Robert alexy

Robert alexy

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Brasília a. 42 n. 165 jan./mar. 2005123

Letícia Balsamão Amorim

1. Introdução – importância da distinção entre regras e princípios para a teoria dos direitos fundamentais

Muito se tem falado e escrito sobre a distinção entre regras e princípios proposta por Robert Alexy. Mas na verdade, há várias referências a esse autor e sua teoria sem um estudo realmente aprofundado. O objetivo deste artigo é justamente fazer um estudo minucioso da teoria de Robert Alexy acerca da distinção entre regras e princípios e colher também algumas críticas que foram feitas ao seu trabalho. Talvez esta análise nos possibilite entender de vez a distinção proposta entre regras e princípios por Alexy e verificar se ela se faz adequada ao nosso sistema jurídico.

A Teoria dos Diretos Fundamentais de

Robert Alexy, publicado em 1985, foi o trabalho apresentado para sua habilitação na

A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy Esboço e críticas

Letícia Balsamão Amorim é Mestra em Direito Público – UERJ, professora universitária e advogada.

Sumário 1. Introdução – Importância da distinção entre regras e princípios para a teoria dos direitos fundamentais. 2. As principais contribui- ções da teoria de Robert Alexy. 3. Critérios tradicionais para a distinção entre regras e princípios. 4. Distinção proposta por Alexy: os prin- cípios como comando de otimização. 4.1. Colisões de princípios e conflitos de regras. 5. O diferente caráter prima facie de regras e princípios. 6. Regras e princípios como razões. 7. Princípios implícitos. 8. Três objeções ao conceito de princípio. 9. Algumas críticas e complementações à teoria de Alexy. 10. Conclusão.

Revista de Informação Legislativa124

Faculdade de Direito da Universidade Georg August em Gotinga.

Diante do novo caráter assumido pelos

Direitos Fundamentais, em virtude da positivação nas constituições modernas como direitos de vigência imediata, Alexy se preocupou em dar a devida interpretação a esses Direitos. A necessidade de métodos específicos para interpretação e aplicação dos direitos fundamentais se dava justamente pela vagueza das formulações dos catálogos desses direitos1. E além do mais, as teorias clássicas e o método subsuntivo eram insuficientes para resolver os delicados problemas (hard cases) que envolviam esses direitos.

Se a discussão acerca dos Direitos Fundamentais não puder apoiar-se mais do que no texto constitucional e no terreno movediço de sua gênese, haveria que contar com quase um interminável e ilimitado debate de opiniões. Para a teoria tradicional (positivismo relativista, Kelsen, Hart), não havendo uma resposta racional pronta e acabada, retirada do próprio sistema normativo, caberia ao arbítrio ou à discricionariedade do julgador resolver os casos difíceis.

Assim, a distinção entre regras e princípios constitui a base da justificação jusfundamental e é um ponto importante para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais.

Com essa distinção é possível fazer mais transparentes problemas como o efeito sobre terceiros e a divisão de competência entre o Tribunal Constitucional e o Parlamento.

E ainda, é o ponto de partida para responder a pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade dos direitos fundamentais.

Na verdade, diante de um caso difícil, o juiz não estará desamparado normativamente para decidir. O juiz não poderá decidir arbitrariamente, pois deverá estar amparado pelos princípios jurídicos (que são normas).

Enfim, a teoria de Alexy contribui ao cumprimento da tarefa de dar respostas racio- nalmente fundamentadas às questões vinculadas aos Direitos Fundamentais, com isso, busca a reabilitação da axiologia prática ao sistema jurídico, tornando a teoria dos princípios uma axiologia isenta de suposições insustentáveis.

Mas não é só isso. Na verdade, a teoria de Alexy acaba por influenciar toda a ciência do direito, fazendo uma verdadeira “viragem metodológica”2, modificando os conceitos até então postos como verdadeiros, como por exemplo: a teoria das normas jurídicas, do sistema jurídico, das fontes normativas, dos métodos hermenêuticos, das antinomias entre normas, e sua conseqüente forma de resolução de conflitos, da relação entre direito e moral, entre outras contribuições. Podemos concluir que Alexy é um dos mais importantes precursores da chamada escola pós-positivista.

2. As principais contribuições da teoria de Robert Alexy

Alexy faz parte de um elenco de autores3 que acabaram por criar teses que mudaram consideravelmente a visão da ciência do direito. A partir de inúmeras críticas ao positivismo jurídico, elaborou-se um novo modo de pensar o direito; inauguram, portanto, uma nova “escola do direito”, a do pós-positivismo. Resumidamente, podemos apontar as principais contribuições dessa nova corrente, na qual a teoria de Alexy está incluída:

I. Dá aos princípios valor normativo.

Com isso derruba as teorias positivistas que relegavam os princípios a um plano secundário, subsidiário. “Tanto as regras como os princípios também são normas, porquanto, ambos se formulam através de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição”4.

I. Reabilitação da razão prática: buscam-se procedimentos (regras de argumentação)5 que possam dar respostas racionais aos hard cases (colisão de princípios), repelindo, assim, as teorias decisionistas do di-

Brasília a. 42 n. 165 jan./mar. 2005125 reito e a discricionariedade postulada pelo positivismo jurídico6; e, ainda, enfatiza a importância da pretensão de correção no raciocínio jurídico 7.

I. Aproxima a teoria moral à teoria do direito – reabilitação da axiologia dos Direitos Fundamentais. “A teoria dos princípios oferece um ponto de partida adequado para atacar as teses positivistas de separação entre Direito e moral” (ALEXY, 1997, p. 15) e “a positivação dos direitos fundamentais constituem uma abertura do sistema jurídico frente ao sistema da moral, abertura que é razoável e que pode ser atingida por meios racionais” (ALEXY, 1997, p. 25).

