Ensaio acerca do impacto do novo código civil sobreos processos pendentes

Ensaio acerca do impacto do novo código civil sobreos processos pendentes

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Guilherme Rizzo Amaral Mestre em Direito pela PUCRS

Doutor em Direito Processual Civil pela UFRGS

O impacto que uma nova codificação potencialmente pode exercer no seio da sociedade está diretamente ligado às inovações que introduz, não apenas em relação à lei material anterior, mas especialmente em relação às práticas vigentes e admitidas pelo ordenamento jurídico.

Sabe-se também que uma codificação pode já “nascer velha”, apartada da evolução social e econômica de um dado Estado. Esta tem sido, inclusive, a crítica de alguns doutrinadores ao novo código civil brasileiro. Não nos cabe, aqui, avaliar a qualidade ou acerto da crítica, e, muito menos, proceder à “crítica da crítica”. Sem descurar da relevância da temática acima descrita, o foco de interesse do presente trabalho é completamente diverso.

Buscaremos abordar a relação do novel direito material com o processo civil, e, mais especificamente, com os feitos pendentes. Qual será o real impacto que uma nova codificação do direito substancial pode trazer para aqueles processos já instaurados? Quais serão as implicações, para os feitos pendentes, das novas disposições do código civil acerca da capacidade das pessoas, das provas, da responsabilidade civil, etc.?

O novo código civil brasileiro, que adota um sistema de cláusulas gerais partindo da noção do direito privado como um sistema em construção, é sem dúvida campo fértil para a construção de um novo direito substancial, o que se verificará predominantemente nas decisões judiciais, e não no texto aberto da lei. Por estas razões, não se busca esgotar a abordagem proposta. Serão aqui analisados somente alguns aspectos da influência do novo w.abdpc.org.br código civil, já perceptíveis no texto da lei material, relacionando-os com preceitos de direito intertemporal.

É preciso, antes de adentrarmos o tópico referido, abordarmos, ainda que brevemente, o chamado binômio direito-processo, eis que é desta relação que trata o presente trabalho.

1. O BINÔMIO DIREITO-PROCESSO

Há muito se alude ao binômio direito-processo, e poucos como DINAMARCO conseguiram de forma tão convincente delineá-lo. Quando nos referimos ao binômio direitoprocesso, “pensa-se, então, nos moldes como este concorre para a vida daquele, qual instrumento a serviço de uma ordem exterior”.

Esta ordem exterior, segundo o professor paulista, “é representada pelo conjunto de normas e princípios que atribuem bens da vida à pessoas, disciplinam condutas e ditam aorganização da convivência social-, ou seja, ela é representada pelo que se denomina direito substancial.”

Pode-se, assim, seguramente conceituar o processo civil como um instrumento à serviço da realização dos preceitos do direito material, ou substancial. Trata-se de um sistema aberto “para a infiltração dos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico material”.

Verifica-se, assim, na lição do mestre supracitado, que “Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintivos do ordenamento jurídico, mas estão interligados pela unidade dos escopos sociais e políticos, o que conduz à relativização desse binômio direito-processo”.

Esta relativização do citado binômio promove até mesmo chamados “pontos de estrangulamento” entre os planos do direito material e direito substancial, ou seja, “dispositivos e institutos com aparência e tradicional tratamento substancial, sendo

w.abdpc.org.br processuais: trata-se das condições da ação, da disciplina da prova e da responsabilidade patrimonial”.

Assim, muito embora se estude, modernamente, o processo civil como instrumento do direito material, é preciso ter em mente que ambos exercem mútua influência, sendo que no presente estudo é a influência da nova lei material sobre a lei instrumental, mais especificamente sobre os processos pendentes, a questão nodal a ser explorada.

2. DO DIREITO INTERTEMPORAL

Se o objeto desta exposição fosse analisar os impactos do novo código civil no processo civil como um todo, poderia ser legada para um segundo plano a análise da aplicação no tempo das novas normas de direito material. Ocorre que, no momento em que se busca justamente verificar o impacto da nova codificação em relações jurídico-processuais já constituídas, o direito intertemporal assume o papel principal na abordagem proposta.

Correta a assertiva de MARIA HELENA DINIZ, ao afirmar que “não se podem aceitar a retroatividade e a irretroatividade como princípios absolutos”. Como refere a jurista, o direito pátrio prescreve que a nova norma em vigor tem efeito imediato e geral, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Esta é a lição da Constituição Federal ( art. 5º, XXXVI) e da Lei de Introdução ao Código Civil ( art. 6º, §§1º

Mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mais especificamente em 1974, quando da entrada em vigor do atual Código de Processo Civil Brasileiro, GALENO LACERDA ocupou-se precipuamente da análise do impacto do novo direito processual civil em relação aos feitos pendentes. Naquela ocasião, o jurista gaúcho delineou regras de direito transitório essenciais para a compreensão do fenômeno intertemporal.

