nowadays, about the outlines of Brazilian constitutional jurisdiction in search of protecting and implementation of those rights.

Key-words: fundamental rights – social rights – public policies – constitutional jurisdiction – international treatments – access to Justice – constitutional precept – justiciability.

1. Introdução

O objetivo deste artigo é, a partir de estudo de caso específico, enfocar a experiência brasileira no que se refere à justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos, seus desafios e perspectivas.

Inicialmente, será examinada a proteção dos direitos sociais e econômicos à luz da Constituição Brasileira de 1988, com destaque às inovações e aos avanços dela decorrentes, ao ineditamente contemplar estes direitos no universo dos direitos fundamentais.

A partir de uma primeira análise constitucional, passará a se comentar caso paradigmático julgado pelo Supremo Tribunal Federal no papel de “guardião da Constituição", referente ao direito à saúde, com vistas à abordagem de questões que a temática dos direitos sociais e econômicos suscita, sob os prismas jurisdicional e doutrinário.

Sob a óptica do caso escolhido, será tratada a recepção no Brasil da cláusula da chamada “reserva do possível" e suas implicações, sob o ponto de vista jurisdicional e doutrinário, na proteção dos direitos constitucionais sociais e econômicos.

Por fim, serão lançadas conclusões a respeito da justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos no Brasil, com ênfase em seus desafios e perspectivas. Como se demonstrará, a Jurisdição Constitucional brasileira, no vigente Estado Democrático de Direito, tem importante papel na efetivação desses direitos.

2. Proteção dos Direitos Sociais e Econômicos na Constituição Brasileira de 1988

A Constituição Brasileira de 1988 simboliza o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no país. O texto constitucional demarca a ruptura com o regime autoritário militar instalado em 1964, refletindo o consenso democrático “pós ditadura". Após vinte e um anos de regime autoritário, objetivou a Constituição resgatar o Estado de Direito, a separação dos poderes, a Federação, a Democracia e os direitos fundamentais, à luz do princípio da dignidade humana.

O valor da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1o, III da Constituição), impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação do sistema constitucional [3] .

Introduz a Carta de 1988 um avanço extraordinário na consolidação dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria da história constitucional do país. É a primeira Constituição brasileira a iniciar com capítulos dedicados aos direitos e garantias, para, então, tratar do Estado, de sua organização e do exercício dos poderes. Ineditamente, os direitos e garantias individuais são elevados a cláusulas pétreas, passando a compor o núcleo material intangível da Constituição (artigo 60, parágrafo 4o). Há a previsão de novos direitos e garantias constitucionais, bem como o reconhecimento da titularidade coletiva de direitos, com alusão à legitimidade de sindicatos, associações e entidades de classe para a defesa de direitos.

De todas as Constituições brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais assegurou a participação popular em seu processo de elaboração, a partir do recebimento de elevado número de emendas populares. É, assim, a Constituição que apresenta o maior grau de legitimidade popular.

A Constituição de 1988 acolhe a idéia da universalidade dos direitos humanos, na medida em que consagra o valor da dignidade humana, como princípio fundamental do constitucionalismo brasileiro inaugurado em 1988. O texto constitucional ainda realça que os direitos humanos são tema de legítimo interesse da comunidade internacional, ao ineditamente prever, dentre os princípios a reger o Brasil nas relações internacionais, o princípio da prevalência dos direitos humanos.

Trata-se, ademais, da primeira Constituição Brasileira a incluir os direitos internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, e, recentemente, a partir de Emenda Constitucional publicada em dezembro de 2004, a conferir força hierárquica interna dos Tratados de Direitos Humanos idêntica à das normas constitucionais [4] .

Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, há que se enfatizar que a Carta de 1988 é a primeira Constituição que integra ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais e econômicos, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e social. Observe-se que, mesmo que desde 1934 as sucessivas Constituições brasileiras [5] tenham previsto proteção aos direitos sociais e econômicos, foi a Constituição Federal de 1988 que, pela primeira vez, os tratou como direitos fundamentais e lhes conferiu aplicabilidade imediata [6] .