IV. Dá relevância crucial à dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do direito8.

3. Critérios tradicionais para a distinção entre regras e princípios

A distinção entre regras e princípios, de acordo com Alexy (1993, p. 81), é de extrema importância, pois constitui a base da fundamentação jusfundamental e é um ponto importante para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem essa distinção, continua o autor, não pode existir uma teoria adequada dos limites, nem uma teoria satisfatória da colisão e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel traçado pelos direitos fundamentais no sistema jurídico.

Além do mais, essa distinção constitui um ponto de partida para responder à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

Por todas essas razões, Alexy considera que a distinção entre regras e princípios é um dos pilares fundamentais do edifício da teoria dos direitos fundamentais9.

Essa distinção não é nova, mas o que realmente há é uma desconcertante variedade de distinção. A delimitação frente a outras coisas, como os valores, é obscura; a terminologia é vacilante.

Na verdade, a doutrina tradicional não contrapõe regras e princípios, mas norma e princípio ou norma e máxima (Esser).

Para Alexy, regras e princípios são subespécies de normas. Ambos são normas porque dizem o que deve ser (estão num plano deontológico e podem ter o funtor de ordem, permissão ou proibição). Assim, a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre dois tipos de normas.

Antes de propor sua distinção, Alexy colheu os critérios mais comuns dessa distinção proposta pelas teorias tradicionais e assim resumiu:

A generalidade é o mais freqüentemente utilizado. Segundo esse critério, os princípios são normas que possuem um grau de generalidade mais alto que as regras. Exemplo de princípio: liberdade religiosa. Exemplo de regra: “todo preso tem direito a converter outros presos”10.

Há ainda outros critérios que discutem a determinabilidade dos casos de aplicação (Esser); a forma da gênese; segundo este último critério, discute-se, por exemplo, a distinção entre normas criadas e normas desenvolvidas (Shuman), o caráter explícito do conteúdo valorativo (Canaris), a referência à idéia do direito (Larenz) ou a uma lei jurídica suprema (Wolff) e a importância para o ordenamento jurídico (Peczenik).

Além do mais, as regras e os princípios diferenciam-se se são fundamentos de regras ou se são as próprias regras (Esser), ou se tratam de normas de comportamento ou normas de argumentação (Gross).

Partindo dessas distinções, Alexy elabora três teses totalmente diferentes sobre a distinção entre regras e princípios. Senão vejamos: 1. Tese de que essa distinção se faz em vão: segundo essa tese, a distinção entre regras e princípios é inútil porque há uma pluralidade de similitudes e diferenças, analogias e dessemelhanças que se encontram dentro da classe de normas que impossibilita a divisão em apenas duas classes. Essa primeira tese, rodeada de ceticismo, entende que

Revista de Informação Legislativa126 nenhum daqueles critérios unilaterais, em razão da sua própria diversidade, serve para fundamentar uma tal distinção. 2. Tese da distinção somente de grau: os seguidores dessa tese sustentam que o grau de generalidade é o critério decisivo. Para Alexy, essa é uma tese frágil. 3. Tese da distinção não só de grau mas também qualitativa: segundo Alexy, essa é a tese correta11, que deve substituir as demais teses. Para ele, esse é um critério que pode distinguir com toda precisão regras e princípios.

4. Distinção proposta por Alexy: os princípios como comando de otimização

Para Alexy, o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, os princípios são mandados de otimização12, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais como também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas.

Por outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não13. Se uma regra é válida, então há de fazer exatamente o que ela exige, sem mais nem menos. Por isso, as regras contêm determinações (definitivas) no âmbito do fático e juridicamente possível. Por essa distinção, alguns autores chegam à conclusão que, enquanto é possível utilizar o método subsuntivo para a aplicação de uma regra, esse método será inadequado para a aplicação de um princípio, daí a necessidade de outros métodos hermenêuticos para aplicação dos princípios14.

Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. E, por fim, Alexy conclui que toda norma é ou bem uma regra ou um princípio. “Nota-se, pois, que a distinção reside na própria estrutura dos comandos normativos e não somente na sua extensão ou generalidade das proposições de dever-ser” (BUSTAMANTE, 2002, p. 3).

4.1. Colisões de princípios e conflitos de regras

A distinção entre regras e princípios se mostra de maneira mais clara nas colisões de princípios e nos conflitos de regras. É certo que pode ocorrer que duas normas (princípios ou regras), aplicadas independentemente, conduzam a resultados incompatíveis, ou seja, pode haver dois juízos de dever-ser contraditórios. Mas a diferença está na forma como solucionar o conflito.

O conflito de regras

Um conflito entre regras só pode ser solucionado introduzindo em uma de suas regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito ou declarando inválida, pelo menos, uma das regras. Exemplos: 1. É proibido abandonar a sala antes que soem os sinos. 2. Deve-se abandonar a sala em caso de alarme de incêndio. Se, todavia, não houver soado o sinal de saída e se for dado o alarme de incêndio, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. E esse conflito é solucionado acrescentando uma cláusula de exceção na primeira regra para o caso de alarme de incêndio.

Se não for possível introduzir uma cláusula de exceção, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, eliminada do ordenamento jurídico. O conflito de regras se opera no nível da validade jurídica, que não comporta graus; uma norma vale ou não vale juridicamente. Quando uma regra vale e é aplicável a um caso, significa que vale também sua conseqüência jurídica.

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