Com base na obra de ROUBIER ( Les conflits de lois dans le temps)

, sustentou

LACERDA que “quando a constituição ( ou extinção) da situação jurídica se operou pela lei antiga, a ela será estranha a lei nova, salvo disposição retroativa, se permitida pelo sistema w.abdpc.org.br jurídico”. Já quando a constituição ou extinção da situação jurídica estiver pendente, “a regra será a aplicação imediata,respeitado o período de vigência da lei anterior”.

Assim, temos que o novo código civil não poderá retroagir para atingir ato jurídico perfeito. Em outras palavras, não será aplicável para situações jurídicas já plenamente constituídas ou extintas antes de sua vigência. Semelhante solução adotou o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos assinados anteriormente à sua vigência. Eis ementa do acórdão:

1. Correta a decisão que afastou a incidência do Código do Consumidor, o qual não pode alcançar contrato constituído antes de sua vigência, por força do princípio da irretroatividade.

2. Recurso não conhecido.”

Estendemosa conclusão da Corte Superior para afirmarmos que as conseqüências dos atos ilícitos praticados na vigência do Código de 1916 somente poderão ser aquelas outorgadas pelo diploma hoje revogado, seja no tocante aos critérios de aferição de responsabilidade civil, seja no tocante aos critérios de fixação de indenização.

Como afirma DINIZ, referindo-se ao novel código civil, “preservar-se-ão situações, atos ou negócios jurídicos, e direitos preexistentes à Lei n. 10.406/2002, tornandoos eficazes diante das novas disposições, que só podem retroagir, em casos excepcionais, por força de disposição transitória, para trazer benefícios e jamais para lesar direitos formalizados.”

Estamos até agora, no entanto, tratando de situações jurídicas definidas antes da entrada em vigor do novo código civil; atos ou negócios jurídicos preexistentes à Lei 10.406/2002, para os quais, via de regra, esta é estranha. Quando tratamos, no entanto, de processo, devemos ter em mente uma seqüência de situações jurídicas distintas, que se w.abdpc.org.br formam e se entrelaçam na medida em que se caminha em direção à sentença, seja esta de mérito ou não.

Inspirado em CARNELUTTI, GALENO LACERDA define o processo como um feixe de relações jurídicas, e na combinação das idéias do jurista italiano e de ROUBIER, acaba propugnando pela existência de chamados direitos adquiridos processuais. Existiriam “direitos adquiridos à defesa, à prova, ao recurso, como existem direitos adquiridos ao estado, à posse, ao domínio.”Conclui-se, assim, que a lei nova ( e aquiincluímos o novo código civil) não poderá atingir aquelas situações processuais que, sob a égide da lei anterior, já foram constituídas ou extintas.

É preciso, assim, que na análise da aplicabilidade de uma nova legislação aos processos pendentes, atente-se para o sistema de isolamento dos atos processuais, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A lei nova não atinge os atos processuais já praticados, mas será aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, e que puderem ser perfeitamente isolados dos anteriores. Veja-se, neste particular, o que decidiu o 2º Tribunal de Alçada de São Paulo:

“LEI– EFICÁCIA NO TEMPO– ATOS PROCESSUAIS JÁ PRATICADOS E SEUS EFEITOS– INATINGIBILIDADE– EXEGESE DO ART. 20 DO CPP E ART. 1.211 DO CPC– O direito brasileiro, quanto à eficácia da lei processual no tempo, adotou o sistema do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações, relativas às chamadas fases processuais, consoante o disposto no art. 2º do CPP e no art. 1.211 do CPC”.

Assim, podemos isolar diversos momentos distintos do processo ( ajuizamento da ação, citação, apresentação de contestação, designação de audiência, produção de provas pericial, documental e testemunhal, sentença, recurso de apelação, etc.) e, a cada um deles, aplicar a lei vigente à época de sua realização, sem necessário apego à lei vigente na data da propositura da ação.

Conclui-se, assim, que o fato de já ter sido proposta determinada ação, não significa, de sobremaneira, que os atos praticados no processo estarão completamente imunes w.abdpc.org.br à nova lei civil. Isolando-se os atos processuais, todos aqueles que ainda não foram praticados o serão sob aégide da nova lei, respeitando-se, evidentemente, os efeitos dos atos anteriormente praticados. Vejamos, assim, algumas alterações que, trazidas no novo código civil brasileiro, poderão impactar os processos pendentes.

3. ALGUMAS INOVAÇÕES DO NOVO CÓDIGO CIVIL

3.1. Capacidade Civil Uma das mudanças mais nítidas do novo código civil brasileiro diz com a diminuição, de 21 para 18 anos, da idade para se atingir a maioridade civil plena ( art. 5º)

. A capacidade civil, como bem salienta TESHEINER, está vinculada diretamente à capacidade processual, pressuposto processual relativo às partes:

“A capacidade processual vincula-se ao que no direito civil se denomina capacidade de fato ou de exercício. Têm essa capacidade aqueles que podem, por si mesmos, praticaros atos da vida civil. No campo do processo, tem capacidade processual quem pode praticar atos processuais, independentemente de representação ou assistência de pai, mão, tutor ou curador.”