Nesse passo, a Constituição de 1988, além de estabelecer no artigo 6º que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, ainda apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade.

A título de exemplo, destacam-se dispositivos constitucionais constantes da ordem social, que fixam, como direitos de todos e deveres do Estado, a saúde (artigo 196), a educação (artigo 205), as práticas desportivas (artigo 217), dentre outros. Nos termos do artigo 196, asaúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação [7] . No campo da educação, a Constituição determina que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo, acrescentando que o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Para os direitos sociais à saúde e à educação, a Constituição disciplina uma dotação orçamentária específica [8] , adicionando a possibilidade de intervenção federal nos Estados em que não houver a observância da aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (artigo 34, VII, e).

A ordem constitucional de 1988, dessa forma, acabou por alargar as tarefas do Estado, incorporando fins econômico-sociais positivamente vinculantes das instâncias de regulação jurídica. A política, enfim, deixou de ser concebida como um domínio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado, uma vez que seus domínios passaram a sofrer limites e imposições de ação, por meio do projeto material constitucional vinculativo. Surgiu, daí, verdadeira configuração normativa da atividade política.

Afinal, como afirma J.J.Gomes Canotilho: “O problema actual dos “direitos sociais" (Soziale Grundrechte) ou direitos a prestações em sentido restrito (Leistungsrechtem in engeren Sinn) está em “levarmos a sério" o reconhecimento constitucional de direitos como o direito ao trabalho, o direito à saúde, o direito à educação, o direito à cultura, o direito ao ambiente. Independentemente das dificuldades (reais) que suscita um tipo de direitos subjectivos onde falta a capacidade jurídica poder (= jurídico, competência) para obter a sua efectivação prática (= accionabilidade), não podemos considerar como simples “aleluia jurídico" (C. Schmitt) o facto de as constituições (como a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978) considerarem certas posições jurídicas de tal modo fundamentais que a sua ou não garantia não pode ser deixada aos critérios (ou até arbítrio) de simples maiorias parlamentares." [9]

Mesmo porque, cabe salientar com vistas ao cenário brasileiro que, por se tratar, conforme expressa previsão do texto constitucional, de direitos fundamentais, a sua implementação é pré-requisito procedimental à prática da democracia. E por essa razão, que deve pressupor, conforme lição largamente difundida e aceita, condições de tratamento como igual a todos os cidadãos [10] residentes no Brasil, “quando se trata de direitos sociais básicos, o Poder Judiciário tem legitimidade para concretizá-los, independentemente de decisões majoritárias. Não se trata aqui de usurpação dos direitos da maioria, a quem caberia a implementação do projeto constitucional. Trata-se, antes sim, do estabelecimento de certas condições sociais de vida sem as quais a própria idéia de cooperação social perde completamente o sentido." [11]

Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger maximamente os direitos fundamentais, consagra dentre as cláusulas pétreas, a inviolabilidade dos chamados “direitos e garantias individuais". Considerando a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, a cláusula de proibição do retrocesso social [12] , o valor da dignidade humana e demais princípios fundamentais da Carta de 1988, conclui-se que esta cláusula alcança os direitos sociais. Para Paulo Bonavides: "os direitos sociais não são apenas justiciáveis, mas são providos, no ordenamento constitucional da garantia da suprema rigidez do parágrafo 4o do art.60." [13] São, portanto, direitos intangíveis, direitos irredutíveis, de forma que tanto a lei ordinária, como a emenda à Constituição que ameaçarem abolir ou suprimir os direitos sociais, padecerão do vício material de inconstitucionalidade.

Desde o processo de democratização do país e em particular a partir da Constituição Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil [14] , destacando-se, no âmbito dos direitos sociais e econômicos, a ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em 1992 e do Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, em 1996.

