18 aula - anijuridicidade

18 aula - anijuridicidade

(Parte 1 de 2)

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CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)

A ILICITUDE

Conceito – Relação de antagonismo entre um fato típico e o ordenamento jurídico.

- ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE – imprecisão técnica no uso conceitual.

VON LISZT - ILICITUDE FORMAL – Contrariar a norma.

ILICITUDE MATERIAL – Ferir o bem jurídico penalmente tutelado.

DAMÁSIO – “Não existe a ilicitude formal. A antijuricidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente tutelado”.

TOLEDO – Ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”.

TERMINOLOGIA: ILICITUDE, ANTIJURIDICIDADE e INJUSTO – Damásio trata como sinônimos. Toledo faz distinção.

Para Toledo ( e Muñoz Conde): Ilicitude é “um predicado da ação, o atributo com que se qualifica a ação para denotar que é contrária ao ordenamento jurídico” (como um todo). Injusto é “um substantivo que identifica a ação já qualificada como ilícita”. Não existe maior ou menor ilicitude. O injusto, porém, contém a quantidade e a qualidade.

CARÁTER OBJETIVO DA ILICITUDE – A ilicitude é resolvida num juízo de valor acerca da lesividade do bem jurídico: houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico? É sim ou não. Se há uma norma que justifique a conduta típica, tal norma justificante excluirá a ilicitude – ex. art.s 23 e 128 do CPB.

- Incapazes podem cometer fatos típicos e ilícitos? SIM.

CRITÉRIO NEGATIVO DE CONCEITUAÇÃO DE ILICITUDE –

O estudo prático da Ilicitude caracteriza-se, fundamentalmente, por uma grande delimitação das CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. Isto porque, a princípio, todo fato típico é também ilícito. Exatamente porque o Tipo Penal é uma concretização do Princípio da Legalidade. Situações existem, porém, que a lei permite a prática de um fato típico, justificando aquela conduta típica, tornando-a lícita. São situações protegidas por normas penais permissivas justificantes. Assim, todo fato típico é ilícito, salvo se concorre qualquer causa de exclusão de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito).

DAMÁSIO – o tipo é indiciário da ilicitude.

TOLEDO – o tipo é portador da ilicitude.

EXCLUSÃO DA ILICITUDE – (Causas de exclusão, também chamadas de causas de justificação, justificativas, excludentes de ilicitude, eximentes, descriminantes).

HIPÓTESES LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE:

- Artigo 23 do CPB:

“Não há crime quando o agente pratica o fato”:

I – em estado de necessidade;

II - em legítima defesa

III – em estrito cumprimento do dever legal ou no

-no exercício regular de um direito

- Parte especial do Código:

artigo 128 (aborto necessário);

artigo 146, parágrafo 3º (exclusão da ilicitude no constrangimento ilegal).

CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE –

“Consentimento do Ofendido” – ex. No crime de dano, art. 163.

Se o dissenso constituir elementar do TIPO, o que se dá é a exclusão da Tipicidade – como, por exemplo, não há estupro se a mulher, podendo consentir, consente. O consentimento só pode ser considerado sobre bens jurídicos disponíveirs. Não se pode consentir com uma mutilação física, por exemplo.

  1. O ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24 – Requisitos:

(justo x justo)

  1. perigo atual – Situação concreta que antecede, imediatamente (?), a lesão.

  2. Perigo não causado voluntariamente. E se causado culposamente (?).

  3. Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o sujeito pode esquivar-se do perigo, evitando assim causar a lesão para livrar-se, deve fazê-lo)

  4. Ameaça a direito (vida, patrimônio, honra, liberdade) PRÓPRIO ou alheio. E se um terceiro intervém ajudando o autor do perigo em prejuízo de inocente?

  1. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, parágrafo 1º) – “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”. Exs: o militar não pode invocar risco para fugir às operações bélicas; o agente de saúde não pode deixar de enfrentar as epidemias; o policial frente aos malfeitores, bombeiro diante do incêndio, o capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro, etc. etc.

- salvo exceções impostas pela própria função, quem está fora de suas funções não está obrigado a enfrentar o perigo;

- o dever deve ser legal, e não, simplesmente, contratual. Dever jurídico (art. 13 parágrafo 2º) é gênero, dever legal é espécie. Assim, o guia de alpinismo que deixa de socorrer o alpinista inexperiente sob sua condução estará cometendo um fato típico. Mas, a depender da gravidade da situação de perigo poderá alegar o Estado de Necessidade para deixar de correr risco de sua própria vida para prestar o socorro. O fato será típico, mas não será ilícito.

- Não se exige de um bombeiro que morra para salvar o patrimônio alheio. Seria desproporcional.

f) Inexigibilidade do sacrifício do bem em perigo – como avaliar qual o ‘bem’ que deve ser salvo e qual o ‘bem’ que deve ser sacrificado? Critério da proporcionalidade aplicado às seguintes hipóteses:

BEM SALVAGUARDADO

X

BEM’ SACRIFICADO

B’ x ‘b’ – (ex.: vida x patrimônio)

B’ x ‘B’ – (ex.: vida x vida)

b’ x ‘B’ – (ex.: patrimônio x vida)

Nas duas primeiras hipóteses configura-se a racionalidade do sacrifício.

Na terceira hipótese, a depender do caso concreto, poderá ocorrer uma das seguintes situações:

    1. excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta conforme o direito;

    2. diminuição da pena (art. 24, parágrafo 2º)

c) Elemento subjetivo – consciência e vontade

- - Formas do estado de necessidade:

a) Estado de necessidade real.

b) Estado de necessidade putativo (combinação dos arts 24, 20, parágrafo 1º, e 21 caput)

c) Estado de necessidade agressivo (atinge terceiro inocente)

d) Estado de necessidade defensivo (atinge quem causou ou contribuiu)

- - Estudo de outras hipóteses legais, ou casos especiais, de Estado de Necessidade

- Estudo do artigo 128, - ABORTO NECESSÁRIO – Trata-se de hipótese de Estado de Necessidade (segundo a doutrina), onde não se exige que o perigo seja atual. Já a hipótese descrita no art. 128, II – ‘aborto sentimental – configura ‘inexigibilidade de conduta diversa’, conforme será estudado no capítulo da ‘Culpabilidade’

- Estudo do artigo 146 3º parágrafo – para Mirabete – Exclusão da ilicitude no constrangimento Ilegal (Para Delmanto trata-se de exclusão da Tipicidade):

a) inciso I – “ a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”.

b) inciso II – “ a coação exercida para impedir o suicídio”.

  1. LEGÍTIMA DEFESA – art. 25 Requisitos:

(justo x injusto)

    1. Agressão Injusta – agressão é um ataque humano a um interesse juridicamente protegido dirigido à lesão de um bem jurídico. Não existe violência real, física.

- a agressão pode ser ativa ou passiva (por omissão: carcereiro se nega a soltar preso, apesar do alvará de soltura)

- não há ‘legítima defesa’ contra ‘legitima defesa’, diferentemente do estado de necessidade (onde ocorre o conflito de dois estados de necessidade);

- Admite-se ‘legítima defesa putativa ‘X’legítima defesa putativa’.

- Também se admite “legítima defesa putativa” de terceiro X “legítima defesa real”.

- Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

- A legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, é injusta. Exclui a pena.

- A mera provocação (por meio de uma piada, gozação) se não configurar agressão, não impede a legítima defesa.

- Não é necessário que a agressão constitua um injusto penal, basta que o comportamento do agressor contrarie o direito Ex. lesão para impedir suicídio.

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