GALENO LACERDA sustenta que “em direito transitório vigora a regra de que as condições da ação e a capacidade processual se regem pela lei da data da ação”, afirmando, ainda, não ser possível “a convalidação das ações em andamento, propostas pelas sociedades sem personalidade sob a vigência da lei antiga”. A conclusão imediata que poderia ser extraída de tais ensinamentos é a de que o novo código civil, que altera a idade para se atingir a maioridade civil plena, não teria qualquer influência sobre ações em andamento.

Ousamos discordar desta assertiva. As conseqüências, para os processos pendentes, da alteração da idade para o alcance da maioridade civil plena, serão diferentes a medida que a parte então relativamente incapaz e agora plenamente capaz estiver no pólo ativo ou passivo da demanda.

w.abdpc.org.br Estando no pólo ativo da demanda parte relativamente incapaz, e não sendo sanado o vício ( a oportunidade para sanação encontra-se no artigo 13, caput do CPC)

, decreta- se a nulidade do processo ( art. 13, I do CPC)

. Entretanto, se ainda não tiver sido decretada a nulidade do processo ( que se dá mediante a extinção do mesmo através de sentença, sem julgamento do mérito, forte no artigo 267, IV do CPC)

, é perfeitamente sanada a incapacidade relativa com a superveniência do novo código civil, caso a parte autora reitere seu interesse em prosseguir na demanda. Poderá o juiz exigir do advogado uma nova procuração, caso a anterior tenha sido outorgada por parte relativamente incapaz sem assistência, eis que o mandato judicial, como ato jurídico perfeito e acabado, realizou-se sob a vigência da lei anterior. No entanto, extinguir-se o feito sem julgamento do mérito soa-nos como manifesto atentado à instrumentalidade do processo e à economia processual.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, inclusive, já decidiu, aplicando o artigo 13 do CPC, que atos praticados por advogado cujo exercício da advocacia estava limitado, poderão ser convalidados se tais limites desaparecerem antes da decisão decretando a anulação do feito:

“A norma do art. 13, CPC, que se ocupa, não só da capacidade processual e regularidade de representação das partes, mas também da capacidade postulatória, obsta a declaração de inexistência do ato ( praticado com defeito de representação) sem prévia oportunidade de sanação do defeito. Se o óbice desapareceu antes mesmo de noticiada nos autos a condição limitadora do exercício da advocacia pelo patrono da parte, convalidam-se os atos por ele praticados.”

Mutatis mutandis, entendemos serem as conclusões da referida decisão aplicáveis à problemática ora proposta. Ademais, a conclusão a que chegamos não iria de encontro aos interesses do antes relativamente incapaz. Pelo contrário, beneficiá-lo-ia, ante a sua reiteração de interesse em prosseguir na demanda.

O caso oposto merece análise distinta. Estando no pólopassivo da demanda o relativamente incapaz, “ele e quem o assista hão de ser citados, sob pena de nulidade da citação”. Tendo somente o relativamente incapaz recebido citação e, após, entrado em vigor o novo código civil, não vemos como convalidar o ato citatório anterior. Isto porque o ato citatório, ato consumado, foi integralmente realizado, constituído, sob a égide da lei anterior.

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A doutrina é uníssona ao afirmar que “as condições de validade, as formas dos atos e os meios de prova dos atos jurídicosdeverão ser apreciados de conformidade com a lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram”.

Presume-se que a citação nula veio em prejuízo do relativamente incapaz, pelo que não poderia convalidar-se.

É evidente, no entanto, que comparecendo aos autos o antes relativamente incapaz, após a vigência do novo código civil ( ou seja, quando já adquiriu a capacidade

, para contestar a ação, supre-se a falta de citação, nos termos do artigo 214, §1º do CPC.

3.2. A Disregard Doctrine

Já reconhecidapela doutrina e jurisprudência, a desconsideração da personalidade jurídica, que permite estender aos bens dos particulares os efeitos de certas obrigações das pessoas jurídicas, foi expressamente prevista no artigo 50 do novo código civil. Não havia artigo correspondente no Código de 1916.

Por já ser aplicada em casos semelhantes ao que prevê o novo código civil, não haverá maiores implicações de direito intertemporal nesta novidade legislativa. Atente-se apenas para a possibilidade de aplicação imediata do próprio dispositivo nos processo em curso, instaurados antes da vigência da nova codificação. Trata-se de um poder que é expressamente outorgado ao juiz ( condicionado à provocação da parte ou do Ministério

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