Além dos significativos avanços decorrentes da incorporação, pelo Estado brasileiro, da normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, o pós-1988 apresenta a mais vasta produção normativa de direitos humanos de toda a história legislativa brasileira. A maior parte das normas de proteção aos direitos humanos foi elaborada após a Constituição de 1988, em sua decorrência e sob a sua inspiração.

A Constituição Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinvenção do marco jurídico normativo brasileiro no campo da proteção dos direitos humanos, em especial dos direitos sociais e econômicos.

3. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econômicos no Brasil - o paradigma do Supremo Tribunal Federal

Considerando o alcance da proteção constitucional dos direitos sociais e econômicos, importa avaliar o grau de justiciabilidade destes direitos a partir da interpretação conferida por nosso intérprete constitucional máximo [15] , o Supremo Tribunal Federal.

Escolheu-se, para o desenvolvimento do estudo, análise de caso referente ao direito à saúde, submetido ao Supremo Tribunal Federal por via de novo mecanismo constitucional apto ao exercício do controle concentrado de constitucionalidade e, ao mesmo tempo, à implementação da tutela jurisdicional de um seleto rol de preceitos constitucionais: a Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. [16] .

3.1. Do caso escolhido para o estudo e sua importância

Trata-se da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, que foi distribuída ao Ministro Celso de Mello, na qual se discutiu a inconstitucionalidade de veto presidencial aposto a projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2004, que impugnava previsão legal que distinguia dotação orçamentária federal para os serviços públicos de saúde. [17]

Conforme narrou a decisão judicial, durante o regular processo legislativo, a matéria então vetada e motivadora da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, voltou a integrar a lei, o que tornou prejudicado o pedido deduzido. Ainda assim, é fundamental ao presente estudo a ementa e os fundamentos da decisão:

“Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão Política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível". Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração."

A decisão comentada, malgrado tenha concluído pela prejudicialidade do pedido, serve de importante paradigma ao exercício que se entende possível e desejável da jurisdição constitucional brasileira, com vistas à proteção dos direitos sociais e econômicos. Isso porque, como consta do voto do Eminente Ministro, ao se reportar a precedentes da Suprema Corte brasileira,

“O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (...)

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Possível, pois, a apreciação jurisdicional, com vistas à garantia da proteção dos direitos sociais e econômicos, mesmo nos casos em que a aplicabilidade da norma constitucional, que no caso prevê destino orçamentário à saúde pública, demande atuação dos órgãos administrativos nas diversas esferas do país. A não-implementação da norma constitucional, como reconhece o Supremo Tribunal Federal, dá causa ao vício de omissão inconstitucional, para o qual o cenário jurídico brasileiro prevê os remédios de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Ação, Mandado de Injunção e, como reconhecido na decisão ora analisada, a própria Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Diante, pois, do cenário escolhido, passa-se a tecer breves considerações quanto ao controle jurisdicional das chamadas “políticas públicas" no Brasil, à abrangência que se entende possa ser dada à cláusula da “reserva do possível", bem como ao mecanismo escolhido para a tutela do direito comentado.

3.2. Do controle jurisdicional das políticas públicas no Brasil

É premissa, no cenário jurídico brasileiro inaugurado em 05 de outubro de 1988, que “a atribuição prioritária dos Poderes Públicos torna-se, nesse Estado, a progressiva constituição de condições básicas para o alcance da igualdade social entre todos os grupos, classes e regiões do país." [18] . Observe-se que esta doutrina define, com exatidão, os preceitos constantes dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil [19] , conforme artigo 3º., da Constituição Federal.

Em outras palavras, torna-se inegável que, na consecução dos citados objetivos, a análise jurídica não se prende, tão-somente, a atos circunstanciados a momentos temporais e políticos determinados, como ocorre com a produção legislativa, datada no tempo e no espaço. Diversamente, o que se verifica em diversos estados nacionais, atualmente, é a fiscalização, com vistas aos fins constitucionalmente determinados, de atuações continuadas, por parte, principalmente, dos órgãos administrativos, no exercício do poder de governo.

Esse, pois, o chamado campo das “políticas públicas", que em apertada síntese pode ser tratada adiante como “conjunto ou medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrático de Direito" [20] .

E, no atual panorama jurídico brasileiro, defende-se que “o juízo de constitucionalidade, nessa matéria, tem por objeto o confronto de tais políticas, não só com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo, mas também com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade." [21]

A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal tem sido atento à sabida advertência que traz consigo a seguinte obviedade a respeito da chamada norma constitucional programática, entendida como a que define programas estatais, com vistas ao atingimento dos fins constitucionalmente traçados [22] :

“Não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" [23]

Em outro precedente, a Suprema Corte decidiu que:

“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (artigo 5o, caput), ou fazer prevalecer, contra essa expressa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entende-se que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só possível opção: o respeito indeclinável à vida" [24] .

De toda maneira, a obediência aos parâmetros constitucionais, quer quanto aos fins, quer quanto aos meios, do atingimento da plena eficácia dos direitos fundamentais – destacadamente os direitos sociais e econômicos, que demandam atividade contínua dos Poderes Públicos com vistas aos objetivos constitucionais, deve ser fiscalizada pelo Poder Judiciário, principalmente por força do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que prevê a impossibilidade de o Judiciário deixar de apreciar lesão ou ameaça de lesão a qualquer direito.

3.3. Da cláusula da “reserva do possível"

Não se permite desatenção, no implemento dos direitos constitucionais fundamentais, a questão de seus custos financeiros, pois ao intérprete da Constituição não é permitido interpretá-la em abstração à problemática sociológica, cultural e política que a contorna.

Assim, abre-se a problemática quanto aos limites possíveis de concretização das normas constitucionais. No caso comentado, em particular para o repasse de parcela de verba orçamentária para os serviços públicos de saúde. É que, como frisou o Ministro Relator,

“Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível" – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade."

Ao se ter em vista a preocupação econômica com a efetivação dos direitos sociais e econômicos, no extremo tem-se afirmado que “a limitação dos recursos públicos passa a ser considerada verdadeiro limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais." [25] .

Note-se que o tratamento do assunto, no Brasil, não decorreu de estudos orientados à realidade nacional e sim, de transposição de ideário gestado em países nos quais o “Estado-providência" consolidou-se a ponto de ser superado, principalmente a Alemanha [26] . Por isso, é importante advertir que “a reserva do possível funcionou muitas vezes como o mote mágico, porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer avanço na sindicabilidade dos direitos sociais. A iminência do terror econômico, anunciada tantas vezes pelo Executivo, cuidava de reservar ao Judiciário o papel de vilão nacional, caso determinadas decisões fossem tomadas." [27]

Dessa forma, poderia se cogitar, por absurdo que possa parecer, da presença de “cláusula supralegal de descumprimento da Constituição" [28] , ou ainda, conforme expressiva lembrança de Canotilho, de uma “ditadura dos cofres vazios" [29]

Defende-se, no presente texto, que a distinção entre os direitos sociais e econômicos e os direitos civis e políticos, para os quais a implementação não leva em conta a argumentação da “reserva do possível" (das Vorbehalt des Möglichen), pode ser de grau, haja vista o tipo de proteção jurídica demandada e a qualificação do direito, mas jamais de natureza, haja vista a fundametalidade e interlação que os anima e conjuga. Mesmo porque seria ingenuidade se supôr que a garantia a direitos civis e politicos fosse isenta de custos, como se sabe, por exemplo, no exercício periódico de direito ao sufrágio, direito político por excelência.

Ora, a Constituição Federal não depende do orçamento público para a efetivação dos direitos fundamentais (sejam eles individuais ou sociais). Ao contrário, o orçamento, ou as receitas, é que, a partir da preferência constitucional que se deu aos direitos fundamentais, merecem reformulação, caso os recursos financeiros sejam escassos à cobertura geral da demanda financeira do Estado.

É o que, sem maior aprofundamento teórico, deixa transparecer a decisão proferida no caso escolhido como paradigma de estudo:

“Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Públicoe, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

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